“La ponderación y los derechos humanos vinculadas a las personas con discapacidad”

La ponderación en la
interpretación de las normas de Derecho Internacional y de
los Derechos Humanos vinculadas a las personas con
discapacidad

• I) El acceso a la justicia de las personas con
  discapacidad, al igual que las de otros grupos vulnerables,
  reconocidos como tales por el Derecho Internacional de los
  Derechos Humanos, han tenido y tienen aún en la
  actualidad un sinnúmero de obstáculos, pese a
  las regulaciones normativas de distintas jerarquías
  que las contemplan. Ello se debe a que los encargados de su
  interpretación, especialmente en los ámbitos
  jurisdiccionales, en muchos casos no encuentran los sistemas
  hermenéuticos apropiados para la eficaz
  aplicación de las normas antes mencionadas en las
  causas concretas que se someten a su
  actuación.

Los motivos que originan dicha problemática se
deben en especial a una deficiente capacitación y a otros
factores vinculados con los paradigmas que gobiernan las ideas de
los intérpretes en los ámbitos locales
comprometidos en su observancia.

Las personas con discapacidad son quizás quienes,
por su particular situación, se expongan más
sensiblemente a estas circunstancias, lo que ha provocado una
abundante producción jurisprudencial por parte de los
tribunales internacionales de derechos humanos, como así,
informes de relatorías de distintos organismos encargados
de velar por el cumplimiento de los principios y valores
contenidos en las normas convencionales al respecto, por parte de
los países obligados.

En el sentido indicado, la ponderación
interpretativa se presenta como una herramienta, si bien no
única, de alta trascendencia a la hora de la
aplicación de los estándares adecuados fijados para
la interpretación y aplicación de los principios
rectores en la materia.

La finalidad del presente trabajo consiste en abordar
las temáticas mencionadas desde la perspectiva de la
igualdad de oportunidades para la facilitación del acceso
a la justicia de las personas con diversidad
funcional.

• II) Si bien, el alcance de los distintos
  institutos y temáticas a desarrollar merezcan por su
  importancia un abordaje que requiera una mayor
  extensión a las establecidas para el presente ensayo,
  ello no impide efectuar un tratamiento resumido sin
  afectación del verdadero contenido conceptual de los
  mismos. La referencia de "acceso a la justicia" en el
  presente trabajo, será la de su amplia
  conceptualización, no solo limitada a la mera
  posibilidad de acceder a la jurisdicción, sino a la de
  garantizar las condiciones de acceso efectivo sin
  discriminación alguna, englobando el conjunto de
  políticas, medidas, facilidades y apoyos, que permitan
  a dichas personas, el pleno goce de los servicios del sistema
  judicial en su integridad[1]El principio de
  igualdad de oportunidades juega un papel fundamental a los
  fines del acceso a los recursos jurídicos formales e
  informales que generan, aplican o interpretan las leyes y
  regulaciones normativas con especial impacto en el bienestar
  social y económico de las
  personas[2]

Los conceptos dados y sus notas características
expresadas por la norma y la doctrina referenciada coinciden en
señalar el alcance amplio de la efectiva protección
jurisdiccional en todos sus aspectos, tanto de la
facilitación material de acceso a los estrados
tribunalicios como a las distintas etapas que componen el proceso
judicial en su faz formal y sustantiva; y que obviamente, en
orden al tema en desarrollo, comprende la interpretación
legal.

En específica referencia a las personas con
discapacidad, no puede soslayarse la importancia de la
cuestión, ya que de la adecuada interpretación de
las normas de buenas prácticas supranacionales y de
diversas jerarquías locales para facilitar su acceso a la
jurisdicción, dependerá la efectiva tutela a los
derechos fundamentales en general, tanto en situaciones
extrajudiciales como en su condición de justiciables, en
un pie de igualdad con el resto de los integrantes de la sociedad
o comunidad a la que pertenecen, a pesar de sus impedimentos
físicos, psicológicos o sensoriales. Las cartas
internacionales como los instrumentos universales de derechos
humanos y sus similares continentales, contienen normas
especificas relativas al derecho a la igualdad y dentro de
él, a la protección legal contra toda
discriminación, asegurando el efectivo acceso ante los
tribunales competentes de los países suscribientes a los
fines del amparo de sus derechos fundamentales reconocidos por
las constituciones y leyes locales[3]

En el afán mencionado juega un rol esencial la
Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) y su Protocolo
Facultativo, dictado en el ámbito de la
Organización de las Naciones Unidas (en adelante
ONU)[4], que dentro de un plano de igualdad
está dirigido a promover, proteger y asegurar el goce
pleno de las libertades fundamentales de todas las personas con
discapacidad y promover el respeto de su dignidad para lograr su
participación plena y efectiva en las sociedades a las que
pertenecen, eliminando las diversas barreras que obstaculizan
dicho cometido por parte de los Estados suscribientes. Uno de los
obstáculos al que la convención mencionada
efectúa una especial consideración es el referido
al acceso a la justicia de las personas con diversidad funcional
física, sensorial o psicológica en sus
artículos 10, 11, 12 y 13 desde diversos enfoques, que van
desde la adopción de todas las medidas necesarias para
garantizar el efectivo goce de sus derechos al igual que
cualquier otra persona sin discapacidad, exigiendo por parte de
los Estados, la toma de medidas efectivas de seguridad de
protección, en especial de situaciones de riesgo,
incluidas situaciones de desastres naturales, conflictos armados
y toda otra que genere emergencias humanitarias, hasta aspectos
vinculados al reconocimiento de su personalidad jurídica,
por parte de los Estados involucrados en todas las facetas de la
vida, en idéntica condiciones que las demás
personas, imponiendo el compromiso por parte de éstos de
la toma de medidas conducentes para que las personas con
discapacidad accedan con la menor dificultad a un sistema de
apoyos en orden a las características de su
disfunción, para que ésta no sea una barrera para
el ejercicio de dicha capacidad. El instrumento internacional
aludido impone proporcionar las salvaguardias apropiadas y sobre
todo efectivas con el fin de impedir abusos en contra de
éstos, se respeten sus derechos, su propia toma de
decisiones y preferencias en la medida de sus posibilidades,
evitándose todo conflicto de intereses e influencias
indebidas. Las medidas mencionadas deben ser aplicadas por los
países comprometidos en el plazo más corto posible,
deben sujetarse a exámenes periódicos por parte de
órganos o autoridades judiciales competentes,
independientes e imparciales dentro del orden constitucional
respectivo de conformidad al requerimiento expresado en el
instrumento internacional.

Las autoridades locales involucradas, se encuentran
obligadas a ceñirse a la aplicación del principio
de proporcionalidad acorde al grado en que dichas medidas afecten
los derechos e intereses de las personas con diversidad
funcional, dentro del marco de su concreta
situación.

El reconocimiento de la capacidad jurídica por
los Estados parte, en los términos establecidos, implica
que los sujetos con discapacidad, no sean privados de sus bienes
de manera arbitraria, teniendo acceso en el marco de la igualdad,
al derecho de propiedad, vocación hereditaria, control de
sus propios asuntos económicos, a préstamos
hipotecarios y toda otra modalidad de créditos financieros
a modo enunciativo. A las materias y derechos involucrados, el
convenio los vincula al principio de igualdad y no
discriminación conforme a su artículo 13, y para el
aseguramiento de los destinatarios, a una efectiva tutela
judicial, se impone la adopción de ajustes procedimentales
acorde a las circunstancias de la persona y su edad con la
finalidad de facilitar el desempeño eficaz de la misma,
tanto en forma directa e indirecta, en los procesos que sean
parte en la esfera judicial o como testigos y en todas las etapas
e instancias procesales de corresponder. El mismo articulo 13 de
la Convención en su segunda apartado, conmina a los
Estados parte a la implementación de planes de
capacitación apropiados para todos aquellos agentes
estatales, sin distinción de cargos y/o jerarquías
que trabajen en sus respectivas administraciones de justicia,
fuerzas de seguridad y servicios penitenciarios, en las materias
que involucran el contenido del texto convencional.

III) El breve abordaje de los artículos
pertinentes de la CDPD permite vislumbrar que el cumplimiento de
la adecuada ordenación por los Estados parte de los
principios contemplados en la misma, sobre acceso a la justicia y
su efectiva ejecución, es la base y condición sin
la cual, el logro de los objetivos propuestos sería
impracticable, radicando allí la importancia del abordaje
del tema elegido para el desarrollo del presente trabajo, ya que,
la interpretación y el control de convencionalidad que
deben efectuar lo poderes administrativos y judiciales de los
países que han suscripto y ratificado su texto como
garantes a nivel local del cumplimiento del mismo, establecido en
los artículos aludidos, sin una correcta
hermenéutica llevaría llegado el caso, a generar la
responsabilidad ante la comunidad internacional del país
signatario y lo que es más grave aún, se
producirían perjuicios irreparables en los derechos
fundamentales de los afectados con problemas de discapacidad
funcional, ante la falta de medidas aptas para la
protección de sus derechos.

La preocupación del Alto Comisionado de la ONU
para los Derechos Humanos respecto al cumplimiento de los
estándares contenidos en especial en los artículos
12 y 13 de la Convención sobre el reconocimiento de la
personalidad jurídica y de la capacidad de obrar de la
persona con discapacidad, se reflejan en el Informe Anual de
dicha oficina de fecha 26/01/2009, y la discusión general
llevada a cabo por el Comité de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CoDPD) de la ONU[5]con
fecha 21/10/2009, referido al articulo 12 de la Convención
sobre reconocimiento de la igualdad de derechos ante la ley de
las personas con diversidad funcional durante el tercer
período de sesiones[6]en los que se
trataron los informes presentados ante el Comité por parte
de los Estados suscribientes de la Convención conforme a
las facultades reconocidas a éste, tanto por dicho
instrumento como por el Protocolo Facultativo, en donde se
destaca la necesidad de un examen profundo de toda la
legislación civil y penal que contenga referencias a la
capacidad jurídica. En dicho documento, se menciona lo
expresado por Mohamed Al-Tarawneh, Presidente de la
Comisión, Ibrahim Salama, Jefe de Subdivisión de
Tratados de Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado y
de Amita Dañad, Consultor del artículo 12 de la
Convención para la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, quienes en orden a la interpretación de
este artículo, aluden que no puede ser otra que
la indicación de modelos explícitos para el
tratamiento de las personas con discapacidad, garantizando la
igualdad y el reconocimiento de todos ante la ley, en especial
cuando se presenten ante las cortes de justicia y en todas las
formas de interacción con los tribunales,
proporcionándose las medidas adecuadas para apoyarlos en
el ejercicio de su capacidad de obrar. Se afirma, que los
tribunales tienen la responsabilidad de ejercer una tutela
significativa, incluso en los casos de nombramientos de los
equipos interdisciplinarios y peritos que asisten en
interés exclusivo de la persona con discapacidad. En lo
específico de la interpretación, se alude al grado
de flexibilidad interpretativa que se debe dar a las autoridades
de aplicación mediante la legislación
teniéndose especial conciencia de una necesidad objetiva
que permita que la justicia se realice mediante el reconocimiento
de la realidad de la discapacidad, en especial cuando ésta
es del tipo intelectual grave. Entre otras consideraciones, se
sostiene que el objetivo de la Convención no es
sólo la proclama de derechos abstractos referidos a la
capacidad de actuar de las personas con diversidad funcional,
sino que se han establecido para una verdadera aplicación
en la práctica. Dentro de las medidas apropiadas para
proporcionar acceso a los apoyos en el ejercicio de la capacidad
jurídica, implica la ayuda en la toma de decisiones
propias aplicadas a la gran mayoría de los casos, ya que
en un pequeño porcentaje y evaluando la magnitud de la
discapacidad, no se podría utilizar este tipo de
asistencia.

También, a propósito del artículo
12, en el Informe presentado por el Comité en el Quinto
período de sesiones, llevado a cabo en la ciudad de
Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 15 de Abril de 2011, a cinco
años de la aprobación del instrumento internacional
-en el tratamiento del Informe presentado por
Túnez[7]puntos 22 y 23-, se señala
que le preocupa que no se hayan emprendido medidas para cambiar
la sustitución en la toma de decisiones por los apoyos en
las tomas de decisiones en cuanto al ejercicio de la capacidad
jurídica, recomendando al Estado parte que revise las
leyes que permiten la guarda y tutela tomando medidas para dictar
leyes y políticas en dicho sentido, con especial
recomendación de que se tomen los recaudos necesarios a
fin de sensibilizar sobre dicha temática a todos los
funcionarios públicos y demás partes
interesadas.

Con anterioridad a la aprobación de la CDPD y su
Protocolo Facultativo, dentro de la esfera del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, se dictó la
Convención Interamericana para la eliminación de
toda forma de discriminación contra las personas con
discapacidad en el XXIX Período ordinario de sesiones de
la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos celebrado en la ciudad de Guatemala en fecha
06/07/1999[8]el cual, en su articulado se
incorporó el concepto de la discriminación contra
las personas con discapacidad, entendiéndola como toda
distinción, exclusión o restricción basada
en una discapacidad, antecedentes de discapacidad, consecuencia
de discapacidad anterior o percepción de una incapacidad
presente o pasada que tenga efecto o propósito de impedir
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las
personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades
fundamentales, teniendo por objetivo la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación y
propiciar la plena integración en la sociedad mediante una
serie de compromisos a cumplir por los Estados parte en los
cuales, ya se mencionan las distintas barreras y
obstáculos, tanto de tipo cultural como estructural y
arquitectónico. Si bien el instrumento referido no
abordó con la profundidad y precisión como lo hizo
el aprobado por la O.N.U. en el año 2006, es de rescatar
la decidida tendencia del reconocimiento como un derecho humano
fundamental en orden al principio de igualdad de oportunidades y
su claro paradigma ideológico sustentado en el modelo
social o de vida independiente sin perjuicio de contener algunos
conceptos del modelo denominado
médico-rehabilitador[9]pero que
indudablemente, junto con la Carta Internacional de los Derechos
Humanos de la O.N.U.[10], constituyen
válidos precedentes del actual sistema internacional de
derechos humanos para las personas con discapacidad. En vista de
todo lo antes expresado, y estando fuera de discusión, que
tanto las normas convencionales del Derecho Público
Internacional al igual que las cartas magnas de las naciones,
deben ser entendidas, no como una mera expresión
semántica sino como una verdadera expresión de
principios y valores esenciales para la consagración de
los derechos fundamentales de las personas, impone un ejercicio
interpretativo diferente al empleado respecto a leyes y normas de
jerarquía inferior, conforme fuera sostenido por el
suscripto en su calidad de juez integrante del Excmo. Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero,
República Argentina[11]Lo antes expresado
lleva en principio a sostener la inconveniencia de la
aplicación de un criterio interpretativo único por
parte de los tribunales para todos los casos que involucren a
personas con discapacidad en la aplicación de principios
fundamentales de derechos humanos, teniendo en cuenta que los
principios y valores que la informan están conformados por
fuertes contenidos éticos, morales y sociológicos,
por lo que la decisión interpretativa al respecto,
más que legal, debe ser legítima, es decir, dentro
del marco de legalidad pero con eficacia real y
ética en relación al contexto específico
donde la misma se ejecutará, siendo pertinente
recordar lo enunciado por la doctrina neoconstitucionalista en
orden a las experiencias constitucionales, pero
válidamente aplicable a las convencionales del derecho
público internacional como son las relativas a las
personas con diversidad funcional, cuando se señala que
"la experiencia histórica ha demostrado que las
constituciones a las que se les da un sentido nominal y
semántico, son prácticamente nulas en eficacia
real, ya que, aunque el texto legal esté perfectamente
arbitrado y regulado, puede resultar no solo políticamente
sarcástico, sino científicamente peligroso, por la
clara y sencilla razón, de que la constitución
–al igual que las convenciones internacionales de derechos
humanos de las personas que integran grupos vulnerables como los
son las con discapacidad- no es sino la expresión
jurídica de un sistema de valores a los que se pretende
dar un contenido histórico y político, por lo que
su interpretación por la justicia constitucional
-convencional- debe realizarse y entenderse desde dicha
perspectiva[12]También se considera que
cuando la interpretación de la constitución, lejos
de actualizar un sistema de valores, se convierte en mero
instrumento de falsificación de la realidad
política, deja por lo tanto, sin justificación
posible la defensa dentro de ella de ningún sistema de
justicia constitucional, ya que defender la pura semántica
de su texto, sería la más vituperable
traición a los valores del constitucionalismo
auténtico, a nivel político; y a nivel
científico, la negación mas rotunda de las
funciones primordiales que la jurisdicción constitucional
está llamada a desempeñar. Por ello, si
jurídicamente el control de constitucionalidad –o de
convencionalidad- solo se percibe desde la definición
previa de la constitución –o convención
internacional- como ley suprema, solo es lícito sostener
la existencia de una justicia constitucional cuando la
constitución se entiende como realidad normativa y no como
una mera configuración nominal y semántica;
proceder de otro modo, supondría condenar a la
teoría constitucional y la labor de los
constitucionalistas, al más menesteroso y errante de los
quehaceres[13]

De lo dicho se desprende, que en los casos judiciales en
los que esté en juego la interpretación de los
principios y valores constitucionales y convencionales, no
podrá el intérprete soslayar que son las
circunstancias concretas del caso planteado las que
determinarán el significado de las cláusulas en
conflicto, no existiendo soluciones únicas ni reglas
generales preexistentes, pues dependiendo del caso, la
determinación del derecho puede tener significaciones
diferentes, tal como el mismo artículo 12 de la CDPD en su
apartado 4º alude cuando refiere a las salvaguardias que
deben brindársele a la PD en las que expresamente hace
referencia a la proporcionalidad y a las circunstancias de las
personas a las que se le aplique, siendo el órgano
judicial quien deberá supervisar que las mismas no afecten
los derechos e intereses de éstas. Asimismo, los Informes
del CoDPD a los que se hizo referencia aluden a las tutelas
significativas por parte de los tribunales mediante una
interpretación que implique el reconocimiento de la
realidad de la discapacidad que padece la persona, por las
distintas modalidades del tipo discapacitante, ya sea
física, intelectual o sensorial, etc., lo que consolida la
idea de la importancia conceptual del realismo
jurídico[14]

A esta altura del desarrollo del presente trabajo y
habiéndose fijado las putas de las objetivos trazados,
resulta atinente traer a colación el pensamiento del
insigne jurista mejicano, Hector Fix Zamudio, quien en
relación a los textos convencionales y constitucionales,
tuvo la claridad mental para percibir que aparte de ser ellos
textos escritos, son ante todo una vivencia
colectiva[15]Ello es la demostración cabal
que los principios y valores que conforman los textos
convencionales del Derecho Público Internacional, que
influyen el derecho privado de los países que los
celebran, son realmente textos vivientes y conformados por una
recopilación histórica, sociológica y moral
que han permitido fijar los estándares mínimos de
convivencia universal en miras del respeto y la dignidad de
nuestra condición humana como realidades vivientes del
pasado, del presente y con proyecciones futuras, donde día
a día se construyen los elementos facilitadotes a los
fines de reivindicar y allanar el pleno ejercicio y goce de todos
los grupos sociales que componen la comunidad internacional en
orden al derecho de gentes en su concepción actual, lo que
permite distinguir a grupos que se encuentran en situaciones de
especial vulnerabilidad, lo que los ponen en seria dificultad de
alcanzar el pleno ejercicio de sus derechos más
elementales y que han sido y aun son, marginados y relegados por
el resto los componentes sociales e incluso, las autoridades
estatales, lo que ha motivado una especial tutela para
reivindicar en base, principalmente, al principio de igualdad y
no discriminación, la inclusión de éstos en
un plano de igualdad al resto de los integrantes de la comunidad.
Las PD, como grupos vulnerables, que se calcula en la actualidad
en un número que asciende aproximadamente al 12% de la
población mundial, no solo necesitan del compromiso de los
respectivos países a cumplir con los instrumentos del
derecho internacional aprobado para contemplar su
situación, sino que también, sus autoridades
políticas, legislativas y judiciales adopten medidas
concretas y eficaces en relación a los principios y
estándares fijados y a la variedad de situaciones que
dentro de este grupo vulnerable, constituyen verdaderas barreras
u obstáculos para el pleno ejercicio y goce de sus
derechos, jugando allí, la importancia de los valores y
elementos referidos en especial al momento de la
interpretación y aplicación al caso
concreto.

IV) La tutela efectiva de los derechos de las PD
por parte de los organismos jurisdiccionales implica que sus
operadores con potestades decisorias partan del principio de
universalidad de los distintos instrumentos del derecho
internacional como del orden local. En éste sentido,
resulta de especial interés la opinión de la
CoIDH[16]que en interpretación del
artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[17](en adelante CADH),
estableció que los otros tratados, incluso los aprobados
fuera del marco del sistema interamericano de derechos humanos,
pueden ser objeto de apreciación por parte del Tribunal,
al amparo de la doctrina e instrumentos universales, para dar luz
y contenido a la CADH pero no para restringir los derechos. Por
ello, los diversos instrumentos del derecho internacional sobre
las PD y la jurisprudencia elaborada por sus tribunales
específicos integran el corpus iuris internacional en la
materia y pueden ser abordados y citados por el Tribunal
Interamericano en sus fallos, en el sentido mencionado. La CoIDH
ha sustentado dicha argumentación en el artículo 31
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969[18]También ha tenido en cuenta lo
dispuesto por el artículo 29 de la CADH que en su inciso
b) establece que la Convención se interpretará de
modo tal de que ninguna de sus disposiciones podrá limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados. Un elemento principal a tener en
cuenta en la interpretación de toda normativa de derechos
humanos, y muy en especial, en las referidas a las PD es el
principio "pro homine", que introduce la cuota de
distinción respecto al derecho de gentes por tener como
objeto y fin el conferir derechos a los individuos frente a los
Estados y no regular las relaciones de éstos
últimos entre sí, y que impone ante cualquier duda
interpretativa en un conflicto entre los Estados y sus
ciudadanos, inclinar la decisión a favor de éstos
últimos en su carácter de personas físicas.
En dicho sentido, se ha subrayado que la invocación y el
uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados
en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos,
debido al objetivo garantista que orienta a la
materia[19]

• V) Los poderes judiciales de los países
  que ratificaron los distintos instrumentos internacionales
  del corpus iuris de derechos humanos, se encuentran obligados
  en el actuar de sus jueces, en las causas que los involucre,
  a efectuar el control de convencionalidad, tal cual fuera
  concebido por la CoIDH en la causa conocida como
  "Trabajadores Cesados", en donde se ha sostenido que cuando
  un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
  Convención Americana, sus jueces también
  están sometidos a ella, lo que les obliga a velar para
  que el efecto útil de la convención no se vea
  mermado o anulado por la aplicación de leyes
  contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
  palabras, los órganos del poder judicial deben ejercer
  no solo un control de constitucionalidad, sino también
  de convencionalidad "ex officio" entre las normas internas y
  la convención[20]Si bien el
  pronunciamiento mencionado hace expresa referencia a la CADH,
  dicho enunciado también es aplicable a cualquier otro
  tratado o convenio internacional si el país ha
  suscripto la Convención de Viena sobre el Derecho de
  los Tratados de 1969, que entró en vigor el 27 de
  Enero de 1980[21]que en sus artículos
  26 y 27 expresa que todo tratado en vigor obliga a las partes
  y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y que no se
  podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
  como justificación del incumplimiento del tratado,
  estableciendo además, que dicha disposición se
  entenderá sin perjuicio de lo enunciado por el
  artículo 46 del mismo instrumento, el cual, alude de
  que el hecho de que el consentimiento de un Estado en
  obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
  violación de una disposición de su derecho
  interno, concerniente a la competencia para celebrar
  tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado como
  vicio de su consentimiento, a menos que esa violación
  sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
  en su derecho interno. La contundencia del texto de los
  instrumentos referidos implica el ineludible compromiso de
  los jueces locales en velar y tutelar por el efectivo
  cumplimiento de los objetivos y fines de los instrumentos
  internacionales en que el Estado al que pertenece sea parte,
  mas allá de las disposiciones del derecho interno y en
  especial, cuando el contenido de los mismos refiera a
  derechos humanos, por lo que, el conocimiento y la
  capacitación en orden a sus alcances juegan un rol
  trascendental en donde la tarea interpretativa que se realice
  sea la más apropiada para garantizar no solo el
  reconocimiento sino el concreto allanamiento para le eficaz
  ejercicio del derecho a sus legítimos
  destinatarios.

• VI) Es en la faena antes señalada donde
  se aprecia un cierto déficit en los componentes de los
  poderes judiciales, en especial, de los países
  latinoamericanos, y en cuanto a los derechos de las PD
  también en la órbita de otros continentes, lo
  que ha motivado a la Asamblea General de las Naciones Unidas,
  pese a la existencia de otros instrumentos que los aborda, a
  dictar uno nuevo en el año 2006 insistiendo y
  profundizando respecto a la falta de avances en la
  problemática, creando herramientas de seguimientos y
  observancia para su aplicación, las cuales a
  más de siete años de aprobación, siguen
  detectando y marcando deficiencias en los Estados parte en
  las esferas administrativas, legislativas y judiciales.
  También ha sido la incesante tarea de los distintos
  organismos de derechos humanos, tanto de las Naciones Unidas
  como de la Organización de Estados Americanos y del
  continente europeo, quienes con sus informes de
  relatoría y otros tipos de reportes han
  señalado, las múltiples dificultades para la
  efectiva implementación. También las tareas de
  los tribunales internacionales en la materia como la CoIDH y
  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido
  produciendo pronunciamientos ejemplares al respecto,
  elementos éstos que corroboran la problemática
  señalada y en donde la tarea interpretativa de los
  tribunales locales tendrá un rol de trascendencia a la
  hora de garantizar la efectiva vigencia de dichos
  instrumentos en los Estados parte.

La ponderación como herramienta de
interpretación es esencial a la hora de consolidar las
nuevas concepciones y estándares establecidos por la CDPD
del año 2006, que contiene pautas que en muchos casos
entran en colisión con otros instrumentos de igual
jerarquía y en donde el operador judicial tendrá
que agudizar su tarea a los fines de armonizar o inclinar la
efectiva vigencia de uno sobre otro. También no debe
descartarse la diferencias contextuales en la que se encuentra
cada persona con diversidad funcional y en las que muchas veces
para su caso, la aplicación de los principios generales
contenidos en algún artículo de la CDPD no
necesariamente sea la mejor solución para garantizar su
derecho acorde a su particular situación, lo que deja al
descubierto la necesidad del ejercicio ponderativo por parte de
las autoridades de aplicación en especial pertenecientes a
los poderes judiciales.

VII) Afirmamos que la ponderación en este
tipo de causas juega un papel importantísimo a los fines
de que los objetivos convencionales logren los propósitos
que le dieron nacimiento, ya que el principio "pro
homine" parte de la persona como sujeto con individualidad,
y si bien por semejanzas logran conformar o pertenecer a grupos
sociales en el caso de las PD vulnerables, la circunstancia
contextual de cada uno de ellos tendrá su nota
característica particular y su solución
específica, en donde la norma protectoria va a otorgar al
juez la pauta general, no pudiendo eludir la tarea valorativa de
la realidad del involucrado, el que en definitiva será el
destinatario de los efectos de su resolución. Acorde a
ello, el insigne pensador español José Ortega y
Gasset, dentro de la primera centuria del siglo XX, basó
toda su filosofía en la conocida frase "yo soy yo y mi
circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo
yo"[22], por lo que salvando el contexto,
bien puede aplicarse al tema en tratamiento, ya que de nada valen
los más loables propósitos de los principios
consagrados en los instrumentos de derechos humanos, que
reconocen los derechos de las personas con diversidad funcional,
si en los estrados judiciales a los que éstos acuden a fin
de buscar la efectiva aplicación de sus contenidos a las
cuestiones que los aquejan, no encuentran operadores que
aplicando una adecuada hermenéutica, arriben a decisiones
justas, en orden a las circunstancias personales del justiciable.
También es de tener presente que en toda acción en
que se pretenda desentrañar el verdadero interés
para la salvaguarda de la persona con discapacidad en el caso
concreto, deberá imponer el intérprete un adecuado
"ejercicio ponderativo" a los fines de llenar de contenido eficaz
el principio establecido como regla primordial a tenerse en
cuenta cuando están en juego la determinación de
los apoyos necesarios para facilitarle a éstos el pleno
ejercicio de su capacidad civil y vida independiente,
debiéndose dejar preferentemente de lado todos aquellos
métodos que se refugien rígidamente en el apego a
la semántica normativa, con impronta normativista que
niegue toda dimensión socio-cultural que conforman el
contexto y circunstancias que rodean a dicha persona al tiempo de
sentenciar, ya que como lo sostuviera el filósofo
mencionado, si no se salva o respeta dicho contexto,
difícilmente pueda salir indemne ante una
alteración contextual o circunstancial, que no contemple
la directiva convencional, su salud física,
psicológica o de cualquier naturaleza. También es
cierto, que en la interpretación de las normas
convencionales, el intérprete se coloca en un lugar de
privilegio, pudiendo ser afectado su significado cognoscitivo,
favoreciendo su imprecisión el hecho de que la
aplicación de los contenidos y estándares de las
reglas supranacionales despierta muchas veces en los operadores
jurídicos reacciones emotivas y actitudes
ideológicas de todo tipo, impregnadas por el paradigma de
quien deba darles significado. Por dicho motivo, el método
más seguro para desentrañar el mejor interés
de la PD, se encuentra relacionado con la concreta realidad por
la que atraviesa y deba ser valorado, ya que la
consideración abstracta, como los parámetros
legales, sin consideración contextual, generan perjuicios
y concepciones muy sutiles, que al encontrarse desvinculadas con
la realidad, inexorablemente llevará a resultados
más que disvaliosos. Por ello, la aplicación legal
en todos los casos debe atender a las particulares circunstancias
de las cuestiones sometidas a decisión; de otro modo, se
atenderá más al interés semántico de
la norma como concepto vacío, y no al verdadero del
sujeto, como realidad concreta y viviente.

En ello radica las insistentes recomendaciones del CoDPD
a los estados parte, en el sentido de la planificación por
éstos de planes especiales de capacitación en la
materia a los operadores judiciales, entre otros, en sus
distintos períodos de sesiones.

La falta de de observancia de los conceptos antes
indicados lleva a conformar lo que se ha dado en llamar
"jurisprudencia mecánica" y "neutralidad valorativa", que
poco contribuye con la realización del principio de no
discriminación e igualdad de
oportunidades[23]que requiere la CDPD. Conforme
Fiss, el principio de no-discriminación se conforma como
una garantía de protección ante las posibles
distinciones arbitrarias efectuadas por el Estado, mediante una
adecuación racional de medios y fines, por lo que, si
dicha adecuación no resulta razonable para alcanzar tal
finalidad, se viola el principio, por eso requiere que se juzguen
los criterios en que se basó la distinción, los
cuales, si no se relacionan con ningún fin válido,
carece de estándar que garantice el derecho fundamental
que se pretende proteger. También resulta destacar las
antinomias que se producen entre instrumentos convencionales de
igual rango y jerarquía de los que el Estado se ha
constituido como parte, y existen normas contradictorias respecto
a una misma materia en orden a los derechos humanos a garantizar
y proteger, tal el caso del art. 1.2 b in fine de la
Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación de las Personas con
Discapacidad, adoptado en 1999, ya aludido, que en su parte
pertinente establece que la declaratoria de interdicción
hacia la persona con discapacidad no constituye un acto
discriminatorio, cuando sea necesaria y apropiada para su
bienestar y estén previstas en las leyes locales. En tanto
el art. 12 de la CDPD, establece un nuevo paradigma respecto al
reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas
con diversidad funcional en igual condición con las
demás en todos los aspectos de la vida y demás
disposiciones en dicho sentido, que ya fueron aludidas en el
presente trabajo. Ello generó un expreso pronunciamiento
del Comité para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en
la Primera Reunión Extraordinaria celebrada entre el 4 y 5
de mayo de 2011[24]en el marco del art. 12 la
CDPD, en el que se sostiene que dicho párrafo del
artículo mencionado de la Convención Interamericana
resulta obsoleto ante la adopción de la Convención
de las Naciones Unidas de 2006, si se entiende que el proceso de
reforma del instrumento interamericano puede estar dotado de
complejidad y trámites extensos, por lo que de manera
momentánea el Comité sugiere diseñar otras
propuestas más viables, tales como la adopción de
un criterio de interpretación, el cual podría ser
difundido masivamente, criterio de interpretación que
debería anular para efectos prácticos la parte de
la norma cuestionada reconociendo la realidad de la existencia de
un sinnúmero de casos de interdicción decididos en
las cortes nacionales y los complejos problemas que ello
llevaría la transformación inmediata del paradigma,
requiriendo a la OEA la revisión en el entendimiento de
que la mayoría de los países que la componen han
ratificado la CDPD de la ONU; sin perjuicio de lo cual los
estados partes tendrán la obligación de introducir
los cambios necesarios para garantizar su conformidad con la
Convención de la ONU en los planos normativos y
operativos, no bastando sólo con reformar la
legislación, sino que es preciso acompañarla con
medidas en el plano judicial, administrativo, educativo,
financiero y social, entre otros. En el mismo sentido, la
Observación General aludida refiere que el art. 16 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
–con anterioridad a la nueva Convención- reconoce
para todos la personalidad jurídica, pero fue necesario un
nuevo tratado específico referido a las personas con
discapacidad con una disposición precisa (art. 12) sobre
tan trascendente cuestión, debido a la falta de
efectividad y a la invisibilidad de las personas con discapacidad
en el sistema de derechos humanos y en la
sociedad.

Asimismo, cito un informe de Naciones Unidas, conocido
como "Estudio Temático de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el
conocimiento y comprensión de la
Convención"[25], en el que se afirma:
"Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es
motivo directo e indirecto para declarar la incapacidad
jurídica entra en colisión con el reconocimiento de
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
consagrado en el párrafo 2º del art. 12".
También cita los párrafos 3, 4 y 5 del art. 12: que
establece adaptar "medidas que protejan y hagan efectivo ese
derecho […] Esto incluye lo siguiente: el reconocimiento
jurídico del derecho de las personas con discapacidad a la
autonomía, a disponer de medios alternativos y
aumentativos de comunicación; a la adopción de
decisiones asistida, extendida como el proceso por el que una
persona con discapacidad está habilitad para adoptar y
comunicar decisiones con respecto a cuestiones personales o
jurídicas; y el establecimiento de normas que precisen las
facultades de quienes prestan el apoyo y su
responsabilidad". Es decir, como bien lo sostiene el
Comité, los Estados que se han obligado por la CDPD, deben
tomar todos los recaudos legislativos a fin de ordenarse con la
filosofía que emana de los principios consagrados en el
Instrumento que conciba el asistencialismo de la persona con
discapacidad, "como uno de los más arraigados
obstáculos" para su implementación, correspondiendo
las modificaciones legislativas, a fin de lograr que los apoyos
brindados a estos grupos vulnerables en particular, nunca se los
proporcione contra su voluntad, respetando su capacidad
jurídica. En igual sentido, y para los casos en
particular, son los jueces de los Estados obligados y que
aún no han adecuado su legislación a los
estándares mencionados, quienes, en orden a sus potestades
en sus tareas interpretativas, ponderando el principio pro
homine, privilegien los contenidos de la Convención
por sobre toda otra norma que implique una barrera u
obstáculo para propiciar el acceso y la inclusión
en todos los órdenes de la sociedad donde la PD se
encuentre incluida, obviamente, el sistema judicial es componente
fundamental de dicho orden.

VIII) Que la forma más segura de resolver
las antinomias entre las mismas normas del Derecho Internacional
de Derechos Humanos de las PD, como de las leyes de rango
constitucionales y ordinarias de los países parte, de la
CDPD de las Naciones Unidas, en las situaciones especialmente
contemplados en los informes generales del CoDPD, es la
técnica de la ponderación, ya que se encuentran
involucrados en dichos conflictos principios que establecen
derechos fundamentales en el caso específico de las
personas con diversidad funcional. Se decía anteriormente,
que la aplicación de otros métodos, tales como el
de la temporaneidad de las normas; el principio de
jerarquía de las mismas; o el método de
subsunción, resultan insuficientes, y muchas veces
inadecuados, a la hora de resolver los conflictos que involucran
situaciones como las referidas.