Un balance prima facie sobre la nueva Ley del Notariado (Perú)

¿Era necesaria
una nueva ley?

Cada vez que asistimos a una reforma normativa surge la
pregunta referida a si la nueva ley resulta necesaria. La
cuestión nunca se puede responder en forma definitiva,
salvo, claro está, cuando estamos en presencia de cambios
sociales, ideológicos o tecnológicos que afectan
profundamente la vida, la economía o los valores de una
sociedad determinada.

En España, por ejemplo, continúa en vigor
la Ley del Notariado de 1862, y en Italia ocurre lo mismo con una
ley de 1913[1]Por tanto, si tenemos en cuenta la
antigüedad de estas normas en sistemas jurídicas que
sin duda han influido en el nuestro, entonces parece que los
cambios producidos en los últimos tiempos no son tan
profundos como para requerir una reforma legal a solo quince
años de vigencia de la norma anterior. Sin embargo, una
perspectiva meramente formal, de cómputo del año de
promulgación de las leyes, puede ser equívoca si
tenemos en cuenta que, muchas veces, las disposiciones normativas
han sido profusamente modificadas, o en torno a ellas se ha
construido una legislación especial o reglamentaria
dispersa que poco tiene que ver, ya, con el texto original de la
ley. Por tanto, la sola antigüedad de una norma no es causa
para considerarla antigua, como tampoco su novedad es
sinónimo de modernidad o perfección. Hay que estar
prevenidos, pues, ante las evaluaciones simplistas y sin
profundidad.

Si bien creemos que las reformas legales no pueden darse
a cada momento pues ello atenta contra la idea misma que encierra
la palabra "Derecho", basada en la certeza y estabilidad de las
relaciones jurídicas, sin embargo, ello no puede ser
óbice para dictar los cambios que sean necesarios con el
fin de refrescar, modernizar y perfeccionar un texto. En otras
palabras, si el cambio incesante es malo; tal vez la inmovilidad
legal sea peor. Una vez más, como en muchas otras cosas,
habrá que buscar un sano equilibrio.

El Decreto Legislativo 1049, nueva Ley del Notariado,
bien pudo concretarse en una reforma parcial de la anterior
norma, pues en gran parte reproduce el contenido procedente en
forma casi inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha
sido consciente del respeto que le inspira la tradición
del notariado latino, sin que en ningún momento haya
pretendido dar saltos al vacío mediante cambios
dramáticos, como a veces en forma ingenua se proponen
desde la cantera economicista, y por la que se buca una
"legislación de avanzada" que no existe en ningún
sitio, y por la que nuestro país se convierte a veces en
un triste tubo de ensayo[2]Por tanto, debemos
reconocer que no estamos ante una reforma dramática,
aunque la dación de una nueva ley pudiese anunciarlo, sino
en realidad ante un camino de modificaciones parciales en temas
que requerían de modernización, aclaración o
mejora, pero que no rompe en lo absoluto con el modelo anterior.
Así, en este caso asistimos a un cambio parcial, aunque
con la vestimenta de una nueva ley. Esta constatación
hace que debamos mostrar nuestra aprobación a una reforma
que mantiene lo mejor del sistema anterior, pero que lo refresca
con algunas modificaciones necesarias, y que hasta podrían
considerarse imprescindibles.

Incluso los que piensan que una nueva ley es
innecesaria, empero, no podrán negar que la norma encaja
en el contexto en el que actualmente se inserta el país.
Recordemos que todas las normas generales sobre el notariado se
han dictado en situaciones análogas de crecimiento de la
inversión y de sensación, por lo menos eso, de
prosperidad. La primera ley del notariado (No. 1510) se da en
1911, dentro del período histórico llamado de la
República Aristocrática, y en la que el Perú
se conecta a los mercados mundiales capitalistas. Otro tanto
surge con la segunda ley, de 1992 (Dec. Ley 26002), que se
promulga dentro de las reformas neoliberales que pretendieron
fomentar la inversión privada luego de las experiencias
estatistas anteriores. Por último, la tercera ley, dada
hace pocos días, se inserta una vez más dentro de
un período de crecimiento económico, de reformas y
globalización, específicamente por causa del
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Si de algo
sirve la historia, entonces el Decreto Legislativo No. 1049 tiene
precedentes que lo avalan.

Sobre la
constitucionalidad de la ley

La Ley No. 29157 delegó en el Poder Ejecutivo las
facultades de legislar sobre determinadas materias con la
finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de
Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y
apoyar la competitividad económica. Así, dentro de
las materias comprendidas en las facultades legislativas se tiene
la mejora del marco regulatorio para las inversiones, el
fortalecimiento institucional, la simplificación
administrativa y la modernización del Estado. Por tanto,
dentro de este ámbito de actuación se ha aprobado
el Decreto Legislativo No. 1049.

El Notariado constituye el paso natural por el que
transitan todos los actos de inversión, ya que el notario
es el profesional privado a quien se le delega dar fe de la
actividad contractual privada, por lo que su intervención
constituye un importante eslabón dentro de la cadena del
desarrollo económico, pues ante él se condensa un
gran número de actos y contratos de tráfico
patrimonial, por lo que la modernización de la
actuación notarial resulta fundamental a efectos de
proteger las inversiones, tutelar los derechos y la propiedad,
fomentar la actividad crediticia, facilitar los negocios,
propender a la creación de empresas y simplificar las
transacciones. Así pues, si la razón de
política legislativa que hace nacer el notariado se
encuentra en dar garantía y estabilidad en la vida civil y
económica de los ciudadanos, entonces resulta evidente que
la reforma legal de esta materia, importante por ser el cauce por
el que transitan las actividades económicas de
inversión nacional y extranjera, se encuentra dentro del
marco de las facultades delegadas por el Congreso de la
República.

Por lo demás, téngase en cuenta que
resultaba contradictorio que el notariado, pilar de la legalidad
y la seguridad jurídica en la contratación, se
encontrase regulado en un decreto ley de origen irregular. Por
tanto, desde esa sola perspectiva formal, la aprobación
del decreto legislativo constituye ya un avance.

Bases de la
reforma

Normalmente las instituciones jurídicas no surgen
en forma espontánea, ni por decisión iluminada de
un legislador específico. Por el contrario, las
instituciones jurídicas generalmente responden a una
sentida necesidad social que requiere ser cubierta a
través de principios o normas de Derecho. Así pues,
cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir
los bienes para aumentar la producción y la riqueza,
entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los
miembros de una sociedad no pueden abastecerse por sí
solos, entonces surge el contrato como herramienta
jurídica destinada a regular esas relaciones sociales de
intercambio de bienes o servicios.

¿Qué necesidad se cubre a través de
la figura del notario? Si los particulares se relacionan entre
sí a través de contratos, actos o procedimientos
privados, parece conveniente que un TERCERO IMPARCIAL DEBIDAMENTE
CALIFICADO, certifique la autenticidad y legalidad de los
derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de
que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes.
De esta manera, la actuación del notario se inserta dentro
de la dinámica de las relaciones jurídicas
privadas, con el fin de dotarles de seguridad y confianza,
facilitando así la circulación de los bienes e
incentivando la producción, el crédito y el
desarrollo económico en general. Así, la necesidad
social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURÍDICA
a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo
cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la
contratación, y asimismo se disminuyen las posibles causas
de conflicto o litigio. Si la ocurrencia de los hechos se pierde
irremediablemente en el tiempo, y para ello el ser humano ha
ideado una serie de herramientas para capturar esos hechos y
darles perennidad. En el ámbito jurídico, el
conocimiento perdurable todavía se encuentra delegado
fundamentalmente en el DOCUMENTO, de tal suerte que el hecho
histórico y temporal se perpetúa a través de
su plasmación en un documento.

Pero esta importante función de seguridad
dcumental en el tráfico jurídico, de
prevención de conflictos y de control de legalidad de los
actos privados, solo puede estar encomendada a un sujeto que
cuente con muy calificadas competencias
técnico-jurídicas, y que además esté
sujeto a rigurosas pruebas de selección y
conservación del cargo. En buena cuenta, si la ley impone
que los actos del notario se presuman ciertos y, en consecuencia,
se imponga creer en lo que el notario dice, entonces es
lógico inferir que esa creencia se debe basar no solo en
un título formal de reconocimiento de la citada potestad
pública, sino en la respetabilidad y honorabilidad que
genere el protagonista de la función notarial. Por tal
razón, la nueva ley se preocupa reiteradamente en
afirmar y exigir una correcta actuación del notario,
de tal suerte que le haga mantener la confianza ciudadana de la
que afortunadamente aún goza. Esa es, en opinión
nuestra, la idea subyacente en muchos de los cambios que inspiran
el nuevo texto legal, tal como se demuestra, por ejemplo, con la
obligación de verificar la base de datos de RENIEC para
identificar a los otorgantes, o de impedir las certificaciones de
firmas en las que no se constata su autenticidad, o de permitir
la medida cautelar de suspensión de un notario cuando
exista prueba de comisión de un hecho irregular que
podría merecer la destitución. Como se advierte
claramente, de estas y otras innovaciones, el legislador tiene la
permanente idea de exigir corrección a la actuación
notarial como única vía para dignificar su
importante función, y con ello asegurar su continuidad en
nuestro sistema jurídico.

Otro punto importante que se ha tenido en cuenta es
adecuar el notariado a las nuvas tecnologías de la
información, de tal suerte que éste pueda
intervenir en la certificación a través de formato
virtual, y no físico, y además se autoriza que en
los casos en los cuales el acto jurídico conste en
documento, entonces las otras aplicaciones sí puedan
realizarse por medio de entornos virtuales. Así, por
ejemplo, se pueden emitir traslados de esa forma, solicitar
inscripciones por vía telemática, llevar los
índices en sistemas informáticos, etc. Por tanto,
una segunda base importante de la reforma es que el notario se
inserte en la tecnología, y no que ésta lo desplace
a él.

Por último, también debemos tener en
consideración que un punto fundamental que inspira el
cambio normativo es modernizar la regulación del
procedimiento disciplinario, para lo cual se instituyen los
Tribunales de Honor como primera instancia de vigilancia del
notariado en el caso de infracciones; y con lo que se elimina el
sistema imperfecto de "jurado" por el cual la asamblea de
notarios decidía sobre las sanciones a mano alzada, sin
debate de pruebas y con ausencia de motivación.

Principales
innovaciones

A continuación haremos un recuento solo de las
reformas más importantes que realiza la nueva ley, y no de
aquellas simplemente cosméticas con respecto al texto
anterior. Por tal razón, no trataremos de cambios tales
como que la hipoteca unilateral no requiere ahora de minuta (art.
58-j) o que las diligencias judiciales o fiscales sobre los
instrumentos públicos se realizarán
"necesariamente" en la oficina del notario (art. 43).

1.- CONCEPCIÓN MISMA DE LA LEY

La ley del notariado siempre se concibió como una
norma auto-suficiente, es decir, que por sí sola bastaba
para regular íntegramente la materia. Sin embargo, el art.
1º del nuevo texto señala que la actuación
notarial se regula por la ley y su reglamento, lo cual anuncia
que deberá emitirse una disposición reglamentaria
que complemente y supla las lagunas que se adviertan en la
ley.

Esta concepción no puede merecer crítica
por cuanto en la experiencia comparada se aprecia la existencia
de un reglamento que regula casi íntegramente la materia,
como ocurre por ejemplo en España, ya que la ley de 1862
solo contiene algunos pocos principios generales. Por el
contrario, nuestra ley es mucho más detallista que la
española, y es bueno que así sea, pues de esa
manera se evita que a través de normas infra-legales se
desnaturalice y pervierta el contenido de la función
notarial. Así, en nuestro caso el reglamento no
llegará a ser la matriz normativa, como ocurre con leyes
principistas, sino un complemento de la ley.

Mas bien se puede criticar que la ley no haya avanzado
en consolidar a través de un solo texto legal toda la
regulación propia del notariado, incluyendo las nuevas
funciones que va asumiendo a la luz de los tiempos. En efecto, un
campo fértil para la actuación notarial se centra
en el ámbito de los asuntos no contenciosos, con los cual
se logra dos objetivos fundamentales: i) desjudicializar los
procedimientos; b) obtener una rápida decisión
jurídica que permita la tutela y actuación eficaz
de los derechos.

En tal sentido, hubiera sido conveniente referirse a los
"asuntos no contenciosos", para lograr, desde una perspectiva
sistemática, que la Ley del Notariado regule
también esta materia, con la ventaja de establecer reglas
generales para los distintos trámites, y dejando al
reglamento la exposición de las reglas específicas
para cada uno de los asuntos. Asimismo, habría sido
conveniente establecer un nuevo listado de asuntos no
contenciosos de competencia notarial con lo cual se
seguiría apoyando la descongestión de los despachos
judiciales. Dentro de los procedimientos novedosos en la
órbita notarial pueden sugerirse los siguientes:
Administración de bienes comunes, Declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta, Ofrecimiento de
pago y consignación, Comprobación de testamento
ológrafo y especiales, Cambio de nombre,
Incorporación de herederos en sucesión intestada,
Fijación de plazos legales o convencionales,
Rendición de cuentas, Discernimiento de los cargos de
tutor y curador, Designación de curador interino,
Convocatoria de juntas o asambleas de personas jurídicas
de derecho privado, entre otros.

2.- CREACIÓN DE PLAZAS
NOTARIALES

Uno de los puntos más sensibles en toda ley del
notariado, y por su evidente contenido político, es el
referido a la creación de plazas notariales. El texto
primigenio del Dec. Ley 26002 adoptaba un número fijo de
notarios en Lima y provincias. Luego, el texto fijo se
modalizó con una Comisión Técnica que
debía formular los requerimientos de acuerdo con un
estudio del INEI. Finalmente esa Comisión nunca produjo
resultados, por lo cual el sistema fracasó
rotundamente.

Por tal motivo resulta conveniente que el número
de plazas notariales se determine mediante un criterio
único y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones
arbitarias. Así, el art. 5 de la nueva ley establece ahora
que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deberá
contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000
habitantes adicionales se deberá contar con un notario
adicional. La solución es buena porque aleja el tema de
los vaivenes políticos y establece un parámetro
objetivo.

Sin embargo, la cuestión no queda resuelta al
interior de las provincias, pues recordemos que los notarios
tienen localización por distrito. De tal suerte, una
provincia como Lima puede requerir un número
fácilmente determinado de notarios, pero ¿y
cómo se localizan ellos en cada distrito? La lógica
indica que en el distrito deba seguirse el mismo patrón
objetivo que en la provincia, es decir, utilizar el módulo
de los 50,000 habitantes, pero ello requerirá una
necesaria precisión reglamentaria.

3.- INGRESO A LA FUNCIÓN
NOTARIAL

La Unión Internacional del Notariado Latino
(UINL) propugna que el acceso sea por concurso público de
méritos y oposición, y que el número de
plazas sea cerrado. El primer punto busca garantizar la
actuación del notario como jurista experto y perito en el
ámbito de la contratación; lo segundo pretende
asegurar que la función se cumpla cabalmente pues se
encuentra en juego la seguridad jurídica del
tráfico, y un exceso de notarios, además de la
imposibilidad de fiscalización, haría que sus
ingresos económicos descendieran a niveles que
podrían alentar conductas oportunistas.

En el caso del Perú, el ingreso al notariado se
efectúa mediante concurso público ante jurado.
Actualmente, los concursos son exclusivamente ABIERTOS, es decir,
pueden presentarse en ellos cualquier abogado, o incluso notarios
en ejercicio que deseen cambiar su localización distrital.
La Ley 28580, publicada el 12 de julio de 2005, eliminó
los concursos cerrados en los cuales sólo participaban
notarios, y la nueva ley ha mantenido esa postura. Sin embargo,
no puede negarse que el ejercicio correcto de la función
notarial constituye un valioso antecedente para aquel notario que
pretende acceder a otra plaza. Por tal razón, el art. 7
otorga una bonificación reducida, apenas 5%, para quien
acredite antigüedad en el ejercicio de tres años, y
siempre que en los últimos cinco años no registre
sanciones. Vale acotar que esta disparidad temporal, entre los
tres y cinco años, resulta inentendible.

La convocatoria a concurso público la realiza el
Colegio de Notarios por propia iniciativa o a solicitud del
Consejo del Notariado (órgano del Ministerio de Justicia).
En caso que se haga a solicitud de este último, el Colegio
de Notarios tendrá la obligación de convocarlo en
un plazo no mayor de 60 días naturales; si ello no
ocurriese, el Consejo del Notariado puede convocarlo directamente
(art. 9). Se agrega ahora que en los casos de plaza vacante
producida por cese del notario, entonces la convocatoria se
realiza en el plazo no mayor de 60 días naturales de haber
quedado firme la resolución de cese. De esta manera se
aclara un punto que por falta de norma producía
innecesarios conflictos entre las órdenes de notarios y
abogados.

Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los
siguientes requisitos: ser peruano de nacimiento, ser abogado con
una antigüedad de cinco años, tener capacidad de
ejercicio, tener conducta moral intachable, estar física y
mentalmente apto, no haber sido condenado por delito doloso y
aprobar un examen psicológico (art. 10). De esta manera se
corrige en parte una lamentable omisión de la ley
anterior, en el sentido que no se exigía un mínimo
de experiencia profesional como abogado para el ejercicio de la
función notarial. En nuestra opinión, incluso, la
antigüedad de cinco años todavía sigue siendo
reducida, pues debió homologarse con el mismo tiempo de
ejercicio profesional exigido para los postulantes a vocal de
corte superior, es decir, siete años. Tal vez esta
antigüedad se pudo suplir, en todo caso, con el ejercicio de
la docencia en cátedra vinculada por dos o tres
años. La finalidad que subyace siempre es dotar al cuerpo
notarial de los profesionales más capacitados.

Con respecto al ingreso a la función notarial es
necesario diferenciar entre el título del cargo y la
habilitación del mismo. Ambas situaciones no son iguales.
La primera se presenta cuando concluye el concurso público
de méritos y el jurado comunica el resultado al Consejo
del Notariado quien tramita la expedición de las
resoluciones ministeriales de nombramiento (art. 12). Una vez que
se cuenta con el título, el notario nombrado, pero no
habilitado, debe incorporarse al Colegio Notarial respectivo en
el plazo de 30 días desde la expedición del
título, prorrogable por igual término, y previo
juramento o promesa de honor que debe prestarse ante la junta
directiva (art. 13). Solo el notario que se encuentra habilitado,
por prestar juramento, puede ejercer la función notarial
dentro del plazo de 30 días contados desde la
incorporación, prorrogable por el mismo término
(art. 15). Incluso puede reconocerse una tercera
condición, la de "notario en ejercicio" cuando ya se dio
inicio a la función (véase el art.
21-g).

Nótese las distintas consecuencias
jurídicas que se producen: un notario nombrado, pero que
no se incorpora, solo es objeto de cese y la correspondiente
extinción del título (art. 21-e); en cambio, el
notario habilitado que no llega a ejercer funciones abandona el
cargo (art. 21-f); y por último, si se produce el abandono
del cargo por parte de un notario en ejercicio, entonces la
declaración debe realizarse previo procedimiento
disciplinario.

4.- DEBERES DEL NOTARIO

El notario se encuentra obligado a cumplir distintos
deberes, unos de orden profesional frente a los clientes o
usuario del servicio; y otros corporativos frente a su gremio y
demás notarios. Entre los DEBERES PROFESIONALES podemos
contar la apertura de oficina en el distrito localizado,
asistencia al oficio, prestación obligatoria del servicio,
guarda del secreto profesional, cumplimiento de las normas que
regulan su función, mantenimiento de una infraestructura
mínima que permita la adecuada atención al usuario
y capacitación en forma permanente. Estas dos
últimas obligaciones, justificadas a todas luces, se
incorporan con la nueva ley. En el ámbito de la
capacitación el reglamento debería establecer que
luego de un cierto número de años de ejercicio el
notario está obligado a optar por una maestría, y
cada cierto tiempo acreditar la aprobación de cursos de
postgrado sobre temas vinculados a la función
notarial.

También llama la atención haber
incorporado un deber, sin dudas profesional, consistente en
brindar facilidades a la inversión nacional y extranjera
dentro de los límites que permita la ley (art. 16-m). Esto
significa que el notario debe buscar soluciones frente a los
difíciles problemas que puedan surgir en la
documentación de actos y contratos propios del
tráfico patrimonial, siempre dentro del ámbito de
la legalidad. No bastará el simple: "no se puede" o
"busque otra notaría", por lo que el beneficiado
será el usuario del servicio. Es cierto que una
obligación de este tipo no es tangible y
difícilmente puede concluir en un procedimiento
disciplinario, sin embargo, la idea de la ley se encuentra
fundamentalmente en cambiar la óptica y las costumbres en
la prestación del servicio notarial.

Por su parte, se establece expresamente la
obligación de aceptar y brindar facilidades para las
visitas de inspección (art. 16-ñ). Esta
innovación constituye un acierto, pues en algunos casos
aislados se habían presentado oposiciones o simplemente
negativas a la inspección ordinaria o extraordinaria.
Ahora, de presentarse esta situación, bien podrá
iniciarse un procedimiento disciplinario por incumplimiento de
este deber fundamental.

5.- CESE DEL NOTARIO A LOS 75
AÑOS

La inamovilidad en el cargo implica que el notario puede
mantenerse en el ejercicio de la función mientras
demuestre buena conducta y mantenga las condiciones que habilitan
su ejercicio (art. 19-a). El principal argumento que se esgrime a
favor de este derecho es que garantiza la independencia
funcional, y permite el arraigo y dedicación exclusiva a
dicho ministerio. Sin embargo, la nueva ley pone un límite
de edad para el ejercicio notarial, lo cual resulta un acierto
indiscutible por dos motivos fundamentales: primero, no pueden
existir cargos de servicio público de carácter
vitalicio, aunque el titular no sea funcionario, ya que por
línea de principio el notariado moderno se separa del
viejo sistema de "compra de oficios" en los cuales efectivamente
había una titularidad sobre la función de manera
análoga a la propiedad; en otras palabras, el sistema
vigente desde hace mucho tiempo es de carácter
funcionarial y no patrimonial, por lo que el oficio notarial es
una potestad pública delegada en un profesional privado,
pero no es una cosa que ha ingresado en su patrimonio y de la
cual no puede privársele; segundo, en toda actividad,
especialmente pública, debe propenderse a la
renovación de los cargos a través del ingreso
progresivo de una nueva generación de juristas. El
límite adoptado es bastante generoso, pues señala
como edad tope los 75 años (art. 21-b), superior a la edad
ordinaria de jubilación. Por lo demás, la ley ha
previsto una vacatio legis hasta el 2014 en
relación a este punto (novena disposición
complementaria, transitoria y final), con lo cual se da un plazo
de gracia a favor de los notarios que se encuentran dentro de la
edad señalada o próxima a ella, quienes de esta
manera ven reducido el perjuicio que podrían sufrir en
caso de una medida abrupta.

Sin embargo, se viene escuchando severas críticas
contra la adopción del límite de edad. Las
críticas de fondo, simplemente, no son atendibles, y ello
en vista a que nadie puede sostener, en forma medianamente
sensata, que un oficio público pueda ser vitalicio. Los
cargos perpetuos o la compra de los mismos, hace tiempo fueron
dejados sin efecto, por lo que el notariado no podía
sustraerse a esa situación. Por otro lado tenemos las
críticas de corte estrictamente legalista, esto es, que la
norma citada contraviene la Constitución en cuanto a la
"libertad al trabajo" o a la "libre empresa". Asimismo se dice
que corta la expectativa económica del notario por cuanto
al momento de ingresar a la función no tenía
límites temporales, con lo cual se atenta contra los
derechos adquiridos y se aplica en forma retroactiva una ley.
Seguidamente analizaremos cada uno de estos
fundamentos.

Es cierto que la Constitución consagra la
libertad de trabajo entendido en sentido general, pero en ninguna
parte del texto fundamental existe el derecho a "ser notario".
Por tanto, no podemos confundir la libertad de trabajo con una
especie de estabilidad laboral vitalicia, que no tiene
ningún trabajador público o privado, y que
obviamente la Constitución no garantiza. Menos
todavía puede hablarse de afectación a la libertad
de empresa, pues resulta evidente que una potestad pública
que corresponde al Estado no tipifica como actividad empresarial,
y por ello la delegación se hace bajo determinadas
condiciones que la ley establece.

En cuanto a la supuesta retroactividad, debemos recordar
que en el problemático tema del conflicto de leyes en el
tiempo se acoge la tesis de los "hechos cumplidos" (art. III del
Título Preliminar del Código Civil), por el cual
los hechos jurídicos agotados se rigen por la ley antigua,
pero las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos
anteriores se rigen por la ley nueva. Así, el ingreso de
un abogado a la función notarial es un hecho
jurídico agotado y se rige por la ley antigua, pero las
consecuencias jurídicas de ese hecho, esto es, el
ejercicio continuado de la actividad notarial, se rige por la ley
nueva respecto a las situaciones posteriores a ésta. Por
tanto, la nueva ley puede regular la carrera notarial de quienes
son notarios en la actualidad, pues sus normas se aplican a las
consecuencias de los hechos anteriores. Solo de esta manera se
evita el inmovilismo legal y se permite que las reformas puedan
aplicarse realmente, en el valor entendido que la reforma
constituye siempre una mejor opción a los ojos del
legislador actual.

En conclusión, la introducción del cese
notarial a los 75 años constituye una medida adecuada que
pone fin a la cuestionable solución de reconocer cargos
vitalicios, que constituía una rémora del sistema
antiguo de compra del oficio, y además busca la
renovación de los miembros del notariado a una determinada
edad, lo cual permitirá el reemplazo progresivo por las
nuevas generaciones.

6.- DECLARACIÓN DE CESE DEL
NOTARIO

Otra precisión importante de la ley es la
distinción entre procedimiento disciplinario, pertinente
solo para el caso de infracciones y cuya competencia corresponde
al Tribunal de Honor (art. 147), y la declaración de cese
del notario por pérdida de las cualidades señaladas
en el art. 10, y que es competencia de la junta directiva del
Colegio respectivo (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de
la condición de abogado o la incapacidad física,
son causales de cese cuya declaración corresponde a la
junta, y no al Tribunal de Honor.

También resulta correcto introducir la medida
cautelar de suspensión en el procedimiento de cese de
notario, en tanto haya "indicios razonables" (aunque debió
decir: "prueba suficiente") de que se ha producido la causal de
cese. Esta medida la dicta el Consejo del Notariado mediante
decisión motivada que puede ser objeto de
reconsideración (art. 22).

7.- INSTRUMENTOS PROTOCOLARES

La ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero
que sí buscan perfeccionar la legislación anterior.
Así tenemos las siguientes:

• a) Se busca estar a tono con los tiempos, y por
  eso se reconoce que el notario puede utilizar la
  tecnología de firmas y certificados digitales para dar
  fe de los actos jurídicos que ante él se
  otorguen (art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo
  para admitir un instrumento notarial, ya no en soporte papel,
  sino en virtual. Es cierto que la ley no pretende en lo
  absoluto eliminar el documento tradicional, ni se avizora que
  en el futuro pueda hacerlo, pero sí se introduce al
  notario en el entorno informático. Por tanto, no hay
  abandono de la función notarial, sino
  ampliación de la misma de acuerdo con las nuevas
  teconologías a través de una norma que hoy es
  simplemente declarativa.

• b) El notario no solo es un mero documentador o
  redactor de formularios, sino que también tiene
  función asesora o de consejería respecto a los
  efectos jurídicos de los actos que los particulares
  celebran, de tal suerte que éstos puedan decidir con
  pleno conocimiento respecto a la conveniencia o no del
  negocio. Así, ahora el artículo 27 impone,
  antes solo lo sugería en forma implícita, que
  los instrumentos protocolares dejen constancia de haber
  advertido a los interesados de los efectos legales sobre los
  que se comprometen.

• c) Cuando una de las partes del instrumento no
  conozca el idioma usado en la extensión del
  instrumento, entonces basta la intervención de un
  intérprete nombrado por la propia parte, quien bajo su
  responsabilidad hará la traducción
  simultánea. De esta manera se facilita la labor del
  notario, tal vez excesivamente, pues no le es necesario hacer
  constar en el documento la traducción por escrito que
  realiza el intérprete. Sin embargo, en forma
  excepcional, y solo cuando el otorgante lo pida por escrito,
  se insertará el texto en el idioma extranjero o se
  adherirá al instrumento protocolar, haciendo
  mención de este hecho. La norma anterior
  también permitía alternativamente, ora que
  actúe solo el intérprete, ora que además
  del intérprete se añada la traducción
  por escrito. En cualquier caso el notario decidía el
  sistema a emplear, pero ahora el notario debe optar
  simplemente por la actuación del intérprete, y
  solo requerirá además el texto en el idioma
  extranjero cuando lo pida el mismo otorgante por
  escrito.

• d) Otro elemento facilitador consiste en
  permitir que los instrumentos puedan incorporar impresos o
  gráficos mediante el sistema de fotocopiado o
  escaneado, para lo cual no es necesario llenar los espacios
  en blano que necesariamente quedarán en la escritura.
  De esta manera, por ejemplo, el instrumento puede contener un
  plano que grafique el predio adquirido, o los complejos
  cuadros o tablas referidos a las cuotas o intereses de una
  deuda (art. 32).

• e) El protocolo notarial se compone de fojas
  compiladas que se llaman "registros", y que consisten en 50
  folios ordenados correlativamente según su
  numeración. Cada registro debía ser autorizado
  con el sello y firma puesta por un miembro de la Junta
  Directiva del Colegio. Ahora el sistema se simplifica en
  cuanto el Colegio establecerá el procedimiento de
  autorización de cada registro y las medidas de
  seguridad (art. 39).

8.- INSTRUMENTOS PROTOCOLARES SIN
COMPARECIENTE

Una vez que el instrumento público ha sido
firmado por los otorgantes, su contenido textual no puede ser
modificado o alterado, pues ello implicaría desnaturalizar
la declaración de voluntad por la que las partes se
obligaron y consintieron. Por tanto, de advertirse un error, o de
convenirse en una modificación de la declaración
negocial, entonces las partes deben otorgar un nuevo instrumento
público que aclare el primero (art. 48).

Sin embargo, la ley ha introducido una novedad radical
que parece no ha sido comprendida, lo que ha originado
polémicas innecesarias que pretendemos zanjar aquí.
En efecto, ahora el notario podrá extender un instrumento
aclaratorio, sin necesidad de intervención de los
otorgantes cuando advierta algún error en la escritura,
siempre que ésta provenga de la propia declaración
del notario. Esta figura, que es conocida en el Derecho
comparado, se denomina "escritura pública sin
compareciente", y tiene como finalidad permitir que el notario
corrija las erratas en las que haya incurrido respecto a sus
propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en
ningún caso quede autorizado a modificar la
declaración de voluntad de las partes. Por tanto, si la
polémica recayó sobre la inconveniencia de que el
notario altere las cláusulas y pactos celebrados por las
partes, entonces el debate es simplemente inútil, pues la
ley no autoriza esa situación, sino permite exclusivamente
que se corrijan los errores del notario.

En la doctrina se sugiere que la estructura de la
escritura pública se divide en dos partes sustanciales:
el texto negocial y las constancias notariales. En efecto,
una cosa es lo querido por las partes, y otra muy distinta son
los dichos del notario (afirmaciones de verdad, juicios o
menciones). La escritura pública sin compareciente tiene
cabida solo en el ámbito de las constancias notariales.
Aquí un ejemplo que aclara el panorama: una escritura
pública consigna por error la fecha 02 de enero de 2008,
pero en realidad, por el carácter cronológico del
protocolo, es evidente que la fecha real es el 02 de enero de
2009. Con la ley anterior hubiera sido necesario llamar a todos
los otorgantes del instrumento (¿y qué pasaba si
uno no acudía?) para decirles que su declaración
conjunta no se iba a modificar, y que en realidad su
intervención era inútil pues solo se
aclararía la fecha del instrumento ya que existió
error de redacción por parte del notario. La
situación anterior olvidaba que el instrumento protocolar
es autoría del notario, y que muchas de las declaraciones
allí contenidas le correspondían a él, por
lo que siempre debió existir un mecanismo que sirva al
autor del instrumento a efectos de corregir sus propios errores.
El sistema anterior establecía que el autor del error no
se corregía, sino las partes. Por el contrario, con el
sistema actual el autor del error debe corregirse bajo su
responsabilidad y a su costo.

De esta manera se logra que los errores materiales de la
técnica documental no priven de eficacia a instrumentos
públicos, que por otro lado son perfectamente
válidos. Por tanto, la reforma legal se inspira en el
principio de conservación de los actos jurídicos,
en este caso de los documentados ante el notario, y en
ningún caso generan inseguridad como se había
sostenido sin ningún fundamento.

9.- ESCRITURAS PÚBLICAS

El art. 51 de la nueva ley, igual que la anterior,
define a la escritura pública como todo documento matriz
incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que
contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla
definición legal reúne todas las
características que normalmente se le reconoce en
doctrina: ser un instrumento típicamente notarial, de
carácter protocolar, y cuya función es contener
documentalmente las declaraciones de voluntad por la que los
otorgantes disponen sus intereses mediante actos y negocios
jurídicos.

En la escritura pública surgen dos planos,
teóricamente separables: el plano del negocio,
que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del
instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En
palabras de NUÑEZ LAGOS, en la escritura se presenta una
recíproca interferencia entre el negocio y el instrumento.
Así pues, una cosa es el objeto y otra cosa es la
representación de ese objeto[3]En el
actum, el notario interviene para recibir las
declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero
y previsor de las consecuencias jurídicas del negocio. En
lo que se refiere al dictum, el notario es el
protagonista por ser el narrador del actum; es decir, en
el dictum el notario asume la autoría del
documento.

La técnica documental tiene como principal
contenido el estudio de la estructura interna de los documentos,
lo cual significa la distribución y combinación de
las distintas partes que integran la composición o el
texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de
manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que
plantea cada documento en su individualidad; esta división
en partes posibilita estudiar en forma separada cada una de
ellas, con lo cual se logra mayor precisión y detalle en
el análisis. Nuestra ley, igual que las anteriores,
establece que la estructura interna de la escritura
pública se divida en tres partes: introducción,
cuerpo y conclusión (artículo 52). En la
introducción se expresa la comparecencia de los otorgantes
y sus datos personales y de identificación; en el cuerpo
se contiene la declaración de voluntad de las partes y los
comprobantes de representación u otros que sean
necesarios; por último, la conclusión contiene la
mención de haberse leído el documento, de
ratificarse la prestación de consentimiento por los
otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento,

La introducción ha sufrido algunos cambios, pues
ahora se exige consignar el domicilio de los otorgantes (art.
54-c), aun cuando ya la práctica lo asumía como
requisito invariable. Asimismo la ley introduce la
distinción entre "otorgante" e "interviniente", cuando el
término técnico más correcto para este
último sujeto es el de "compareciente". En cualquier caso,
el otorgante es aquel que dispone sus derechos o intereses, esto
es, quien se obliga o compromete en el acto jurídico
(sustancialmente es una "parte"); mientras interviniente es todo
sujeto que no dispone para sí, pero dispone para otro
(ejemplo: apoderado) o participa como auxiliar instrumental
(testigo, intérprete, etc.).

Sin embargo, la modificación más
importante está referida al deber de identificación
que corresponde al notario. El art. 55 LN habla de "fe de
conocimiento" y "fe de identidad"; la primera implica que el
notario conoce por trato o fama al sujeto, mientras la segunda
implica que el notario lo identifica a través de los
documentos oficiales que exhibe (DNI[4]carnet de
extranjería o pasaporte; y si fuese necesario con
documentos subsidiarios o testigos de identidad). Ahora bien, la
nueva ley establece que es una obligación del notario
acceder a la Base de Datos de RENIEC en aquellos lugares en los
que se pueda con acceso a internet y sea posible que la citada
entidad brinde el servicio de consultas, con lo cual se puede
verificar imágenes, datos y huellas dactilares. De esta
manera se busca poner punto final a un mal endémico de la
institución notarial: las suplantaciones de identidad que
tienen como efecto poner en duda la necesidad de la fe
pública. Por tal razón, si el notariado desea
asentase sobre sólidas bases, entonces se hace necesario
incorporar las medidas tecnológicas que eviten las
patologías instrumentales. Sin embargo, la
aplicación de esta norma está condicionada al
cumplimiento de ciertos requerimientos técnicos, por lo
que se hace necesario establecer las zonas o provincias en las
que su exigencia es obligatoria, lo cual bien podría
hacerse a través de resoluciones del Consejo del
Notariado. En caso contrario podría reinar una grave
incertidumbre sobre la obligatoriedad de la consulta a
RENIEC.

Ahora bien, ¿qué pasa si el notario no
realiza la verificación en RENIEC a pesar de estar
obligado a ello? Si no se realiza la constatación pero la
identidad del otorgante corresponde a la persona que dijo ser,
entonces solo cabe una sanción disciplinaria por
incumplimiento de deber funcional. Por el contrario, si la falta
de constatación da lugar a una suplantación,
entonces se impone también la sanción disciplinaria
aunque con mayor gravedad por haberse ocasionado daño
(art. 150), pero además el notario será responsable
civil ante la víctima con respecto a los perjuicios
irrogados.

10.- ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES
REGISTRABLES