Historia de la Payola
I.a) La Payola En El Ambito Internacional. El fenómeno de la payola surgió en el momento en que la música comenzó a desarrollarse como un negocio o actividad lucrativa, cambiando de forma, color y ajustándose a los momentos históricos y avances tecnológicos. A finales del siglo XIX, una época en que el espectro de la música estaba liderado por artistas o intérpretes clásicos (sopranos, contraltos, barítonos, etc.) de la talla de Charles Stanley, la payola como la conocemos hoy día no existía, ya que la radio no se conoció hasta principios del siglo XX; lo que se hacía era lo siguiente: los autores suscribían contratos con editores musicales para que estos, a través de sus supuestos contactos, hicieran llegar dichas obras artísticas o literarias a los intérpretes; por lo general, los editores de música compraban las obras por una tarifa, a veces compartían las remuneraciones por concepto de ejecución pública y en algunos casos, le ofrecían a los intérpretes una mención como coautores de la obra.
Como en esta época no existían fonogramas, el negocio estaba en la venta de las tablaturas de las obras artísticas y/o literarias, para esta época (1880-1900) un piano en una casa era tan normal como tener un radio en la sociedad contemporánea[1]En este sentido, si un artista reconocido interpretaba una obra artística, las ventas de las tablaturas (sheet music) aumentaban, el artista intérprete o ejecutante ganaba trascendencia internacional y todos ganaban más dinero.
Ya para el año 1885 la cantidad de editores musicales era suntuosa y el número de artistas intérpretes y/o ejecutantes de trascendencia era muy inferior a la oferta que había de obras artísticas y/o literarias; situémonos en la época, para que una obra adquiriera cierta trascendencia tenía que ser interpretada en vivo obligatoriamente, por ende, podría transcurrir hasta un año y medio para que la gente la asimilara y adquiriera las tablaturas; a raíz de esto, los editores contrataban a varios intérpretes para que dentro de su repertorio incluyeran la obra seleccionada y así poderle llegar mas rápido a una mayor cantidad de personas, pero eso no es todo lo que hacían, también contrataban a gente para que se hicieran pasar como una simple persona sentada en el bar y cuando el intérprete ejecutaba la obra que ellos ya conocían la coreaban, gritaban y hacían lo necesario para despertar el interés del público por la misma. Al final de cada presentación se ponían en venta las tablaturas de las obras interpretadas, ese era el negocio en ese tiempo, y a consecuencia de esto la indignación comenzó a crecer en la gente por esta práctica.
A mediados de 1895 esta forma de payola se había dispersado en toda Europa y América como una epidemia, lo que tuvo como consecuencia que los editores musicales se unieran para llegar al acuerdo de descontinuar esa práctica que les costaba miles de dolares. Esta fue la primera vez que hubo una voluntad de ultimar esta práctica, si embargo, este pacto no duró mucho ya que empezaron a incurrir en ella poco tiempo después[2] Ya para la primera parte del siglo XX (1901-1929) hubo un auge de los vodevil (eran una especie de teatro donde las personas acudían a presenciar conciertos de uno o varios artistas, magos, comediantes, etc.), al principio los dueños o administradores seleccionaban el material a interpretar por los artistas intérpretes, luego esa función recayó sobre las manos de los últimos; cuando esto sucedió los artistas preseleccionaban las obras a interpretar durante toda la semana, luego llamaban a las casas editoras y les decían que querían una retribución por interpretarlas, de lo contrario interpretarían otras. La mayoría pagaba.
A consecuencia de todo esto, para el año 1914, los editores empezaron a reunirse de manera secreta con la intención de volver a unir sus fuerzas para eliminar la práctica de la payola. Uno de los editores dijo que su costo promedio para explotar una obra nueva era de $20,000 dolares, y aún así no había garantía de que esta cautivara el interés del público. El fruto de esas reuniones secretas salió a relucir cuando en el verano del mismo año, las 15 casas editoras de música formaron lo que se conoce como "THE MUSIC PUBLISHER"S BOARD OF TRADE", cuya finalidad era la de eliminar la práctica de pagarle a intérpretes directa o indirectamente para que ejecutaran sus obras; una multa de $5,000 dolares fue establecida para sus violadores. Había un estimado de que al eliminar esa práctica, cada casa editora se podría ahorrar alrededor de US$400,000 dolares al año en salario[3] Sin embargo, esta organización tampoco prosperó, ya que ellos seguían violando los estatutos de su organización, le pagaban a los pianistas de los piano bares, le pagaban a personas para que se pusieran a ejecutar sus obras fuera de las tiendas, en fin, hacían todo y más. Pero para el año 1917, las casa editoras se vieron obligadas a volverse a unir porque estaban perdiendo dinero debido a la payola, y es así que nace "THE MUSIC PUBLISHER"S PROTECTIVE ASSOCIATION" (MPPA), cuya función ya es conocida, eliminar la práctica de la payola; al mes de su formación ya tenía a las 25 principales editoras de música bajo su fuero.
En 1919 George E. Stoddard compuso una obra titulada "Mary", trató de venderla por la módica suma de $100 dolares pero nadie quiso comprarla; tras esta ocurrencia él decidió grabarla en un fonograma, la misma fue interpretada por un tal Victor, un fenómeno musical de aquel antaño, esta fue un éxito instantáneo dentro de las sinfónicas, vendiendo mas de 300,000 copias de tablaturas, Stoddard recibió mas de $1,500 dolares en remuneración por concepto de ejecución pública del fonograma . Aunque la payola no se observó involucrada en este escenario sí hubo una clara indicación del efecto poderoso que los fonogramas iban a tener en la industria.
Ya para el 1920, la gente comenzó a perder interés en los vodevil, nuevas formas de entretenimiento habían surgido como la radio y las películas[4]es en esa dirección donde todo comenzó a cambiar; la payola comenzó a invadir la radio, los teatros, los cines.
Para esta fecha el Estado Americano, Inglaterra y casi todo el resto de los países de Europa habían pasado un acta estableciendo que todo aquel que quisiera grabar una obra, aunque no sea de su autoría, podría hacerlo sin tener que contar con la autorización del que ostenta el derecho de autor, sólo debía de pagar una licencia mecánica o tarifa fija que en aquel entonces era de $0.02 centavos de dólar en casi todos los países. Esto hizo que surgiera un nuevo estilo de payola totalmente legal que consistía en que si un autor quería que su obra fuera interpretada por una celebridad tenía que ceder la mitad de la remuneración de sus derechos patrimoniales a la casa editora, luego la editora tenía el derecho de mercadear esa obra; esta práctica era legal ya que no existía ninguna legislación que pusiera un limite al por ciento del derecho de autor que este le podía ceder a su editor, lo que estaba fuera de lo normal era cuando la editora quería que un artista en específico interpretara una obra de su repertorio, este le ofrecía al artista intérprete o ejecutante una mención como coautor, y por ende, tenía derecho a su por ciento de la remuneración por concepto de ejecución pública de la obra. Es por ello que una gran cantidad de artistas de esa generación figuraban como coautores de una gran cantidad de obras.
En la década que corresponde a la de 1930-1940, la payola fue concentrada en la radio, estaciones de radio se vieron obligadas a tomar medidas al respecto, algunas prohibieron que una misma obra sea puesta mas de dos veces al día, otras mantenían un formato por género musical; en este decenio se popularizó el formato de radio top-40, este consistía en sólo colocar en su programación las 40 obras mas populares de la época[5]esto elevó la tarifa de la payola por el simple hecho de que si una obra era colocada en radio top-40 era considerada un éxito. La palabra payola se utilizó por primera vez en el año 1938, pero fue en los años 40 que a esa práctica se le comenzó a llamar así de manera regular; en esta época se culpó por primera vez a los programadores de radio y a los locutores de alimentar esta práctica. Por primera vez en la historia se le estaba pagando dinero a personas que no tenían nada que ver con las obras artísticas y/o literarias, se les pagaba a músicos, intérpretes, autores de renombre, etc., pero ahora se les estaba pagando a los empleados de las estaciones de radio.
Los dueños de las productoras de fonogramas temían a que si las personas escuchaban gratuitamente una obra en la radio, ya no iban a tener ningún tipo de interés en adquirir las producciones, y a consecuencia de esto colapsarían. Ese temor se vio subsanado cuando en 1946 se vendieron mas de 242 millones de producciones en los Estados Unidos solamente, sobrepasando diez veces la suma vendida en el año 1936[6]esto hizo que las productoras de fonogramas se dieran cuenta de que el poder lo tenían los locutores.
En la década de los 50, considerada como la era del ascenso del rock, la radio sólo colocaba música swing, baladas y cosas en ese estilo, el rock era visto como un género musical que no duraría mucho, una moda entre los jóvenes; a raíz de esto las productoras que promovían este nuevo estilo de música se vieron obligadas a pagarle a los locutores para que colocaran a sus artistas intérpretes. Como en ese tiempo la sociedad era de "mente cerrada", "conservadora", "tradicional", etc., se empezó a despertar un interés en políticos por acabar con este asunto. Lo cierto es que la payola no era ilegal en países como Estados Unidos o Inglaterra sino hasta después de los años 60, lo que sí era ilegal es lo que se conoce como "Soborno Comercial" y/o "Competencia Desleal", o sea, un soborno en asuntos privados[7] En el año de 1960 se conoció el primer caso relacionado con la payola; el destacado locutor Alan Freed que laboraba para la estación de radio WINS, fue acusado el 19 de mayo del mismo año, conjuntamente con otros siete individuos, por haber aceptado sobornos para colocar obras al aire por la suma de $2,500 dolares, Freed lo negó todo al decir que ese dinero no afectó su decisión sobre cual fonograma difundir, sino que eso simplemente fue un gesto de gratitud; lo que a Freed pareció olvidársele fue que su nombre estaba como coautor del primer éxito del destacado roquero Chuck Berry "Maybellene", como él era coautor cada vez que la obra era comunicada al público a través de la radio este recibía una remuneración por concepto de ejecución pública del fonograma[8]Alan Freed fue llevado a la corte en diciembre del año 1962, se declaró culpable en dos cargos de soborno comercial, fue multado con $300 dolares y una suspensión de los medios de comunicación de seis meses. Freed nunca volvió a conseguir trabajo y murió a los 43 años de uremia, el 20 de enero de 1965; murió pobre, desamparado y sólo se le recuerda por haber sido el primero en ser condenado por "payola"[9]. En cambio, otro destacado locutor acusado fue Dick Clark, este negó todos los cargos llevados contra su persona y dijo que había dejado todos los intereses relacionados con la música antes de iniciarse en la radio; Clark fue descargado y el juez lo llamó "un buen muchacho"[10]. Lo extraño de todo era que Clark tenía el derecho de autor de 160 canciones, 143 de las cuales se las habían regalado; un caso particular de él fue que cuando la obra "Sixteen Candles" fue divulgada en la radio, en un período de 10 semanas la colocó 4 veces, luego de que se le transfiriera parte de los derechos de autor la colocó 27 veces en tres meses[11] En junio de 1960 un proyecto de ley titulado "Communication Act Amendments" (enmiendas de la ley de comunicación) fue promulgado, cuyo objetivo era el de eliminar la payola y cualquier otro tipo de abuso que pudiera presentarse por el espectro radioeléctrico. Autorizaba al Comité Federal de Comunicaciones (FCC) suspender licencias de transmisiones (10 días) y multas de $1,000 dolares cada día de la violación. Aunque la payola no era ilegal, se incurría en dicho delito si no se le avisaba al público de que ese era un espacio pagado[12]también se promulgó otra ley que convertía la payola en un delito menor castigable con una multa máxima de $10,000 dolares y hasta un año de prisión[13] En los 60"s la payola llegó a las tiendas de venta de fonogramas, si un distribuidor quería que su producto estuviera en un lugar visible tenía que pagar, las exigencias de los locutores aumentaban tanto en los aspectos económicos como en las presentaciones en vivo de los artistas en sus programas; la payola se comenzó a pagar con prostitutas, noches en hoteles, alcohol, licores, ropa de marca, acciones en empresas, porcentajes de ganancias, etc[14] En mayo del 66 la FCC anunció la investigación de las denuncias hechas en torno a la materia, dicha investigación se prolongó hasta julio del 68, en esta fecha fueron acusados varios locutores de estaciones de radio en español, estos fueron: Pablo Raúl Alarcón, Rafael Díaz Gutiérrez, Freddy Báez e Hipólito Vega, la acusación fue de que en el período 1964-1966 incurrieron en payola. Báez fue condenado por payola y perjurio, fue multado con $500 dolares y encarcelado por 6 meses. Vega fue condenado bajo los mismos cargos, fue multado $1,500 dolares y tres meses de prisión[15]esta fue la primera condena por payola en la historia.
En los 70"s la práctica se tornó mas peligrosa debido a que la payola se estaba pagando con marihuana y cocaína. El nuevo escándalo estalló en el 73 cuando el director de relaciones artísticas de CBS (hoy SONY) David Wynshaw fue citado para que declarara sobre su relación con un señor llamado Falcone, acusado de crimen organizado (mafia) dentro del mundo de la música; Wynshaw alegó que CBS destinaba alrededor de US$250,000 dolares anuales para pagar payola[16]Luego en el año 1979 la FCC debilitó aún más la normativa anti-payola del año 60 al establecer que "los intercambios sociales entre amigos no es payola"; esto hizo que la enmienda fuera casi imposible de aplicar[17] Después del escándalo del 73, el tema de la payola no volvió a surgir hasta el año 80 cuando el autor Steve Coll denunció que una nueva ola de payola, de manera institucionalizada, había surgido; pero esta vez la sangre no caía sobre las manos de las productoras de fonogramas, sino en un grupo de personas que se hacían llamar "The Network", que no eran mas que promotores independientes de diversas regiones. Si una disquera quería promocionar una obra en un Estado en específico tenía que contratar al promotor de esa zona, si contrataba a otro, este le remitía el trabajo al encargado de esa zona. Los miembros del Network no sólo ofrecían dinero, también ofrecían prostitutas, carros, drogas, etc., hacían lo que sea para que su obra fuera divulgada[18] Las dos cabezas del Network eran Joe Isigro y Fred DiSipio, DiSipio tenía en sus bolsillos a más de 90 estaciones de radio en la zona oeste de Norte América[19]Las productoras de fonogramas contrataban a estas dos personalidades para que realizaran su trabajo de promoción radial y así evitar ser enjuiciados por payola; ellas invertían alrededor de 80 millones de dolares al año en promotores independientes alrededor del mundo. Isigro Y DiSipio tenían relaciones con la mafia, atendían reuniones de la familia Gambino, eran buenos amigos de John Gotti y Joseph Armone (jefes de los Gambino[20]Este estilo de payola marcó una nueva etapa en la materia, ya que a partir de los años 80, a la payola hecha a través de los promotores independientes se le llamó "nueva Payola", término utilizado por primera vez por Al Gore cuando era senador de Tennessee, y comenzó a despertar interés en el senado de los Estados Unidos. La primera mitad de la década 80 se caracterizó por las constantes denuncias hechas por artistas intérpretes y/o ejecutantes independientes de que se les era imposible divulgar sus fonogramas en la radio porque había que pagar casi US$300,000 dolares a la Network, dinero que sólo podía ser pagado por productoras.
El 2 de abril de 1986, el senador Al Gore anunció una investigación de las prácticas de las promotoras de discos a través del subcomité Permanente de Investigaciones del Senado por esta nueva payola surgida… expresó que la práctica de realizar intercambios de regalos por espacio en la radio había vuelto[21]un año después de haber hecho el anuncio formal de la investigación, el proyecto fue engavetado.
Sin embargo, en el año 1988, dos promotores musicales, la esposa de uno y un antiguo director de radio fueron acusados en Los Angeles por evasión fiscal y pago de más de $260,000 dolares en dinero y cocaína para divulgar obras artísticas. Uno de esos dos fue Ralph Tashjians, este se declaró culpable en un caso de payola y otro de evasión fiscal conjuntamente con su esposa Valerie y a cambio recibió una sanción atenuada, también tenían que colaborar para enjuiciar a Isgro. Tashijans fue responsable de pagar o realizar intercambios por artistas como Cindy Lauper, Billy Joel, Rod Stewart, Qween, etc. Este fue el segundo caso en que realmente hubo una condena por payola, el primero fue en el 68. Con la caída de Tashijans, Isgro perdió reputación y fuerza dentro de la industria; el 30 de diciembre de 1988 fue acusado de 51 cargos de payola, tráfico de drogas, soborno, obstrucción de justicia y fraude fiscal; de ser condenado podría verse cumpliendo una pena de 200 años de prisión y $1.5 millones de dolares en multas[22]El caso inició en agosto del 90 y a finales del mes la acusación fue sobreseída por el juez ya que la parte que defendía a Isgro comprobó que el Estado había escondido materiales a su conveniencia para condenar a Isgro[23] Los casos de payola se vieron reducidos en los 90, el mundo artístico parece que comenzó a actuar apegado a la ley; en esta época hubo un desarrollo de las telecomunicaciones, el INTERNET invadió los hogares de todo el mundo y a raíz de esto el fenómeno del NAPSTER y los MP3"S se convirtieron en la nueva lucha de las personas relacionadas con el mundo artístico; bajar las obras artísticas y/o literarias por el INTERNET, algo sencillo, divertido, moderno, pero la verdad es que hay que pagarle la remuneración por concepto de la comunicación pública a los artistas.
Sin embargo, en el año 1998 el departamento de justicia de Los Estados Unidos inició la primera gran investigación, desde la investigación de Isgro en el 1986; en la que Fonovisa (una productora de fonogramas encargada de promover artistas intérpretes de habla hispana en los Estados Unidos) estaba siendo acusada de pagar dinero a estaciones de radio para que colocaran su música[24]esta acusación vino fruto de que los propios abogados de la empresa contactaron al Departamento de Investigación Federal en diciembre del 97 para reportarles que el departamento de promociones estaba incurriendo en esa práctica de manera ilegal[25]Alrededor de 18 distribuidoras de fonogramas han sido citadas y se espera que no menos de 20 estaciones de radio también. A raíz de ello, el 22 de julio de 1999, el director del departamento de promoción de FONOVISA, Gilberto Moreno de 48 años de edad se declaró culpable de haber pagado más de US$2,000.00 dolares a diversos programadores de radio en Los Estados Unidos con la intención de incrementar la radiodifusión de los artistas intérpretes de la empresa discográfica; un sin número de documentos demostraron que el señor Moreno había pagado más de US$1,000,000.00 de dolares (un millón) en payola entre el año 1987 y 1998. El presidente de la productora de fonograma encargada de representar a artistas como Enrique Iglesias, Marco Antonio Solís, etc., Guillermo Santiso de 50 años de edad, también se declaró culpable de haber incurrido en el delito de evasión fiscal entre los años 1992 y 1996, el señor Santiso dijo que FONOVISA emitió cheques a favor de una compañía llamada "Radio T.V. Promotions, Inc." con la intención de proveer a la compañía de dinero no declarado para ser utilizado en el pago de payola. La productora de fonogramas FONOVISA también se declaró culpable de haber evadido impuestos corporativos entre el año 1992 y 1996 por mas de $1.5 millones de dolares. Los tres acusados se declararon culpables bajo las normas y leyes del Estado de Los Angeles[26] Por lo tanto, debido a la cooperación de los acusados con las autoridades Federales de Los Estados Unidos, estos recibieron sanciones ligeras; el señor Moreno fue condenado el 18 de octubre de 1998 a pagar una multa de $50,000.00 dolares y dos años de libertad condicional[27]la empresa productora y su presidente fueron condenados el 27 de septiembre de 1998 a pagar una multa de $700,000.00 dolares por haber pagado para que divulgaran sus obras en la radio y también una multa de $200,000.00 dolares al señor Santiso por evasión Fiscal, esto es aparte del hecho de tener que pagar los impuestos por el millón y medio de dolares que no se había declarado[28] Esta condena, y la investigación que aún es llevada a cabo por las autoridades federales de Los Estados Unidos, podría surtir un gran efecto negativo en las estaciones que difunden la música en español en el territorio americano[29]ya que los departamentos encargados de la investigación han continuado la búsqueda de personas culpables de violar las normas de la payola, esto tiene a muchas personas, relacionadas con los medios de comunicación en Los Estados Unidos, sumamente nerviosas.
Con este nuevo escándalo en Los Estados Unidos que indudablemente afecta todo el mundo, ya que Estados Unidos es el mercado mas lucrativo del mundo en el ámbito del entretenimiento, el gobierno estadounidense se ha visto contra la espada y la pared y ha comenzado a demostrar un interés en saldar este asunto. No se sabe que pretende hacer, pero se está rumorando que van a tomar una medida drástica, ya sea la de permitir pagos, dádivas, regalos, etc., a las estaciones de radio bajo cualquier circunstancia, o prohibirlos bajo cualquier circunstancia[30] Por ende, a principios de febrero del 2001, fruto de las investigaciones por el caso FONOVISA; el Departamento de Justicia de los Estados Unidos llevó a corte a Salvador Homero Campos un destacado director de programación en una estación de radio latina radicada en territorio americano; este se declaró culpable a los cargos de evasión fiscal al no declarar haber recibido $100,000 dolares para promover obras en su estación de radio. Campos admitió recibir mensualmente entre $5,000 y $15,000 dolares de Fonovisa cuando era director en una estación de radio llamada Z-SPANISH RADIO en Sacramento. Al declararse culpable evitó ser perseguido con cargos criminales por haber violado el acta contra la payola de 1960; Campos aún está esperando su sentencia que podría ser, en el peor de los casos, de tres años de prisión y una multa de $250,000 dolares[31] Otro caso que está siendo investigado debido al estallido de FONOVISA, es un rumor que ha estado corriendo desde hace varios años de que la estación mas poderosa de música Latina en Los Estados Unidos, "La Mega", ha estado recibiendo payola desde que se trasladó a la banda FM. Se ha dicho que por el precio correcto una persona puede conseguir un éxito en esa estación. El precio por dicho éxito va desde $1,000.00 dolares a $10,000.00 dolares. Por mil dolares difunden tu obra cuatro veces al día, por diez mil dolares la difunden en programación regular[32] Otro asunto interesante fue cuando en octubre de 1999 MP3.COM lanzó un nuevo sistema para que artistas intérpretes nuevos se promocionen en su página, este sistema se llama "Payola Auction"[33] y consiste en lo siguiente: cada uno de los trece géneros musicales de mp3.com tiene una barra de entrada al costado de la página con los 10 ganadores de la semana en el Payola Auction. Esto se hace de manera semanal y las apuestas se inician con un dólar[34]Esto es indudablemente una manera legal y segura de hacer payola ya que todos saben que aquellos que figuran en ese top-10 fueron los que más pagaron, no los que tienen mejor calidad.
La payola siempre ha existido en el ámbito internacional, desde mucho antes de que se inventara la radio, o existieran productores de fonogramas, etc.; lo que siempre ha habido es una estatutarios de cómo esta debe ser ejecutada. voluntad por regularla, no sancionarla, lo que siempre se ha pretendido sancionar es la violación a los procedimientos II. b) La Payola En La República Dominicana. En nuestro país, la payola es una práctica bien conocida por todas las personas relacionadas de alguna forma con los medios de comunicación; sin embargo, nunca se han registrado casos de payola en nuestra historia debido a que esta nunca ha existido ante los ojos de la ley, aquí no existía una legislación contra el soborno comercial o la competencia desleal que era la forma como se castigaba la payola en los Estados Unidos antes de 1960; todo esto da como resultado que nunca se ha realizado una recopilación documental en la materia, lo único que existe son dos o tres escritos de periódicos que recogen, de una manera poco confiable, los orígenes de la payola en la radio dominicana.
La radio en la República Dominicana tuvo su auge comercial en la década de los años 70; en esa época comenzó la emigración fuerte de los dominicanos hacia América del Norte, estableciéndose las primeras colonias dominicanas en los Estados de Nueva York y Massachussets y fue en este decenio cuando la música se convirtió en un negocio de gran alcance lucrativo para los dominicanos artístas intérpretes.
A la persona que se le acusa de iniciar esta práctica en la República Dominicana es a Juan De Dios Ventura. "A él se le ha etiquetado como uno de los iniciadores de la payola en República Dominicana, hecho que él negó, aunque admitió que en los primeros años de su carrera como merenguero llevaba sandwiches y jugos a los locutores, en horas de la madrugada[35] El señor Ventura explicó que hacía eso como un gesto de gratitud y solidaridad con el locutor, ya que cuando él salía de haber amenizado un baile en horas de la madrugada los locutores estaban ahí en cabina pasando hambre y colocando sus obras, y cuando llegaba con un sandwich y un jugo el locutor veía el cielo. El merenguero había dicho que esa era una práctica usual en él, estaba acostumbrado a llamar a los locutores los 31 de diciembre para felicitarlos y agradecerles el hecho de que estén colocando sus merengues.
El artista confesó haber pagado payola pero negó ser el iniciador de la práctica. "Hay un hecho que me dice que no fue Jhonny Ventura que inició esta práctica y es que en los años 60 cuando llevé el merengue "Monte Adentro" en la Voz del Trópico, el locutor Charley Charley me dijo que el disco no estaba mojado. Es decir, según Ventura, que había que agregarle algún pote de ron o algo similar[36] Por lo tanto, podemos afirmar que la payola en nuestro país nace a finales de los años 60 y se consolidó en los 70, de esta forma establecemos un punto de partida en este asunto.
Ahora bien, el mayor precedente nacional fue creado por la Secretaría de Estado de Cultura, cuando anunciaron a finales del año 2000, la creación de un proyecto de ley sobre la materia. Dicho anuncio tuvo dio como resultado que todos los sectores relacionados con el mundo del entretenimiento expresaran sus pareceres acerca del asunto.
Payola
II. a) Definición De Payola. Es una palabra de origen anglosajón, específicamente de los Estados Unidos de Norte América, que fue empleada por primera vez en el año 1938 por una revista de publicaciones artísticas llamada Variety. Sobre el origen de dicha palabra existen dos teorías; una que establece que la palabra payola es una contracción de las palabras "pay" (pago) y "Victrola" (vellonera), y otra que establece que la palabra payola nace por una moda que tenía la revista antes citada de terminar las palabras en "ola", en ese tenor, si la palabra en juego era "juice" (jugo) decían "juiceola" (jugola)[37]. La palabra payola no existe en el idioma castellano, o sea, la real academia de la lengua española no la reconoce como parte de nuestra lengua, pero lo que sí es cierto es que es un anglicismo que hemos adoptado los dominicanos.
Ahora bien, para definir la palabra payola debemos tomar en cuenta, no tan sólo lo que establece el anteproyecto de ley contra la payola sometido por la Secretaría de Estado de Cultura, sino, también debemos señalar las diversas acepciones que esta tiene en el vocabulario jurídico anglosajón.
El anteproyecto sometido define a la payola como "el pago no declarado y fuera de la ley que se realiza para lograr que se privilegie la divulgación de una o varias obras en los medios de comunicación con relación a las demás". Antes de realizar un análisis crítico sobre esta definición, veamos como esta es definida por la doctrina anglosajona.
Kerry Segrave define a la payola como un término utilizado para describir la práctica de pagarle una suma de dinero a personas relacionadas con la industria de la música para promover una pieza o tema musical en particular, con la intención de que esa obra sea escuchada por un mayor conglomerado de personas, con lo que se esperaba, llevaría a incrementar las ventas y las ganancias de ese fonograma.
Richard Schulenberg, define la payola como el nombre comúnmente dado a la violación del acta federal de comunicaciones de los Estados Unidos de Norte América, en donde grabaciones de fonogramas son comunicadas el público a través de la radio a cambio de regalos, dádivas de cierto valor pecuniario (dinero, drogas, carros, prostitutas, etc.) o algún tipo de servicio sin previamente haberle avisado al público que ese era un espacio pagado[38] Gerry Cagle, la define como un hecho que ocurre cuando una persona hace un pago de una manera ilegal a una estación de radio con la intención de asegurar que dicho fonograma sea comunicado al público en esa estación de radio. Estos pagos, por lo general, vienen en forma de dinero, drogas y / o sexo.
La payola también es definida como un pago indirecto o clandestino a cambio de un favor comercial (como el hecho a un programador de radio para divulgar un tema)[39]; un secreto o pago clandestino a cambio de la promoción de un producto, servicio, etc., a través del abuso de la posición que ostenta una persona, sus influencias o facilidades[40] El Acta Federal de Comunicaciones de Los Estados Unidos del año 1934, reformada en el 1960 para incluir a la payola como un delito de carácter federal, no define en sí lo que es esta; sin embargo, sí establece de manera clara el procedimiento que se debe llevar a cabo para realizar esta práctica, la sanción que conlleva no respetar el método preestablecido, el órgano encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas normas, etc.
La sección 317 de dicho acto, titulada; "aviso de pago hecho para divulgar o transmitir", establece que:
primero hay que revelar el nombre de la persona o institución que está realizando el pago: todo asunto transmitido o divulgado por cualquier estación de radio por el cual alguna suma de dinero, servicio o cualquier otro asunto de valor sea directa o indirectamente pagado, o se prometió pagar o cobrado, o aceptado por la estación que está transmitiendo dicho espacio pagado por cualquier persona, deberá, al momento en que la misma está siendo transmitida, anunciarla como espacio pagado por o patrocinado por, cualquiera que sea el caso. Esto también aplica para espacios relacionados con política, asuntos de interés general, asuntos controversiales del momento, etc.
En segundo lugar, el programador o locutor que recibe el pago debe de informarle inmediatamente a los directivos de la estación de radio sobre el pago recibido y su naturaleza.
La sección 508 del mismo acto llamada; "divulgación de los pagos realizados a individuos ligados con la radio-difusión" trata sobre:
Los pagos realizados a los empleados de las estaciones de radio, estableciendo que cualquier empleado que acepte de cualquier persona; o cualquier persona que pague o acepte pagarle a dicho empleado ya sea dinero, servicios, etc. Deberá avisarle a los directores de la estación de radio sobre dicho pago, etc.
La penalidad por no cumplir con dichos requisitos (entre otros) será la de una multa no mayor a los US$10,000.00 dolares o prisión no mayor de un año, o ambos a la vez.
Con todo lo visto anteriormente podríamos afirmar que todas las definiciones hacen notar que para que exista la payola tiene que haber una intención, por parte de aquel que la está ofreciendo, de que su fonograma se vea favorecido con relación a los fonogramas de otros artistas; la desviación que se observa entre el ante-proyecto sometido por La Secretaría de Estado de Cultura y la doctrina anglosajona es que el anteproyecto se inicia definiendo la payola como el pago no declarado y fuera de la ley, siempre y cuando la intención de este sea privilegiar la divulgación de un fonograma; en cambio, la doctrina, además de no limitarse al pago, simple y llanamente, también hace énfasis en los regalos, las dádivas y el intercambio de servicios como formas de incurrir en payola sin importar la intención de estos, es decir, considera que no debe permitirse, bajo ninguna circunstancia, intercambios entre los artistas o personas responsables de promocionar los fonogramas de estos y los encargados de divulgar las grabaciones.
Por lo tanto, eliminar el hecho de tener que determinar la parte moral del delito, o sea, comprobar que el intercambio realizado fue con la intención de privilegiar la divulgación de un fonograma ahorraría tiempo, dinero y trabajo al organismo responsable de llevar a cabo lo establecido en el anteproyecto (Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía); ya que, se estaría eliminando la posibilidad de justificar la práctica, en otras palabras, ninguna persona relacionada con la divulgación de un fonograma podría realizar pagos, dádivas, regalos, intercambios de servicios, etc, dirigidos a los responsables de su divulgación debido a que estas prácticas, sin importar su naturaleza, intención o condición, serían consideradas payola.
Lo cierto es que la definición establecida en el anteproyecto tiene como intención garantizar el deber constitucional del Estado de evitar toda situación de desigualdad entre los dominicanos, en este caso, entre los autores; estableciendo, nuestra constitución, que las únicas diferencias que deben existir son las que resultan de los talentos o de las virtudes de cada quien[41] II. b) Naturaleza Jurídica De La Payola. Para hablar de competencia desleal, es menester que exista una relación de competencia entre el demandante y el demandado; si el demandado demuestra que no existe una relación de competencia, no puede haber competencia desleal[42]esto es en la doctrina, ya que en el anteproyecto de ley contra la payola y en la ley 20-00 artículo 176 numeral 2 sobre propiedad industrial no se consagra la necesidad de que exista tal relación de competencia entre los autores, las productoras de fonogramas, comerciantes, profesionales, los editores, cualquier persona moral o física, ni que exista tal relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto; sin embargo, siempre existirá competencia entre todas las personas interesadas en la divulgación de fonogramas, o sea, todo autor tratará de que su fonograma sea el más divulgado, por lo tanto, siempre estará inmerso en un estado de competencia respecto a los demás autores.
En el anteproyecto de ley contra la payola se define la competencia desleal como todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a los usos y prácticas honestas, sin que sea necesario que quien lo realice tenga la calidad de comerciante o profesional, o que exista alguna relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto. En tal orden, La competencia desleal es definida como: delito civil, a veces coincidente con un delito penal, que consiste en que una persona cuya profesión suponga tener clientela (comerciante, industrial, médico, etc.) quite a otra de la misma profesión toda o parte de su clientela, mediante actos lesivos a los principios de honestidad que son ley de la profesión[43] El diccionario jurídico elemental del Dr. Guillermo Cabanellas De Torres[44]la define como: la abusiva práctica del comercio por quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona, establecimiento comercial o industrial, empleando, para conseguirlos, equívocas fortuitas coincidencias de nombre, falsas alarmas o cualquier medio de propaganda deshonesta.
Con estas definiciones podemos notar que lo que se busca es limitar los métodos utilizados por los empresarios o personas ligadas a la promoción de una mercancía o producto, no la competencia; que los demás comerciantes o personas ligadas a la promoción de las mercancías o productos, deben verse perjudicadas con los hechos desleales practicados por un competidor. "El perjuicio causado será el fundamento de la acción en competencia desleal[45] El Convenio de París (revisado en Estocolmo en 1967) para la protección de la propiedad industrial en su artículo 10 bis, establece cuales son los actos de competencia desleal, literalmente se establece lo siguiente:
Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
En particular deberán prohibirse:
1) Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, de un competidor; respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial
2) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
3) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
En este sentido, cuando una obra es comunicada al público con insistencia debido al la payola, se crea un estado de confusión o error sobre la supuesta "espontaneidad" de la difusión del mismo; el consumidor no sabe cuantas veces al día una obra en específica es ejecutada, sólo sabe que cada vez que enciende su radio esa obra está siendo divulgada de manera "espontánea" porque la gente "la solicita"; en este sentido, el artículo 177 de la ley 20-00 establece que todo acto susceptible de causar confusión constituye un acto de competencia desleal. Los Estadounidenses justifican su legislación contra la payola estableciendo que "el pueblo tiene el derecho de saber cuando hay un interés comercial detrás de la divulgación de una obra fijada en fonograma, y quién es el interesado o el responsable en pagar para que dicha obra se privilegie".
Por lo tanto, una noción clara de lo que es competencia es de suma importancia. La competencia es definida como: una disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa[46]// Es la lucha por la conquista del mercado[47]En este sentido, analizando la competencia desde un punto de vista jurídico, esta posee tres elementos esenciales[48]:
A) El Competidor: es la persona que compite // contender dos o mas personas para lograr una misma cosa[49]
Cada quien compite de manera individual con la intención de beneficiar su actividad, acción esta que podría disminuir la actividad de su competidor.
B) La Clientela: conjunto de clientes de una persona o establecimiento[50]
"La clientela no puede considerarse como propiedad de nadie. Existe lo que se llama , o la libertad de atraer la clientela de otro, y este acto no compromete la Responsabilidad Civil[51] C)La Mercancía: cosa que se hace objeto de trato o venta[52] Según el anteproyecto de ley contra la payola el hecho de pagar la payola es perseguible tanto de manera civil como de manera penal; la competencia queda demostrada con la simple intención de divulgar un fonograma al público, todo aquel que graba una obra artística o literaria y persigue un espacio en la radio lo hace con la intención de alcanzar un nivel de popularidad y en algunos casos evitar que otras grabaciones lleguen a ser populares.
Con todo lo dicho anteriormente, la payola sí es competencia desleal entre autores, productores de fonogramas y cualquier persona física o moral que tenga interés en la radiodifusión de un fonograma, ya que, constituye una práctica deshonesta que lesiona el derecho al acceso igualitario que tienen todos los autores a los medios de comunicación e induce al público al error debido a que hay una presunción de espontaneidad con cada divulgación de un fonograma en los medios de comunicación; la finalidad de incurrir en payola es privilegiar la radiodifusión de un fonograma con respecto a los demás, y en algunos casos, su finalidad es la de evitar de manera directa el acceso de un fonograma en específico a los medios de comunicación (contra-payola).
II. c) La Payola, El Soborno Y La Extorsión. Algunas personas comparan a la payola con el soborno o la extorsión, comparaciones estas que a la luz de nuestro derecho no son válidas debido a que el soborno, tipificado en los artículos 177 y siguientes del código penal dominicano, sólo es tocado como un acto en el cual incurre un funcionario público que por dádivas o promesas, prestare su ministerio para efectuar un acto que no esté sujeto a salario. La payola es una acto de competencia desleal o un pago clandestino, a cambio de un favor comercial, no a cambio de un favor público.
En cambio, la extorsión se encuentra en el artículo 400 de nuestro código penal y se considera como todo hecho en el que se arranque o se intente arrancar por la fuerza, con violencia o constreñimiento, la firma o la entrega de un escrito, acto, título o documento cualquiera que contenga u opere obligación, disposición o descargo. Con la payola no se busca arrancar nada, lo que se persigue es privilegiar con mayor radiodifusión la emisión de un fonograma con respecto a los demás a cambio de un pago en dinero, especies, regalos, servicios, etc.
En este sentido, no podemos comparar a la payola con el soborno ni la extorsión, ya que jurídicamente significan cosas distintas y distantes. II. d) Responsabilidad Civil De Las Personas Que Incurren En Payola. La responsabilidad que genera la payola, o cualquier acto de competencia desleal, se enmarca dentro de la esfera de la Responsabilidad Civil, basada principalmente en la acción de los artículos 1382 y 1383 del código civil. Todo aquel que se vea afectado por un acto de competencia desleal puede solicitar al tribunal las indemnizaciones y los daños y perjuicios que estime conveniente.
El hecho de determinar si un acto constituye o no una competencia desleal está sometido a la libre y soberana apreciación del juez de fondo. El juez puede aplicar dos tipos de sanciones a la competencia desleal en base a la responsabilidad civil, estas son: la supresión de la actividad ilícita y/o el establecimiento de indemnizaciones por concepto de daños y perjuicios. La víctima puede solicitarle al juez la publicación de la sentencia que condena y prohíbe la continuidad de la actividad ilícita, con la intención de advertir y hacer de conocimiento público que esa actividad ilícita y desleal estaba siendo llevada a cabo por los condenados.
Por lo tanto, el artículo 178 de la ley de derecho de autor 65-00 establece que el propietario, socio, gerente, director, representante legal o responsable de las actividades realizadas en los lugares donde se realicen actos infractores a la presente ley, responderán solidariamente por las violaciones a los derechos que se produzcan en dichos locales. En este sentido, los autores que no se vean privilegiados con la difusión pública de sus obras fijadas en fonogramas, a causa del compromiso sustraído entre las personas responsables de colocar las obras en la radio con: autores, productores de fonogramas, editores, socios, gerentes, directores, representantes legales, etc. que pagan o que realizan algún intercambio para tener dicha prerrogativa, tienen una acción civil contra los citados.
El artículo 10 del anteproyecto de ley sobre la payola extiende el ámbito de la responsabilidad a quienes ordenen o dispongan su realización y a todos aquellos que conociendo de la ilicitud del hecho, tomen parte de él, lo faciliten o lo encubran.
La ley 65-00 sobre derecho de autor en su artículo 129 establece que, se considerarán incluidas entre las modalidades de ejecución pública las que se realicen en teatros, cines, salas de conciertos o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, parques, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, y en fin, dondequiera que se interpreten o ejecuten obras musicales o se transmitan por telecomunicaciones, sea con la participación directa de los artistas intérpretes o ejecutantes, o indirecta a través del espectro radioléctrico; por las cuales la sociedad de gestión colectiva que representa a los artistas -la Sociedad General de Autores, Editores y Compositores de Música Dominicanos (SGACEDOM)[53]-, cobrará cada vez que sus fonogramas sean divulgados en los mismos atendiendo a los procedimientos requeridos y especificados en la misma ley.
En este sentido, las personas que pagan para que su fonograma se vea privilegiado con respecto al de los demás autores, son susceptibles de una demanda en responsabilidad civil por parte de aquellos cuyos fonogramas reciben difusión pública en menor proporción, o no reciben difusión alguna, por no incurrir en payola; ya que, a estos se les limita la ejecución pública en los lugares mencionados en el artículo 129 de la ley 65-00, y por ende, el dinero que reciben por parte de la Sociedad de Gestión Colectiva es menor al que podrían recibir en condiciones de competencia leal.
II. e) Marco Legal En La República Dominicana. En nuestro país existen legislaciones que no sólo condenan el otorgamiento de privilegios, sino que regulan la emisión de canciones a través de la radio, estableciendo que la radio y la televisión son de interés público y que tienen la función de contribuir con el fortalecimiento de la integración nacional y al mejoramiento de la forma de convivencia humana, a elevar el nivel cultural del pueblo, mantener la pureza del idioma, etc.; en este orden, el reglamento No. 824, modificado por el decreto No. 4306 que rige el funcionamiento de la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía, también establece en su artículo 79 que las radiodifusoras tienen la obligación de difundir la cultura nacional y mantener la pureza del idioma castellano.
Otro artículo de suma importancia en esta materia es el 80, donde se establece que los compositores dominicanos tendrán preferencia en la radiodifusión nacional y que el 50% de la música será de autores, compositores y cantantes dominicanos. El legislador dominicano siempre ha tenido el interés de defender a los artistas nacionales, se ha incluso establecido que por cada artista extranjero que se presente en el país, será obligatorio presentar un dominicano[54] El Estado también tiene la obligación de procurar la más amplia difusión de la ciencia y la cultura, facilitando de manera adecuada que todas las personas se beneficien con los resultados del progreso científico y moral[55]pero siempre tratando de dejar que las cosas se rijan por la ley de la oferta y la demanda, lo que la gente quiere hay que dárselo, el Estado debe tratar de involucrarse lo menos posible en las actividades comerciales para que la economía fluya, pero esto no quiere decir que cuando haya una desigualdad el Estado no ejerza su función reguladora, si por el contrario, es en ese preciso momento que la sociedad demanda su intervención; ahora bien, las radiodifusoras tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación musical de sus emisoras[56]pero apegadas a los mandamientos de su órgano estatal regulador, "La Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía". Aquí no sólo hace falta una legislación que regule la práctica de la payola, sino también que se cumplan las legislaciones existentes. El reglamento No. 824, establece en su artículo, 61 que la radio y la televisión constituyen una actividad de interés público. Por ser de interés público, el Estado se ve en la obligación de regular y vigilar que se cumplan de manera cabal las normas y leyes establecidas por dicha comisión.
En fin, vivimos en la era de la información y del desarrollo de las telecomunicaciones; vivimos en una era donde prácticamente todo lo que uno hace queda archivado en una base de datos, teniendo como consecuencia que personas que usted jamás ha visto sepan cosas de usted debido a que la última vez que fue al supermercado pagó con una tarjeta de crédito; vivimos en una era donde ya no pedemos hablar del derecho a la privacidad propiamente dicho, sino que debemos de hablar del Habeas-Data; en este sentido, no podemos seguir creyendo que la radio es una tarea loable, realizada por maestros de la locución cuyo único interés es servirle a la Nación y contribuir con el desarrollo de la moral y expansión de los conocimientos científicos y culturales…. la verdad es que la radio es un negocio, y como todo negocio, en ella sus empresarios buscan obtener la mayor cantidad de beneficios posibles, para ello necesitan una vasta audiencia, y para conseguir una vasta audiencia necesitan ofrecerle al público lo que ellos quieren ¿qué es lo que el público quiere? averiguar eso es la tarea de las personas que manejan la radio; sin embargo, lo que sí es tarea del Estado es decirle a esas personas encargadas de hacer radio que por mas que ellos crean saber lo que el público quiere, hay cosas que simplemente nunca se les podrán ofrecer porque constituyen un atentado al orden público, a las buenas costumbres; constituyen una violación del reglamento No. 824 y de la constitución misma.
Por consiguiente el artículo 62 del reglamento No. 824 establece que la radio tiene la función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y al mejoramiento de la forma de convivencia humana.
El mencionado artículo ordena a las radioemisoras, a través de sus transmisiones, evitar influencias malsanas y perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y la juventud dominicana; a respetar los principios de la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares; a tratar de elevar el nivel cultural del pueblo, y la conservación de la característica nacional, sus costumbres y tradiciones, la pureza del idioma y exaltar los valores de la nacionalidad dominicana; a fortalecer las convicciones democráticas, la amistad y la unidad de todos los dominicanos y la cooperación internacional.
Por lo tanto, las radioemisoras que no actúan apegadas al reglamento No. 824 están expuestas a ser sancionadas con multas de RD$25.00 pesos a RD$100.00 pesos o prisión de quince días a tres meses, o con ambas penas a la vez; el tribunal competente es el juez de paz y en caso de reincidencia la pena será duplicada y se podrá ordenar la clausura de los establecimientos por un período no mayor de 30 (treinta) días (artículos 130-133). Estas sanciones demuestran lo obsoleto que está este reglamento y la necesidad que hay de modernizarlo, para ello el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 166-97 que creó una comisión encargada de revisar y elaborar una propuesta de modificación al reglamento No. 824, una propuesta que se ajuste a la creciente globalización de los espectáculos públicos[57] En nuestro país existe legislación suficiente como para que cualquier persona que sienta que sus derechos han sido lesionados por esta práctica de competencia desleal acuda a los tribunales civiles a entablar una demanda en daños y perjuicios[58]lo que no es posible es perseguir a quien incurra en esta práctica a través de una acción penal, ya que la misma no se encuentra estipulada en ninguna norma de dicho carácter. II. f) Marco Legal En Los Estados Unidos. Ahora llegamos al país que se atribuye la responsabilidad de haber sido los pioneros de esta práctica en el mundo; datos relativos a esta práctica se pueden encontrar desde principios del siglo XIX. Aunque los estadounidenses admiten haberla iniciado, también se atribuyen el hecho de combatirla con bastante vehemencia.
En el año 1934 se promulgó el "Acta de Comunicación Federal de los Estados Unidos", el mismo fue reformado en el año 1960 para incluir la payola como un nuevo delito federal y sancionar a aquellas personas que incurrieran en ella sin respetar los procedimientos establecidas en la misma, procedimientos que se encuentran en las secciones 317 y 508 de dicha acta.
De manera general, los estadounidenses apoyan la regulación de la payola basándose en la premisa de que "el público tiene el derecho a saber cuando alguien tiene un interés financiero respecto de lo que se escucha en el aire"; a raíz de ello la sección 317 establece la necesidad de revelar el nombre de la persona o institución que está realizando el pago a los organismos de radiodifusión: todo asunto transmitido o divulgado por cualquier estación de radio por el cual alguna suma de dinero, servicio o cualquier otro asunto de valor sea directa o indirectamente pagado, o se prometió pagar, o cobrado, o aceptado por la estación que está transmitiendo dicho espacio pagado por cualquier persona, deberá, al momento en que la misma está siendo transmitida, anunciarla como espacio pagado por o patrocinado por, cualquiera que sea el caso. Esto también aplica para espacios relacionados con política, asuntos de interés general, asuntos controversiales del momento, etc. Los dueños de emisoras tienen la obligación de hacer diligencias razonables para averiguar si algún miembro de su personal ha recibido algún tipo de pago con la finalidad de privilegiar a un artista en específico, también el programador o locutor que recibe el pago debe de informarle inmediatamente a los directivos de la estación de radio sobre el pago recibido y su naturaleza.
La penalidad por incumplir con estas prerrogativas es la de una multa no mayor de US$10,000.00 dolares, prisión por un año (máximo) o ambas a la vez; sin embargo, en el derecho estadounidense aplica un principio que no es aplicado en la República Dominicana, que es el del cúmulo de la pena. Cada violación es vista de manera individual, por ende, si una persona es acusada de 50 cargos de payola y se le condena por 25 cargos, recibirá una condena máxima de US$250,000.00 dolares y 25 años de cárcel. Ahora bien, estas no son las únicas sanciones. El artículo o sección 303 del código de los Estados Unidos en su título 47 capítulo 5, sub.-capítulo 3 establece los poderes y obligaciones de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) de Los Estados Unidos. La FCC tiene la facultad de suspender la licencia de cualquier operador, siempre y cuando existan suficientes pruebas de que el mismo ha violado, causado, ayudado, o incurrido en alguna violación de alguna provisión de cualquier acta, tratado o convenio que exista, en el cual Los Estados Unidos sea signatario.
Luego, en el año 1979 la FCC debilitó la norma que regula la payola en la nación Norteamericana al establecer que: "el simple intercambio de obsequios entre amigos no es payola, siempre y cuando el mismo no se haya realizado con la intención de privilegiar un tema musical con respecto a otro".
La verdad de la situación es que resulta mas fácil probar la evasión fiscal que hay en una acusación de payola (siempre que una persona en Los Estados Unidos es acusada de payola, también es acusada de evasión fiscal) que la payola misma; esto ha dado como resultado que el congreso estadounidense esté contemplando eliminar de una manera rígida el pago o intercambio de bienes y servicios por parte de cualquier promotor, productora de fonogramas, o porte interesada, a cualquier estación de radio, de esta manera lo único que hay que probar es que la persona recibió el dinero o el objeto material, no la intención o finalidad. En este mismo sentido, la legislación estadounidense hace una distinción en lo relativo a cuando un asunto es considerado "soborno comercial" y cuando es considerado "payola". El soborno comercial es definido en la ley de soborno comercial del Estado de Oklahoma como: "el hecho en que un empleado, socio, director, etc, actúa con intención corrupta y sin el consentimiento del comitente, que de una manera intencional acepta o solicita cualquier tipo de soborno de otra persona bajo el acuerdo o entendimiento de que el soborno afectará la conducta del empleado en relación a los asuntos, o a un asunto en específico, que este maneje o tenga acceso del comitente[59]"Es el hecho de ofrecer entregar o de entregar, de manera directa o indirecta, cualquier cosa de aparente valor pecuniario, a cualquier agente privado, empleado, etc, sin el conocimiento o consentimiento del empleador, con la intención de influenciar las acciones de los empleados, agentes privados, etc, en relación a los asuntos del empleador[60] Por lo tanto, la relación que existe entre las casas editoras, los autores y el personal de las productoras de fonogramas, no está sujeta a los estatutos de la ley federal de payola de los Estados Unidos; entre ellos no puede haber payola, lo que sí existe es soborno comercial. Lo mismo ocurre cuando los responsables de haber aceptado algún tipo de dinero, o algo de valor, son personas que trabajan en las estaciones de radio; o sea, para que pueda ser payola es necesario que el que la haya aceptado sea "el director de la estación de radio", no un simple empleado buscando ganarse una remuneración extra[61]
II. g) Marco Legal En México. En el año 1998 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos inició la primera gran investigación desde el año 1986 concerniente a la payola, dicha investigación fue llevada a cabo debido a que los abogados de la productora de fonogramas mas grande de México, FONOVISA, denunciaron ante el Departamento de Investigación Federal de los Estados Unidos, que el departamento de promoción de dicha compañía productora estaba incurriendo en esta práctica de manera ilegal[62] Luego del escándalo de FONOVISA se alegó que en México la payola era un asunto legal, lo que no es cierto, ahora bien, ¡que la práctica sea común!, eso es otra cosa; "la ley federal de radio y televisión mexicana", permite que las empresas productoras de fonogramas hagan anuncios por televisión y por radio, informándole a las personas la salida al mercado de la nueva producción de uno de sus artistas interpretes o ejecutantes; sin embargo, esto no es payola, eso es publicidad, en ninguna parte de la ley se establece que el pago clandestino a una persona (física o moral), hecho con la intención de privilegiar a un artista con mayor divulgación de su fonograma, sea algo ilegal. Por lo tanto, la payola en México no se encuentra regulada y por no encontrarse regulada no es una práctica perseguible penalmente; La Ley Federal de Radio y Televisión establece que la radio es una actividad de interés público que tiene una función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de las formas de convivencia humana; por ende, procurará contribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las características nacionales, las costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad del idioma y a exaltar los valores de la nacionalidad mexicana (Art. 4,5).
En el artículo 53 de la misma ley se establece que la Secretaría de Estado de Comunicaciones fijará las tarifas mínimas a las que debe sujetarse la radio comercial por el cobro de los "diversos servicios" que ella pueda prestar; en este mismo tenor, el artículo 57 de la misma ley establece que "no se concederán prerrogativas que impliquen privilegios de alguna empresa de radio y televisión en perjuicio de las demás".
En este artículo no hay ningún tipo de exclusión, sobre lo que puede ser cobrado como diversos servicios, la ley presenta limitantes para asuntos relacionados con la publicidad de bebidas alcohólicas, asuntos relacionados con menores de edad, etc. pero no relacionados directamente con el cobro para favorecer a un artista en la difusión de una obra; sin embargo, aunque la ley no establece lo que son los diversos servicios, sí establece en su artículo 57 que debe de imperar un estado de igualdad entre las personas físicas y/o morales que solicitan los servicios comerciales de la radio. La misma ley, en su artículo 73, obliga a las radiodifusoras a estimular y aprovechar los valores artísticos locales y nacionales[63] Alejandro Ordorica, miembro de la Comisión de Radio, Televisión y Cinematografía de la Cámara de Diputados de México al ser abordado sobre el tema de que si "es posible desterrar la payola", admite que "esa es una de las asignaturas pendientes que habrán de considerarse en la inminente revisión y actualización de la ley Federal de Radio y Televisión de 1960"; y que aunque la actual ley federal de radio y televisión no es clara en lo que respecta a la payola, sí existe el contexto jurídico para frenar los pagos y/o intercambios de servicios discrecionales que las compañías productoras de fonogramas, editores, autores, o cualquier parte interesada en la divulgación de un fonograma, hacen a las radiodifusoras para que programen sus fonogramas de manera preferencial.
Ordoica es de opinión que la payola es un mal que se ha dado históricamente en muchas estaciones radiodifusoras que persiguen intereses mas bien comerciales que un interés público, educativo o cultural; y aunque terminar con ella por completo podría ser algo imposible, sí se podría reducir sensiblemente. El ex titular de la dirección de radio y televisión de la Secretaría de Gobernación reconoce que actividades en las que fluyen recursos que no están a la vista y debidamente registrados, son propicias para prácticas como el lavado de dinero.
Ordoica estableció que convendría ser mas específico en la materia y que es una de las asignaturas pendientes en la reforma de la ley de radio y televisión: "Con la payola no sólo se violan estamentos de la ley federal de radio y televisión mexicana, sino que también se violan normas fiscales sobre ingresos no declarados, esto puede dar lugar a una auditoría de todas las partes involucradas".
Una de las características mas interesantes de la payola es su carácter transnacional, o sea, está en todas partes y todo lo referente a la misma llega a establecerse en Los Estados Unidos; esta nación representa el mercado más grande del mundo, y a raíz de ello, son los que establecen las reglas del juego en materia de entretenimiento artístico musical, y entre sus reglas está la de no aceptar payola, sin previamente haberlo informado al público. Esta regla la ha tenido que aprender la empresa productora de fonogramas, FONOVISA (radicada originariamente en México, ahora se encuentra radicada en los Estados Unidos), de una manera sumamente dolorosa.
FONOVISA había reportado ventas en el primer trimestre del año 1996 de mas de un 30% del mercado latino en EE.UU. Sin embargo, a finales del 1997 y principios del 1998 estalló el escándalo acerca de que empleados de FONOVISA estaban pagando payola a programadores de radio; los empleados alegaron desconocer la existencia de esa norma jurídica de los EE.UU. y dijeron que "el pago discrecional a programadores es una práctica común y legal en México", lo cual es incierto; común sí, pero no legal, ya que se violan normas fiscales y, visto de una manera generalizada, normas de la ley federal de radio y televisión mexicana. Una vez el caso fue ventilado en los tribunales, la empresa de origen Mexicano se derrumbó en un 50%, con respecto a ventas anteriores, ya que los pagos discrecionales a los programadores musicales de las estaciones de radio se suspendieron. A raíz de dicho escándalo, las opiniones acerca de "qué se debe hacer en México sobre la payola", empezaron a recorrer los diversos círculos relacionados con este arte. Indudablemente la opinión mas controversial en la materia fue emitida por el Director de Discos Corazón, Eduardo Lleneras, que se expresó de la siguiente manera: "Sería sensacional reglamentar la promoción musical en la radio. Se establecería el juego limpio, sería perfecto, tendrías un recibo y el compromiso de la estación de radio de promover tu disco. Porque uno nunca sabe lo que pasa tras bambalinas. Si se legislara, tú llegarías con el disco que quieres promover y te dirían: está bien, estas son las tarifas; habría un lenguaje abierto".
Esta no es la opinión compartida de toda la sociedad mexicana, las opiniones son tan diversas como las emitidas por los diversos organismos dominicanos; lo que sí hay ahora en México es el deseo, el interés y la necesidad de regular dicha práctica[64]
II. h) Ventajas Y Desventajas De La Payola. Las ventajas y las desventajas sólo existen atendiendo al punto de vista o la posición en que uno se encuentre, por consiguiente, algo puede ser beneficioso para el artista y no beneficioso para los productores de fonogramas, algo puede ser ventajoso para los promotores independientes y no para los productores de fonogramas, algo puede ser de provecho para las estaciones de radio y no para los artistas, etc., pero como el anteproyecto de ley contra la payola tiene por objetivo fomentar el acceso igualitario de los autores (artistas, compositores, intérpretes y ejecutantes) a los medios de comunicación[65]partiremos del punto de vista que los artistas son los buenos y los demás son los villanos o los neutrales.
Por lo tanto, los artistas o las personas que salen en su defensa, consideran que la práctica de la payola es una práctica lesiva y que va en detrimento del fomento y desarrollo artístico por las siguientes causas:
Sólo se comunica al público el fonograma del artista que paga o materializa algún tipo de intercambio y/o que tenga influencia sobre los directores de programación.
Constituye un medio para abrir espacios y oportunidades a materiales y contenidos de dudosa calidad ética y estética.
La payola impone un serio obstáculo a la difusión de materiales informativos y de entretenimiento de calidad.
Limita y des-estimula la presencia de mejores materiales en las frecuencias y en los medios de comunicación[66]
Es una práctica desleal, donde lo que impera no es el talento ni las virtudes individuales, sino lo inmoral y lo no ético.
Produce una imposición sobre lo que la gente escucha, no ofreciéndole a las personas lo que ellos en realidad quieren escuchar.
Constituye un fuerte óbice para los artistas jóvenes, que están buscando un espacio en el gusto de la gente a través de las emisoras de radio, hacer llegar su música y su mensaje a las masas.
La payola y la contra payola han hecho fracasar cantantes y agrupaciones que no disponen de dinero o poder para ofrecer algún tipo de intercambio en contraprestación de la difusión de un fonograma, etc.
Ahora bien, ¿qué ventajas podría tener esta práctica desleal? ¿a quién beneficia esta práctica? ¿acaso un artista ya establecido tiene que pagarla? Estas preguntas no son nuevas, y por la circunstancia en que se encuentra la payola en la actualidad, no resulta difícil abarcarlas en una simple respuesta. Si los artistas no pagan no obtienen una mayor difusión de su fonograma, sea quien sea; el que cobra la payola es quien se beneficia, y por ende, el que la cobra no va a estar de acuerdo en ultimar esta práctica de la radio dominicana.
Sin embargo, las ventajas que podría ofrecer la payola son pocas y de carácter muy subjetivo, entre las mas aceptadas están:
Le garantiza a un productor de fonogramas la divulgación pública de sus materiales, asegurándole mayor reconocimiento público.
Si se paga o se materializa algún tipo de intercambio para privilegiar la comunicación de un fonograma, los autores de estos recibirán una mayor remuneración por la divulgación pública de sus obras[67]
Por lo tanto, la payola representa un fuerte óbice que tienen que enfrentar o con el que tienen que lidiar tanto los productores de fonogramas como los artistas; esta es una situación que quebranta la igualdad de derechos entre autores y/o responsables de los fonogramas, la cual nunca ha sido reglamentada por la evolución jurídica, al menos no en República Dominicana. La penalización o regulación de la payola eliminaría un estado de desigualdad, ahorraría una gran cantidad de inconvenientes tanto a los responsables de los fonogramas como a las estaciones radiodifusoras; inconvenientes como la acción civil que podría tomar cualquier persona que se sienta lesionada por una payola, como el de realizar una programación musical fruto del intercambio de dinero, objetos materiales y/o servicios y no de la demanda del público, entre otros.
La contra-Payola
Hacer pagos, otorgar regalos o dádivas o realizar algún tipo de intercambio con personas vinculadas en la programación musical de una radiodifusora con la intención de evitar que una obra sea divulgada al público. Esa es mi definición personal ya que esto no es algo que se encuentra en la doctrina.
El anteproyecto de ley contra la payola establece en su artículo 2 acápite b) que "hacer pagos, ya fuere en dineros o en especie o ejecutar acciones de cualquier tipo a favor de propietarios o empresarios, directores, gerentes, encargados o empleados de medios de comunicación para evitar la libre y equitativa divulgación o difusión al público de cualquier material artístico"; esto es conocido en la práctica como contra-payola; sin embargo, el ante-proyecto no hace distinción alguna entre la payola y la contra-payola.
La contra-payola inició también en los Estados Unidos (esto siempre ha sido considerado como una simple payola, para mí es algo mas grave) en el año 1943, cuando un editor musical le pagó al líder de una agrupación que realizaba presentaciones en vivo en las emisoras de radio para no interpretar públicamente ciertas obras en su programa (actualmente esto sería considerado soborno comercial, ya que la ley estadounidense establece que para que sea payola la misma tiene que habersele entregado al director de la emisora)[68]. Ya para los años 50 esta práctica se popularizó, llegando al punto de que una productora de fonogramas le ofreció a un locutor pagarle la suma de $50,000 dolares si no aceptaba payola de mas nadie, esto era en adición a lo que esa productora le pagaba en payola que era alrededor de $25,000 dolares, el locutor se negó[69]¿cuánto estaría ganando en payola? Bastante.
En los años 60 el escándalo se agudizó cuando ASCAP demandó a BMI (ambas son sociedades de gestión colectiva que se encargan de monitorear la comunicación pública de los fonogramas en territorio estadounidense y cobrar los derechos de autor fruto de esas comunicaciones) por una supuesta conspiración para prevenir que sus obras sean colocadas en la radio, esta demanda duró mas de 5 años sin ver la luz del día, luego la demanda fue retirada gracias al aumento de sus obras colocadas en la radio[70] Sin embargo, con el advenimiento de THE NETWORK[71](así se llamaba al grupo, o mafia, que controlaba las obras pautadas por las emisoras entre los años 70 y 85), la payola tomó un nuevo curso, ya que el poder de popularizar a un artista estaba en sus manos. El poder de The Network no estaba en hacer que un fonograma llegue al número 1 de los listados, sino en prevenir que esa obra sea divulgada por alguna radiodifusora[72] En nuestro país, la lucha por dominar el mercado artístico es tan latente como en cualquier otra parte del mundo, por lo general, quien domina la radiodifusión tiene una mayor posibilidad de vender más copias de fonogramas, de ser contratados para diversos asuntos con más facilidad que los demás que no reciben tanta difusión de su grabación, de que su obra reciba una mayor comunicación pública y así recibir una mayor remuneración por la misma, etc; esto ha dado como consecuencia que no sólo tengan que incurrir en payola los artistas, productores de fonogramas, editores, etc, para comunicar al público el fonograma, sino que tengan que pagar, o realizar algún tipo de intercambio, para que no se le comunique al público la divulgación de otro fonograma que podría representar una amenaza contra la popularidad del primero.
III. a) Responsabilidad Civil De Las Personas Que Incurren en Contra-Payola. Si la payola es considerada como un acto de competencia desleal que persigue un privilegio en la difusión respecto a los demás artistas, la contra-payola es algo directo, dirigida contra algún artista en específico o contra algún género o estilo musical, con la intención de que el artista contra el cual se realiza la contra-payola no reciba ningún tipo de difusión en el medio de comunicación pagado; violando la ley de derecho de autor 65-00 en varios artículos, como son: el 133 párrafo 1ero, donde se establece que las interpretaciones o ejecuciones artísticas, las producciones fonográficas y las emisiones de radiodifusión están protegidas por esta ley; el 135, donde se establece que los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones; en su artículo 16 numeral 31 donde se definen los "Usos Honrados" como los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del respectivo derecho.
Sin embargo, la ley 65-00 establece varias causas por las cuales el autor puede rescindir de manera unilateral el contrato de edición si el editor no se muestra diligente en la divulgación de los fonogramas, entre esas causas están:
Retrasar la publicación de cualquiera de las ediciones pautadas, sin causa plenamente justificada (art. 90 párrafo 2).
No realizar ninguna gestión para la divulgación de la obra dentro del año siguiente a la entrega del soporte que lo contiene, o si la obra no ha producido beneficios económicos en tres años, a partir de la fecha del contrato, o si el editor no demuestra haber realizado actos positivos para la difusión de la obra (art. 112 párrafo 2).
Por lo tanto, un editor tiene la obligación legal de realizar actos positivos serios para la divulgación de la obra del autor que le ha cedido sus derechos, el artículo 103 de la misma ley también establece la obligación del editor de dar amplia publicidad a la edición de la obra en la forma mas adecuada para su rápida difusión; en este sentido, aunque la payola sea una forma de competencia desleal entre autores, editores, productores de fonogramas, y en fin, cualquier persona, ya sea física o moral, que tenga algún interés en la ejecución pública de un fonograma, un editor tiene que ajustarse a las prácticas comerciales que rigen en su negocio de edición de obras, y si entre esas prácticas está la de pagar o realizar algún tipo de intercambio con las personas que controlan la divulgación de los fonogramas para poder garantizar la misma, el editor tiene, mas que la obligación, la necesidad de hacerlo, de lo contrario, el autor podría rescindir el contrato de edición, ya que la obra no podría ser divulgada.
Por consiguiente, la ley de derecho de autor busca garantizar el derecho que tienen todos los autores a la comunicación pública de sus obras ya fuere por la vía directa (interpretaciones en vivo) o a través de los medios de comunicación. Sin embargo, la ley no establece ningún tipo de sanción penal por esas violaciones relacionadas con el derecho a la difusión pública de los fonogramas a través de cualquier medio electromagnético. En este sentido, la parte lesionada puede demandar en responsabilidad civil a la persona que haya incurrido en contra-payola, amparado en los artículos 1382 y 1383 del código civil dominicano. El reglamento No. 824 en su artículo 61 establece el interés público de la radio y en su artículo siguiente su función de contribuir con el fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de la forma de convivencia humana.
Nuestra constitución también persigue que se procure el beneficio de todas las personas con los resultados de los avances científicos y tecnológicos[73]y al mismo tiempo condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos, entre los cuales no deben contar otras diferencias que las que resulten de los talentos o de las virtudes[74]
Analisis del anteproyecto de ley sobre la payola, que rige el acceso igualitario de los autores a los medios de comunicación
El 20 de octubre del año 2000 la Secretaría de Estado de Cultura llevó al Congreso Nacional lo que sería el primer proyecto de ley sobre la payola en la República Dominicana, dicho anteproyecto es el fruto de la conciliación de intereses de todos los sectores interesados en la materia.
IV. a) Los Considerando Del Anteproyecto De Ley Sobre Payola. Los considerando establecen que todos los autores dominicanos, en virtud de la ley No. 65-00 del 26 de julio del 2000 sobre derecho de autor, tienen derecho a la comunicación pública de sus obras ya fuere por la vía directa o a través de los medios de comunicación; que la constitución de la República Dominicana en su artículo 100 condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos, entre los cuales no deben contar otras diferencias que no sean las que resulten de los talentos y de las virtudes; que tanto el artículo 27 de la declaración Universal de los Derechos Humanos como el artículo 13 de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre establecen el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de el resulten, así como el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Las anteriores motivaciones contenidas en el anteproyecto de ley contra la payola se basan en el derecho que tienen los autores a la igualdad en la comunicación pública de sus obras, dicha igualdad se encuentra consagrada en el artículo 100 de la constitución de la República y en los artículos 27 y 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre respectivamente.
El cuarto considerando establece que es deber del Estado el fomentar el acceso igualitario de los autores a los medios de comunicación y establecer los mecanismos que garanticen que las diferencias se fundamenten tan sólo en la calidad de la obra o del impacto que esta pueda causar en el público y no a actos de competencia desleal.
El artículo 61 del reglamento No. 824 que rige el funcionamiento de la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía establece que la radio es una actividad de interés público, por consiguiente, el Estado tiene la obligación de velar porque no existan diferencias en el acceso de los autores a este medio de comunicación, a no ser que estas diferencias resulten de los talentos o de las virtudes que estos posean y que, eventualmente, influirán en la calidad y/o impacto de la obra; tal como lo establece la constitución en su artículo 100.
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