Indice
1.
Introducción
2. Lenguaje, palabra y realidad
conceptual
3. La magia del derecho
4. Conclusión
5. Bibliografía
"El derecho que es por un costado la prosa, se torna
poesía
en la lucha por la idea, porque la lucha por el derecho es
verdaderamente la poesía del carácter".
En un imaginativo ensayo1, Amedeo Conte justificaba el hecho de
que su respuesta a la cuestión planteada consistiera en
una serie de preguntas sin responder advirtiendo que la ciencia
vive de sus respuestas, pero que la filosofía vive de sus
preguntas. Del mismo modo, probablemente el presente trabajo, a
caballo entre la filosofía y el derecho, dejará en
la mente del lector más preguntas abiertas que respuestas
aclaradas. En cualquier caso, SAPERE AUDE "Atrévete a
saber2".
Y es que este ensayo no
pretende agotar la problemática del discurso
jurídico, sino únicamente de explicitar como
el lenguaje en
que el derecho se formula se ha de leer de conformidad con un
metalenguaje exclusivo, que convierte al Juez en "demiurgo3"
jurídico. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia
constituyen el conjunto de reglas de interpretación del
lenguaje del derecho. Y dicho metalenguaje genera unos efectos
pragmáticos4.
Así, la experiencia jurídica se presenta como un
complejo de fenómenos observables. La tarea de la teoría
del derecho es describirlos. Si estos, como es el caso, se
manifiestan en actos de un lenguaje, entonces la teoría
del derecho debe por fuerza, dar
cuenta de la estructura y
operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que
lo emite: el Juez.
La teoría del derecho que rechaza una definición
metafísica de la norma y del derecho, se
propone como única tarea describir el fenómeno
jurídico. La descripción de ese fenómeno requiere
de la determinación de la forma como éste se
manifiesta: tiene que dar cuenta de su discurso. Para ello se
requiere de una apropiada teoría del lenguaje.
Y sin duda uno de los conceptos fundamentales de la ciencia del
derecho es el concepto de
"norma"; pero aunque se han escrito muchos libros por la
naturaleza del
derecho, pocos autores se detiene a averiguar lo que realmente es
una norma. De hecho, muy frecuentemente este concepto es usado
sin ser definido en absoluto. Esta circunstancia no es tan
desastrosa si la idea de norma es clara y corresponde a un uso
generalizado.
2. Lenguaje, palabra y
realidad conceptual
"Todos los humanos, por naturaleza aspiran a la lucidez"
(Aristóteles).
Como en muchas otras cuestiones, Hans Kelsen (1881-1973) es el
punto de partida de la reflexión analítica del
derecho. Pero corresponde a Karl Olivecrona (1897-1980) el
mérito de haber replanteado con toda claridad el problema
de demiurgia del discurso jurídico en su ensayo: "Legal
Lenguage and Reality5". El célebre profesor escandinavo
señalaba que en nuestro discurso jurídico usamos
expresiones como "derechos",
"obligación", "facultad"; igualmente nos referimos a:
"capacidad", "heredero", "tutor", etc. Y hablamos de estos "entes
jurídicos" como si existieran realmente. Nuestros derechos
nos parecen perfectamente reales. Sin embargo, ¿no es algo
muy real tener "derecho de propiedad",
ser "heredero" o "tutor"?. Es obvio, como observa Olivecrona, que
los derechos, facultades y deberes, no pertenecen al mundo
sensible. Solamente existen actos humanos.
Pero, ¿cómo se construyen estos "entes
jurídicos"? ¿cómo existen?
¿qué función
desempeñan? Todo lo que se afirma sobre los mismos
pareciera que se basa en una especie de "creencia". Se considera
que el derecho atribuye "consecuencias" o "efectos"
jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de estos actos se
realiza, nos sentimos autorizados a "creer" que el "efecto"
también se ha "producido" (siempre que otras
circunstancias no lo hayan impedido). Y… ¿cuales son los
actos que "desencadenan" estos efectos? Palabras, sólo
palabras…
Porque la palabra6, como portadora de la idea, es una llave con
la que se abren y explican nuestros conceptos (Hernán
Nuñez). Pero no es sólo eso, además "… las
palabras son imágenes
de las obras" (Solón), son "… indicios de lo que el
pecho esconde" (Juan de Torres), son "… hijas del
entendimiento, y testigos que informan de su capacidad"
(Quevedo).
La palabra es "vehículo de la inteligencia;
y la inteligencia, la señora del mundo material"
(Benjamín Constant). Toda palabra, es la imagen de una
imagen y el signo de una ilusión. Y cuando es palabra de
verdad, es la fuerza creadora que eleva al hombre sobre
la naturaleza inhumana y bruta; como diría Unamuno, "…
el hombre es
hombre por la palabra".
Sin embargo, nada puede haber tan "contingente" y
"circunstancial" como una palabra en torno a la cual
cristalizan sentimientos (Maurois), porque la palabra es mitad de
quien habla y mitad de quien la escucha (Montaigne). El poderoso
tiene consciencia de que "… un pueblo que tiene libertad para
decirlo todo, puede llegar a conseguirlo todo" (Napoleón). Y aún más, la
experiencia histórica ha demostrado que como afirmaba
Rousseau "…
las ideas generales y abstractas son la causa de los más
graves errores humanos"7.
De este modo, ciertas frases son dichas ante un notario en
presencia de testigos y ¡abracadabra!, la propiedad de un
inmueble se ha transmitido, alguien se ha convertido,
"realmente", en propietario y otro ha dejado de serlo. Con
sólo pronunciar ciertas palabras, la "propiedad" ha
"transmigrado" de un individuo a otro. Así pronunciando
palabras (consten por escrito o no), demiurgicamente son
"creados" los "entes" jurídicos. Ciertos individuos
declaran algo y !zas! se "crea" una sociedad
anónima, un municipio o un Estado.
Por ello, nadie se extraña de que las palabras de una
sentencia adjudiquen una herencia a un
nasciturus. Más aún, nuestras declaraciones pueden
afectar el pasado, y esto no es especialmente sorprendente. Y
todo, todo esto, sólo diciendo palabras.
Por otra parte, los derechos, obligaciones,
y otros entes jurídicos son considerados "efectos" de
frases sacramentales. ¿No es asombroso?. Hablamos como si
el discurso jurídico tuviera el increíble poder de
establecer una relación genética
entre ciertas fórmulas y los "efectos" jurídicos,
de ahí la "demiurgia". Resulta habitual pensar que los
derechos y los deberes son creados, que los derechos son
transmitidos y que las facultades son conferidas. Pero lo
extraordinario del caso es que esta "creación",
"transmisión", o "conferimiento" son realizados mediante
declaraciones verbales. Y cuando usamos este lenguaje parece que
nos moviéramos en una "realidad" similar a la del mundo
sensible conocido. Esta "creación lingüística"
-precisa Olivecrona-, no molesta para nada a los usuarios de este
lenguaje. ¿Por qué?. Porque al usuario de un
lenguaje le parece bastante natural decir las cosas que dice.
¿No acaso, entendemos el significado de las expresiones de
un lenguaje porque lo hablamos y porque participamos del mismo
comportamiento
lingüístico). La justificación de un parlante
para el uso de sus expresiones derivan, precisamente, de que es
un parlante de su lenguaje y maneja con maestría sus
expresiones. La única respuesta que puedo dar a las
preguntas ¿por qué sé que se trasmite la
propiedad? ¿por qué sé que se realizó
una adopción?
¿por qué sé que se pronunció una
sentencia? es la siguiente: "porque hablo ese lenguaje" ("hablo
derecho"). Cualquier hipótesis usada para explicar el uso del
lenguaje tiene que juzgar su habilidad para producir ciertos
resultados. Los "parlantes" usaran un lenguaje mientras resulte
exitoso y el lenguaje jurídico, particularmente, lo ha
sido8.
Y los jueces y profesionales del derecho, y por lo general, los
juristas dogmáticos, no se han preocupado por plantear
ninguna cuestión referente a la conexión entre el
discurso jurídico intelectual y la "realidad" (ellos
"viven" esa "realidad"). Los usuarios de este lenguaje lo usan,
con independencia
de la habilidad de que dispongan para proporcionar una
explicación adecuada al respecto. Para ese usuario,
simplemente, las palabras, "hacen" lo que se espera que "hagan".
No obstante lo anterior, al teórico del derecho sí
le preocupa cómo puede crearse un mundo de entes
jurídicos solamente por el uso de las expresiones de un
lenguaje (imagen mágica, virtud creadora). No es este el
lugar para profundizar en el estudio de las funciones
lingüísticas, es suficiente con señalar que,
siguiendo a Alf Ross, los discursos
indicativo (descriptivo) y directivo (normativo) constituyen los
dos tipos fundamentales para abordar el análisis.
Lo más importante para nuestro argumento es que para todo
"acto" jurídico existe una "norma" jurídica que
determina las condiciones necesarias y suficientes de acuerdo con
las cuales el acto jurídico se produce. Una norma de este
tipo es llamada "norma de competencia" y la
facultad que instituye para que cierta persona realice
un acto jurídico se denomina "competencia" o "capacidad".
Al realizar un acto jurídico el sujeto que habla (o
escribe9) ciertamente "hace cosas con palabras". Señala
Alf Ross que los efectos específicos del acto
jurídico dependen de la existencia de un orden
jurídico, entendido como institución social, que
opera como una "maquinaria" ("motor
inmóvil") que se mueve con palabras. En virtud de que el
orden jurídico faculta a un individuo o grupo de
individuos para desencadenar mediante palabras las fuerzas de esa
compleja maquinaria, entonces la realización de un acto
jurídico viene a ser semejante a la magia: las palabras
crean el efecto que nombran.
"Antiguamente cuando la religión era fuerte y
la ciencia débil, el hombre confundía la magia con
la medicina; ahora,
cuando la ciencia es fuerte y la religión débil,
toma la medicina por magia" (Thomas Szasz).
Según Pompeu Casanovas10, para Hägerström el
objeto de conocimiento
de la filosofía jurídica consiste en el
análisis de los conceptos jurídicos que realmente
son usados; tales como "derecho subjetivo", "deber
jurídico", "facultad", "proceso",
etc.; así como el estudio de la función real,
efectiva de las instituciones
jurídicas. Hägerström se mostró muy
interesado en las concepciones romanas del derecho. De hecho,
toda la romanística germánica había servido
para elaborar los conceptos de la jurisprudencia de conceptos y
la jurisprudencia de intereses11. El mencionado autor
escribió "El concepto romano de obligación" (1927)
entre otros estudios jurídicos, después de haber
construido su teoría del
conocimiento ("El principio de la ciencia. Una investigación lógica
de teoría del conocimiento", 1908). ¿Cómo se
podía hacer una historia que fuera capaz de
reconstruir la concepción jurídico-romana?. Se
había de buscar un punto desde el cual reestructurarla, y
Hägestrom lo encontró en una crítica
epistemiológica del lenguaje12 que mantiene las siguientes
tésis:
a) Tesis de la
realidad: la separación entre sujeto/objeto no tiene
sentido, porque presupone una realidad interna distinta de la
propia consciencia. El "yo" se da nada más que en una
dimensión empírica, no en ningún
transcendentalismo (Kant), ni en nada
absoluto (Hegel). De
aquí, la refutación del subjetivismo y la
afirmación del carácter totalmente objetivo y
lógico de la realidad (refutación del dualismo
materia/forma). El principio de no
contradicción es el principio fundamental del pensamiento y
de la realidad misma. Todo juicio de valor es un
pseudo-juicio, porque los valores,
deberes y derechos son irreales.
b) Tesis sobre la concepción "mágica" del derecho
romano: El derecho romano– incluso en su periodo
clásico- tiene una concepción mágica de la
realidad porque se fundamenta en el valor operativo de la
palabra. Los nombres son considerados como portadores de fuerza,
expresión y poder, y, por tanto, son capaces de producir
efectos es opere operato por el sólo hecho de ser
pronunciados. Tomemos el ejemplo de la mancipatio (venta
simbólica). Cada palabra había de ser pronunciada y
cada gesto cumplimentado de la manera prescrita, con gestos
simbólicos y fórmulas solemnes13.
Según dicho autor, las ideas no son producidas
espontáneamente; se forjan a través de generaciones
y son parte de la herencia cultural; para entenderlas plenamente
es necesario regresar hasta el momento de su formación.
Las investigaciones
de Hägerström sobre las ideas jurídicas de los
griegos y romanos, lo llevaron a percatarse de la estrecha
afinidad que éstas tenían con las creencias
religiosas y mágicas. Hägerström encuentra que
los viejos conceptos romanos, tales como "ius", "dominium",
"possessio", etc., no son sino conceptos mágicos.
Ciertamente, la tesis de Hägerström era firmemente
resistida; parecía inconcebible que el "ius civile" fuera
un orden para la distribución de poderes mágicos y
que la jurisprudentia, la milenaria ciencia del derecho, fuera
una ciencia sobre poderes místicos de origen divino. En
realidad, señala Olivecrona, el problema era comprender el
contenido que atribuía Hägerström al
término "magia". Así, por creencias mágicas
Hägerström entendía cualquier creencia con la
posibilidad de producir efectos deseados mediante medios
diferentes a los de la causalidad natural. Un rasgo habitual de
los actos mágicos es la formalidad con la que se les
rodea: el acto tiene que realizarse exactamente de la manera
apropiada si ha de producir un determinado efecto. Precisamente
por ello, los romanos eran extremadamente cuidadosos al recitar
las fórmulas jurídicas. Y poco importa si a estos
actos y a estos poderes se les aplica la palabra "magia". El uso
del término, sin embargo, parece bastante apropiado, toda
vez que tales actos y tales poderes contienen los rasgos
esenciales de los actos mágicos. Para sostener sus tesis
Hägerström mostró abundante evidencia
histórica14.
Así, ciertas ideas profundamente arraigadas sobre la
naturaleza del derecho, de acuerdo con las cuales el derecho es
una realidad suprasensible, se han mantenido en virtud de la
manera, más bien misteriosa en que se realizan los actos
jurídicos. No se trata de sostener con estas ideas que el
derecho tiene una naturaleza mágica, sino que la forma que
opera es exactamente igual a como operan los actos
mágicos. Por ello, es importante establecer una clara
distinción entre los hechos que constituyen los actos de
magia (el conjunto de actos jurídicos realizados por los
protagonistas y los efectos creados por dichos actos) y el
significado que el conjunto de creencias sobre el derecho le
atribuye a dichos actos y a sus efectos.
Los trabajos de Hägerström sobre este particular,
revelan que la magia es un elemento de firmeza, sin duda, pero
que su presencia se mantiene en el desenvolvimiento del derecho,
en la forma que éste opera; funciona igual. De ahí
que la ciencia jurídica dogmática, sus conceptos,
su función, siguen siendo, mutatis mutandi, los mismos que
los de la vieja ciencia pontificia y augural15. En resumen,
tenemos hechos en forma de actos augurales, ritos propiciatorios,
fórmulas sacramentales; pero todo, todo manifestado a
través de palabras.
Y con el propósito de mostrar la persistencia de la
"demiurgia" jurídica trasmitida a través de la
herencia milenaria, analizaremos los usos del latín "ius"
y de palabras relacionadas, no sólo porque su carga
semántica y pragmática está recogida en las
lenguas modernas, sino porque la demiurgia jurídica
encuentra su modelo
paradigmático en la cultura
clásica. De este modo, los romanos utilizaban el
término "ius" para indicar el lugar donde se lleva a cabo
el proceso: "ius dicitur locutus in quo ius redditur… is locus
recte ius appellatur". "Ius" señala, así el
escenario donde se pronuncia, donde se dice el derecho; designa
el "ius dicere". "Ius" aparece asimismo, como la expresión
de un magistrado o juez. De ahí la frase: "ita ius esto".
"Ius" es un operador oracional que señala un
específico pronunciamiento de palabras sacramentales.
Afirma Rudolf von Ihering, en su obra "El espíritu del
derecho romano" con razón, que "… el origen del derecho
no data… sino de la época de la creación de las
funciones judiciales ("derecho") y administración de justicia… y
son… nociones sinónimas". El derecho existe, o mejor
"algo" existe como derecho (ita ius esto) a partir de que se
pronuncia en el foro. Por
ello, no es extraño que "ius" signifique en ocasiones,
"actos o formalidades procesales" como en las frases: técnicas:
"in ius vocatio", "interrogatio in iure", etc. Por ello, existen
buenas razones para considerar que "ius", es en general,
más bien fórmula que concepto abstracto: "iura" es
la colección de decisiones judiciales. "Iura" es una
expresión que enuncia decisiones de autoridad; y
donde quiera que este término se manifiesta encontramos la
idea de fijación de un texto,
fórmula establecida (función que era privilegio de
ciertos individuos, de cierta corporación: los
pontífices, los magistrados). Estamos ante el imperio de
la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales
este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (osco),
eo sago (germánico) los cuales significan: "aquel que dice
la regla", ósea "el juez". No es el hacer, sino el
pronunciar, lo que es constitutivo del derecho: "ius" y "dicere"
(iu-dex), nos recuerdan constantemente este vínculo. Por
ello, el verbo "dicere" domina en las fórmulas judiciales.
Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla
toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare,
iudicium, iuris-dictio, etc.
Y es que, la voz "proceso" es un término
relativamente moderno16 y de origen canónico que,
según Prieto Castro, vino a sustituir a palabras romanas
como "lis", "litigium" y fundamentalmente "iudicium" (juicio17).
Así, es clásica la definición de juicio como
Legitima rei controversae, apud iudicem interlitigantes tractatio
seu disceptatio et diudicatio, es decir, "Legítima
discusión de un negocio entre litigantes tratada ante juez
competente, que la dirige y determina con su decisión".
Asimismo, ha llegado hasta nosotros la fórmula "do, dico,
addico", es decir, "doy, concedo, asigno", que eran las palabras
con que el pretor romano daba comienzo al juicio, después
de haber oído a las
partes litigantes: "do iudicum", concedo el juicio; "dico ius",
doy a conocer la ley; "addico
litem", asigno a quien corresponde lo que es objeto de litigio.
En la tradición española se ha utilizado la voz
"juicio" (de ahí la denominación de LECiv. y
Crim.18). Y es que el vocablo "juicio", expresa mejor que el
término proceso, el trabajo
lógico del Juez, su actividad humana de juzgar, que
implica además la idea de resolución. Carnelutti
señaló19, que el determinativo "proceso" es confuso
y si se pretende establecer el verdadero concepto de la
relación jurídica, hay que preferir el
término "juicio", concepto que traduce al campo del
Derecho una operación humana: el proceso mental. Sin
embargo, la voz "proceso" ha triunfado y da nombre a la disciplina
jurídica del Derecho
Procesal.
Y como decíamos, el término "ius" se aplicaba
también, no sólo a la decisión del iudex,
sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o
adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en
expresiones como "ibidem iuris esto", "quid iuris est" o
similares. Por eso se sostiene que los iura, los derechos y
facultades de los individuos establecidos en y por los
pronunciamientos judiciales, precedieron al ius (conjunto de
praecepta, maxima o sententiae). El "ius quo populus romanus
utitur" (el complejo de normas que el
pueblo romano aplica) nació en el foro, mediante el
pronunciamiento de fórmulas secretas sacramentales. Y como
señala Javier Paricio20 "… nos encontraríamos,
por tanto, ante uno de esos fenómenos, tan repetidos a lo
largo de la historia humana, en los que los conocimientos
fundamentales de los que dependen los avances esenciales para la
colectividad, e incluso la misma dignidad de una época,
quedan secuestrados en un limitadísimo número de
personas, pertenecientes todas ellas a un grupo que ejerce el
dominio sobre
los demás. Así pues, en la época antigua
el
conocimiento del derecho, de sus ritos y sus formulas, se
circunscribe al ámbito del colegio de pontífices,
que responden cuando son preguntados por los particulares, por
los jueces o por los magistrados acerca de cuál es el
derecho aplicable al caso concreto y el
jurista Pomponio que desarrolla su actividad en el siglo II a.C.
afirma21 que el colegio de pontífices designaba a uno de
sus miembros cada año para que se ocupara de responder a
las consultas que se formulasen en el ámbito del derecho
privado, lo que lleva implícita la unidad de
interpretación".
Etimológicamente, es dentro de las lenguas
indoiránicas donde encontramos los antecesores de
término "ius": el veda "hoh" y el avéstico "yaos".
"Yaos" significa "purificación", el sentido de "yoh", debe
ser "salud"
(así: "samca yosca": felicidad y salud"22).
Por su parte, la palabra "yous" (ius) significa el "estado de
regularidad requerido por las reglas rituales". En latín
(particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es
sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los
términos indoiránicos que le anteceden. La
expresión "ius" designa cualquiera de estas situaciones (o
ambas): la indicada por la derivación "iustus" en
expresiones jurídicas como: "iustae nuptie" ("matrimonio
lícito") "iusta uxor" ("esposa legítima"), en donde
significa "lo que está conforme con la fórmula del
ius". El otro significado se encuentra manifiesto en la
expresión "ius dicere", en donde "ius" funciona como el
operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un
individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la
noción "derecho" en la Roma arcaica (y
en la cultura occidental).
Asimismo, el vocablo latino "ius" tiene un verbo derivado:
"iurare" ("jurar") cuyos usos nos informan del significado de
"ius". La evidencia historiográfica muestra
claramente cómo se prestaba juramento en el mundo romano y
cómo "iurare" deriva de "ius". Aquel que induce a otro a
prestar juramento debe "praeire verbis" (enunciar el texto) que
el compromitente debe repetir, palabra por palabra. De este modo,
esta es la parte esencial de la ceremonia mística (o
mágica). "Iurare" no designa la misma cosa que indica el
verbo "jurar" (o sus equivalentes modernos): el hecho de
comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el
juramento, el hecho de comprometerse, se llama "sacramentum"
(hecho por el cual se consagra uno a los dioses e invoca su
castigo si falta a la palabra dada). "Iurare" sólo designa
el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La
prestación de un juramento requiere dos participantes: el
que "paeit verbis" (el que pronuncia el ius) y el que jura, el
cual repite la fórmula que se llama "iurandum": la
fórmula que fija, en términos solemnes, el texto
del juramento. Así, del "ius" -fórmula que fija el
praeceptum-, surge "iurare" que significa "pronunciar el ius" el
cual debe ser repetido "… in verba alicuius qui praeit" (en los
términos de aquel que lo ha indicado). En esta
relación se observa con claridad la demiurgia de las
fórmulas procesales romanas. Las expresiones "adigere in
verba", "iurare in verba agistri" indican la naturaleza
vinculatoria (mágica) de la palabra23 Así resulta
clara la estrecha conexión entre "ius" y "dicere".
Y este poder cabalístico, mágico, ilocucionario de
la palabra, también se aprecia claramente en el
término "fas" ("orden divino") y en sus usos rituales "ita
fas esto", "fas est": (según el orden divino), "fastus",
"nefas" ("ne fas est": pecado, lo contrario a "fas"), etc. "Fas"
deriva de "fari" ("for") "hablar", "la palabra". La
relación de "fas" con la fuerza vinculatoria de la palabra
enunciada se hace claramente manifiesta en el participio el
verbo, el cual tiene un profundo valor religioso: "fatum" (el
destino, frecuentemente destino adverso: fatalis). A "fatum"
puede agregarse "fama" ("se dice", "la voz") "factum" y "fama"
son enunciaciones, advertencias divinas. Y este poder de la
palabra, de su emisor, deviene fácilmente en poder
mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del
pontífice enunciarlo: "fas est", "ius est". De lo
anterior, se infiere que "ius" (como en su caso "fas") expresa
una fórmula que enuncia la conducta que debe
seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. "Ius
iurandum" indica la naturaleza del procedimiento y
el caracter solemne
(ritual de la enunciación, del pronunciamiento). "Ius" con
toda su carga mágica y religiosa, recoge la noción
indoeuropea de "conformidad con una regla, con una
fórmula", para que las cosas produzcan los efectos
previstos. El origen mágico y cabalístico del
derecho se aprecia claramente en el efecto de su discurso. "Ius"
implica una intervención humana, sí, pero,
mágica; creado por el hombre pero protegido por los dioses
(whatever it means).
De este modo, los actos sacramentales, los recitativos, en cierto
momento, se volvieron fórmulas: fórmulas
procedimentales. Y a partir de entonces, los "actos
jurídicos" producen los efectos esperados, si éstos
se conforman con una determinada fórmula (sentencia o
máxima). Ahora, la "fuerza creadora" (la demiurgia) no se
encuentra más en los actos sacramentales, en los actos
rituales, sino en las fórmulas que los preceptúan.
De lo anterior se deduce que ahora el carácter
"constitutivo", "ilocucionario", "realizativo" o "mágico"
se localiza en la "norma jurídica". Las recitaciones
formales se han transformado en texto. Y los jueces, en
alquimistas24, encantadores, pontífices máximos
interpretadores del derecho contenido en la norma25, en
"hechiceros" que "… conjuran el destino e intentan aplacar la
cólera de las fuerzas sobrehumanas, cuasidivinas,
encarnadas en jueces y funcionarios que manejan a su gusto el
rayo jupiterino de las sentencias, impuestos, multas
o prohibiciones26". Y en el mundo de hoy, como sigue
señalando Nieto "… el destino de los mortales
está fuera de su alcance, se ha escapado de su
inteligencia y de su voluntad y depende de accidentes
externos, lejanos e incomprensibles27. En una época en la
que ya se han racionalizado -y, en consecuencia pueden
controlarse- fenómenos naturales como la enfermedad, la
natalidad o la sequía, se ha perdido
paradójicamente el conocimiento y control de los
fenómenos sociales, y desde luego, de los
legales".
La ciencia y la magia han creado los "mundos" que
conocemos (tantos, como puntos de vista mágicos y
científicos han sido históricamente construidos).
Cuando se usa la demiurgia del discurso jurídico se
construye un "mundo" ex iure (ex magia). Ciertamente, no se puede
explicar el lenguaje en que el derecho se formula usando el mismo
lenguaje. Para explicarlo es necesario, como proponía Axel
Hägerström, explicar los hechos (las ideas y las
creencias) que están detrás de los hechos
mágicos o ilocucionarios. Esto, sin duda, se puede hacer.
Una teoría del derecho (que pretende entender cómo
opera el derecho) tiene que hacerlo. La teoría del derecho
tiene que explicar los hechos empíricos (actos
jurídicos) que crean y aplican el derecho, por un lado, y
tiene que dar cuenta de los "entes" jurídicos creados por
tales actos, por el otro. Ahora bien, para responder a la
pregunta ¿por qué los actos de ciertos individuos
los sobreviven y se mantienen? O la pregunta más general:
¿qué hace que ciertos individuos (augures,
pontífices, sacerdotes, jueces) "generen" "consecuencias"
jurídicas que operan el derecho. Esto se encuentra
perfectamente descrito por la noción de órgano del
Estado: cuando ciertos actos lingüísticos, o si se
quiere, cuando ciertas expresiones, son atribuidas (o adscritas)
a la totalidad del grupo (a la comunidad
política
en su conjunto), en vez de ser "atribuidos" al protagonista, nace
un ente normativo; así, ciertas expresiones (bajo cierto
rito o procedimiento) son tenidas por actos de una comunidad. En
la Roma de la República los actos de ciertos individuos
(cónsules, pretores, césares) eran considerados
(sin ningún problema) actos del Estado romano. Lo mismo
ocurre en la actualidad con los actos de los Jueces. Han pasado
más de veinte siglos y nada ha cambiado…
Lo que vio Holmes28 y que expresó en treinta años
de dissenting opinions era justamente la imposibilidad del
derecho para decidir cuestiones que afectaban a la vida de los
ciudadanos. Para Holmes, las soluciones no
son jurídicas en sí, sino que simplemente se toman
soluciones concretas en una mezcla de técnica, ética,
ideología y política. Si eso es
así, el sueño de que el derecho -sea
jurisprudencial o estatal- pueda solucionar cuestiones sociales
es nada más que un sueño. El derecho es, el mismo,
el fruto de un conglomerado de luchas económicas y
sociales. Lo único que puede hacer, es facilitar, pues, el
marco donde estos procesos
puedan desenvolverse y desarrollarse de manera mas libre, con el
limite de la misma desintegración de la sociedad como
tal. Así, la relación entre el conocimiento
teórico y el práctico no es absoluta, sino de
grado. Y por tanto no corresponde al Juez la noción de
verdad presupuestada por el razonamiento formal
silogístico, sino solamente la "intuición"
incorporada en el sentido común del razonamiento material
natural, en el ejercicio de su actividad jurídica como
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Nova, julio-agosto 2000.
OLIVECRONA K. "Legal Lenguaje and Reality" en Essays in
Jurispriudence in Honor of Roscoe Pound (Bob Merrill Company,
Inc. Indianapolis, 1962. Existe una versión
española: Lenguaje jurídico y realidad,
traducción de Ernesto Garzón Valdés,
México,
Fontamara 1991.
PARICIO, J. "Los juristas y el poder político en la
Antigua Roma" Editorial Comares, Granada 1999.
POMPEU CASANOVAS. Gènesi del pensament contemporani.
Biblioteca
Universitària. Edicions Proa. Barcelona 1996.
SANCHEZ DONCEL, G. Diccionario de
Latinismos y frases latinas. Editorial Noesis, Madrid 1997.
TAMAYO Y SALMORAN, R. Lenguaje del Derecho y Demiurgía
jurídica. Estudios Jurídicos en memoria de Jorge
Barrera Graf. Editorial Porrua SA, Máxico 1993, 1ª
edición.
1.CONTE, Amedeo. "Ricerca dún paradosso deóntico.
Materiali per una semántica del linguaggio normativo"
Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 51, 1974,
pág. 481 a 511.
2.Lema de la
Ilustración.
3 Demiurgo: Dios creador en la filosofía de los
platónicos y alejandrinos. En el Timeo de Platón,
aparece como artífice del universo, la
potencia activa
que plasma la materia informe sobre el
modelo de la realidad intangible. Significa, pues, algo
así como una concepción exteriormente mecánica de la actividad divina. Alma
universal, principio activo del mundo según los
gnósticos. En cuanto a Platón, su principal
aportación al campo filosófico fue su doctrina
sobre las ideas, según la cual el mundo que habitamos,
esta realidad material ubicada en coordenadas espacio-temporales,
no es la auténtica y verdadera realidad, sino tan
sólo el reflejo de otro orden de realidades, el
inagotable, perfecto, verdadero y auténtico: el mundo de
las ideas.
4.TAMAYO Y SALMORAN, R. Lenguaje del Derecho y Demiurgia
jurídica. Estudios Jurídicos en memoria de Jorge
Barrera Graf. Editorial Porrua SA, México 1993, 1ª
edición.
5.Los comentarios reflejados en este apartado se basan,
fundamentalmente en el célebre trabajo de Karl Olivecrona
"Legal Lenguaje and Reality" en Essays in Jurispriudence in Honor
of Roscoe Pound (Bob Merrill Company, Inc. Indianapolis, 1962.
Existe una versión en castellano:
Lenguaje jurídico y realidad, traducción de Ernesto
Garzón Valdés, México, Fontamara 1991.
6.Etimológicamente, el termino deriva de "parábola"
considerada como sonido o conjunto
de sonidos articulados que expresan una idea.
7.A lo largo de la historia, mediante la libertad de palabra,
ciertas ideas han desafiado o han tendido a socavar instituciones
o principios
existentes, ya sean políticos, religiosos o
económicos. Por ello, hasta épocas muy recientes la
mayoría de las sociedades,
castigaban la disidencia como un mal intrínseco, ofreciera
o no un peligro real e inminente para el ordenamiento
político, religioso, jurídico o económico
preestablecido. Ya decía Tácito, que "raros son,
esos tiempos felices en los que se puede pensar lo que se quiere
y decir lo que se piensa". Sin embargo, y como muy bien precisa
Concepción Arenal, "… el oponerse a la libre
manifestación del pensamiento constituye un atentado, que
no deja de serlo porque se parapete detrás de un decreto o
de una ley". Por ello, muchas sociedades- y particularmente las
democráticas-, permiten la disensión, en tanto las
ideas críticas o no convencionales parezcan encontrar
aunque sea sólo un débil apoyo. Afortunadamente, en
nuestros días existe la creencia de que una democracia es
tanto más sólida cuanto mayor volumen de
información pueda soportar; de que parte de
la libertad del hombre, consiste en su derecho a escoger y buscar
la información que desea. Por ello, no es descabellado
afirmar que ante la agresiva oferta medial
informativa de los medios de
comunicación, el "medio de comunicación", se haya convertido en
sí, en el mensaje" (H.M. Mcluhan). Se ha llegado a un
extremo, en que podemos predicar que nos encontramos inundados de
información, pero que vitalmente, estamos sedientos de
conocimiento.
8.El trabajo de los"operadores jurídicos" es en cierto
sentido permanente y en cierto sentido efímero. Lo que es
bueno permanece. Lo que es erróneo morirá. En lo
bueno radica el fundamento sobre el cual nuevas estructuras
serán construidas. Lo malo será desterrado y
expulsado en el laboratorio de
los años. Y poco a poco la vieja doctrina queda ajada.
Frecuentemente los cambios son tan graduales que su
significación se nota. Finalmente descubrimos que el
contorno del "puzzle jurídico" ha cambiado, que los viejos
paisajes ya no sirven. De hecho, si comparásemos nuestra
sociedad actual con la romana de hace veinte siglos, se
apreciarían notables diferencias, sin embargo muchas de
las instituciones jurídicas, seguirían siendo tan
viables como entonces y la diferenciación entre el jurista
romano y el actual apenas si podría ser perceptible.
9.GANDÁSEGUI, Mª J. Historia del lenguaje judicial
Consejo General del Poder Judicial, 1997. En cuanto a la
materialización del proceso, nuestro lenguaje, el lenguaje
de los profesionales del derecho; es un lenguaje de ida y vuelta,
no sólo achacable en sus defectos a las instituciones
emisoras, sino también a todos los que dedican a colaborar
con la Administración que lo han hecho propio, porque
ellos también han sido responsables de que la fuerza de
nuestras expresiones sea tal que a todos nos resulte
difícil desprendernos de ellas, hasta incluso nos pueda
dar miedo. Desde luego que es una lengua
técnica y específica de un ámbito cuasi
científico, pero este matiz no puede ser causa que
justifique su ininteligibilidad para los administrados; es como
si se hubiese producido un estancamiento respecto del resto de
los rasgos evolutivos de nuestra sociedad. El lenguaje se ha
parado mientras las ideas se desarrollan, los principios
evolucionan, las estructuras sociales y económicas se
transforman y los Estados cambian después de procesos
rupturistas. Pero el lenguaje de los juristas, de los Jueces, de
los abogados, de los procuradores, ha perdido todo sentido de
integración en esta nueva sociedad; se
parapeta en sus propias estructuras, en sus fórmulas, en
sus tecnicismos como un bastión residual de un pasado
esplendoroso, pero al fin pasado. Pues bien la lengua de los
juristas busca la precisión para que no haya lugar a
errores, hay que ser precisos, es una garantía de seguridad; y para
ser precisos hay que aferrarse a unas expresiones y a un
léxico muy técnico, así se defina más
lo que se quiere decir, y se aleja más la posibilidad de
que pueda haber diversos mensajes interpretativos. Este aferrarse
a la precisión, da al lenguaje jurídico un
carácter muy hermético respecto al resto del
lenguaje social; se cierra a las aportaciones externas, que no
harían, seguramente más que clarificarlo y hacerlo
más accesible a los receptores. Incluso en tiempos
pretéritos y no tan pretéritos, la exigencia de lo
escrito hizo que se llegase a una hipertrofia documental basada
en una ecuación muy sencilla: cuanto más,
más redundante y más extenso se escriba, más
derechos se cobraban, luego lo que hay que hacer es exagerar la
documentación. Este panorama le hizo ver a
KAGAN a la Administración de justicia castellana como una
especie de empresa, que
solicitaba activamente nuevos clientes, nuevos
negocios de
los que pensaba obtener nuevos clientes y así aumentar su
prestigio. Y Cervantes afirmaba al respecto que "… no hay cosa
que mas cresca que causa en manos de escribano". Por todo ello,
la profesión de escribano estuvo siempre desprestigiada,
pese a su enorme poder; se desconfiaba de ellos, al mismo
tiempo se les
sabía necesarios por ser los que verdaderamente
sabían escribir en un pleito. El hecho es que a estos
oficios les debemos un legado del que hoy casi no nos podemos
desprender; la hipertrofia documental, y la innecesaria verborrea
procesal. La frase que todos hemos oído alguna vez "lo que
no está en los autos no
está en el mundo", romanista, es muy significativa del
valor que se dio a la escritura
frente a la oralidad, siempre en perjuicio de una mayor celeridad
y en beneficio de un sistema de
negocios procesales institucionalizado. KAGAN, R.L. Pleitos y
pleiteantes en Castilla 1500-1700. Traducción de Margarita
Moreno. Salamanca. Conserjeria de Cultura y Turismo de la Junta
de Castilla y León, 1991, pág. 62.
10.POMPEU CASANOVAS. Gènesi del pensament contemporani.
Biblioteca Universitària. Edicions Proa. Barcelona
1996.
11."Jurisprudencia de intereses", esencialmente antiformalista,
interesada no tanto en la lógica del Derecho cuanto en los
intereses reales en conflicto que
la norma jurídica trata de ordenar. Los derechos no
existen para realizar la idea de una voluntad jurídica
abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida. Es esta
una tesis inicialmente anunciada por Ihering, quien define los
derechos como intereses jurídicamente protegidos y
considera que el fin social a que sirve, no la forma que adopta,
es lo esencial en el Derecho.
12.Es fácil ya ver el influjo que este pensamiento que
anticipaba el empirismo
lógico de Carnap en las teorías
posteriores de Olivecrona y Alf Ross. La crítica de los
valores
objetivos, el
concepto de obligación natural, a la vinculación
jurídica y al poder mágico de los conceptos
jurídicos arranca de Hägerstrom. Así Ross
escribe que no existe ninguna realidad normativa y que las
expresiones "valor", "deber" y "obligación" no simbolizan
nada, sino que en un caso dado, expresan como hechos las actitudes o
disposiciones de comportamiento de quien las profiere. Pero en
sí mismas no tienen ningún significado.
13.Gayo reproduce esta fórmula para la venta de esclavos:
"Yo afirma, expreso con palabras que este hombre me pertenece
según el Derecho de los Quirites". La enunciación
no describe una situación jurídica, sino que la
crea como "realidad". "El adquirente se sirve de las palabras
para activar en sí mismo fuerzas invisibles, como si
quisiera penetrar mediante fuerzas mágicas en el mundo
misterioso de los dioses". Carla Faralli "Diritto e Magia. Saggio
su Axel Hägerstrom", Giufrrè Ed., Milán 1982,
pág. 101.
14.Sus conclusiones Olivecrona- parecen ser tan obvias que
resulta sorprendente que no hubieran sido propuestas mucho
antes. De hecho -según Olivecrona-, tanto Rudolf von
Ihering (1818-1892), como Sir Henry Summor Maire (1822-1888)
llegaron cerca de esta tesis.
15.Hägerström señala que "… la fuerza del ius
privatum romano, así como la del ius publicum -divinum y
humanum- descansaba sobre firmes reglas que estaban conectadas
con ideas mágicas… un sistema que aun proyecta su sombra
sobre la ciencia jurídica contemporánea. Lo que dio
firmeza al sistema fueron, precisamente las reglas
mágicas. Según Polibio, el gran experto en
ideología romana, la fuerza del Imperio Romano
descansaba en la religiosidad romana. La "ciencia" pontifica y
augural podía decidir en cada instancia qué actos
del Estado eran apropiados para hacer propicios a los dioses o
para advertir su ira y, así, indicar si un acto del Estado
iba a ser protegido por los dioses o no. ¡Que fuente de
poder tuvo que haber sido esta circunstancia!".
16.ESCUDERO MORATALLA, J.F. "Eficacia procesal y nulidad de
actuaciones, proceso, actos procesales y aproximación
doctrinal a la nulidad de actuaciones". Estudios
Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales. Centro de
Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia, Madrid 1999, pág. 20.
17.ALITER DE ILLIS AC DE NOBIS IUDICAMUS, es decir "De distinta
manera juzgamos a los demás que a nosotros"; DE SIMILIBUS
IDEM EST IUDICIUM, es decir, "Un mismo juicio debe hacerse de
casos semejantes"; EX ORE TUO TE IUDICO, es decir, "Por tus
palabras te juzgo"; IN IUDICANDO CRIMINOSA EST CELERITAS, es
decir, "Es reprobable juzgar con precipitación"; NOLITE
IUDICARE UT NON IUDICEMINI, es decir, "No juzgueís para no
ser juzgados"; etc.
18.Y que predominó en otros ámbitos. Así,
EXURGE, DOMINE, ET IUDICA CAUSAM TUAM, es decir,
"Levántate, Señor, y juzga tu causa", que era la
divisa de la Inquisición.
19.En ("Torniamo il giudizio") y en conferencia en el
Instituto Español de
Derecho Procesal en 1950.
20.Javier Paricio "Los juristas y el poder político en la
Antigua Roma" Editorial Comares, Granada 1999.
21.Pomponio, enchir. D. 1.2.2.6: "… Omnium tamen harum et
interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum
erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praesset
privatis"= La ciencia de la interpretación de estas
leyes (se
refiere a las XII Tablas) y el conocimiento de las acciones
residían en el colegio de pontífices, de los cuales
anualmente se nombraba uno que atendiera a las causas privadas. Y
Javier Paricio en su magnífica obra antes citada, nos
narra las reivindicaciones de la plebe romana para conseguir que
el derecho estuviese fijado por escrito (fruto de ello fueron las
XII Tablas) y que alguno de sus miembros pasase a ser magistrado
o pontífice, ya que hasta mediados del siglo V a.C. todos
los magistrados y pontífices eran patricios.
22.Según BENVENISTE, E. en su obra Le vocabulaire des
institutions indoeuropéenes II: Pouvoir, droit, religion,
París 1969 "… el iránico conservó "yaos"
en fórmulas en las cuales se combina con el verbo "da"
("investir", "hacer disfrutar") para formar el verbo "yaozda"
("purificar") del cual derivan palabras relacionadas como:
"yaozdatar" "aquel que tiene el cargo de purificar", "yaozdati"
("purificación"), etc. En estas derivaciones se aprecia
claramente el sentido original del término "yaos": "hacer
de conformidad con las prescripciones", "realizar según lo
que requiere el culto". Se trata de una condición del
sacrificio, del rito: aquél que ofrece debe hacer apto,
ritualmente, el objeto del culto (oblación). Estamos en
presencia de una expresión fundamental de un código
mágico: todo acto debe ser correctamente realizado por
personas "purificadas". Esta eugenesia ritual es la
condición indicada por "yaozda". Así, "yoh" es una
expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole
que el estado de
salud y prosperidad le sea concedido; "yoh" es una palabra para
pronunciarse. La situación de "yaos" es un poco diversa.
El vínculo de "yaos" con "da" ("investir" y "hacer")
muestra que "yaos" enuncia una acción a realizar y no (o
no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de
gran importancia en el derecho y en el ritual mágico (o
simplemente en la magia) en donde los actos rituales son
palabras. De los usos mágicos de los términos
indoaránicos analizados deriva el poder mágico,
ilocucionario, constitutivo del término "ius".
23.BENVENISTE, E. Le vocabulaire des institutions
indoeuropéenes II: Pouvoir, droit, religion, obra citada
ut supra.
24."La ley positiva ha transformado a los juristas en gusanos,
que se alimentan nada más que de madera
podrida, alejándose de todo lo que es sano, viviendo en
aquello que está pasado y tejiendo sus siniestras telas.
Así, tan pronto como la ciencia del derecho asume como
objeto propio el contingente, deviene contingente ella misma;
tres palabras de rectificación del legislador, y bibliotecas
enteras se convierten en pasta de papel". Von
Kirchmann. Il valore scientifico della giurisprudenza,
Giuffrè, ed., Milán, 1964, pág. 18.
25.LEX EST QUOD IUDEX DIXIT: Ley es lo que el Juez dice (Alvaro D
Ors).
26.NIETO A. El retorno de los hechiceros. Revista Lex Nova,
julio-agosto 2000.
27.Alejandro Manzoni, autor de "Los novios". La primera
edición de esta obra (1842) lleva un apéndice
titulado Historia de la Columna Infame. Se trata de la
relación de los excesos judiciales cometidos en
Milán durante la peste del año 1630, en la cual un
grupo de hombres fue acusado de un crimen imposible y murieron
arrastrados por la culpabilidad contenida en una confesión
bajo tortura (y promesas de salvación) de uno de ellos. Se
les acusaba de "untar" las paredes con la intención de
propagar el mal.
28.Especialista en tratar con "ácido cínico" las
cuestiones legales más espinosas.
Autor:
Molén