Art. 1078: la obligación de resarcir el
daño causado por los actos ilícitos comprende
además de la indemnización de pérdidas e
intereses, la reparación del agravio moral
ocasionado a la víctima. La acción por
indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo, si del hecho hubiere
resultado la muerte de
la víctima, únicamente tendrán acción
los herederos forzosos.
Comentario a esta norma:
- Brebbia R. H. Daño moral 1967. Carácter
de la suma de dinero
entregada a la víctima de un daño moral L.L.
1986-E- 507 - Cichero N. La reparación del daño moral
E.D. 66-157 - Fassi S. Débito conyugal y daño moral
LL.129-550 - Guillén H. El daño moral en la responsabilidad por riesgo
LL.1983-B-975 - Iribarne H.P. ética,
derecho y reparación del agravio moral E.d.
112-280 - Llambías J.J. el precio del
dolor J.A. 1954-II-358 - Mosset Iturraspe, pueden las personas
jurídicas sufrir daño moral? L.L.
1984-C-511 - Orgaz A. El daño moral pena o
reparación? E.D. 79-855 - Quintana Terán G. La reparación del
agravio moral PI nº VII pag. 43 - Venini J daño moral 1985-A.1035
El daño moral es el padecimiento de índole
espiritual que sufre una persona herida en
sus afecciones legítimas. Está en juego un
interés
jurídico de orden afectivo, es la incidencia del acto
ilícito en la psiquis del damnificado.
No debe confundirse con el daño material, ni con el
daño patrimonial directo. Los intereses comprometidos
alcanzan a las molestidas, a la seguridad
personal, al
goce de los bienes y a la
lesión en los sentimientos (J.A. 4-1969-559, J.A.
12-1971-128). En definitiva se comprometen valores
espirituales (estado
anímico, sufrimientos crueles, dolor, angustia), los que
de algún modo integran el campo de los derechos personalísimos (E.D. 118-407) La
titularidad de laacción respectiva se circunscribe a las
hipótesis señaladas en el texto:
asimismo cabe respecto del incumplimiento contractual (art. 522:
en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral
que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso). En
cuando a la naturaleza de la
indemnización, prevalece la tesis del
resarcimiento, la que la considera una reparación
pecuniaria como la material, la otra tesis, la de
la sanción ejemplar, entiende que es una pena para quien
cometió el daño. El quantum de la
indemnización queda librado al arbitrio judicial, conforme
facultades regladas. Su fijación no guarda necesariamente
relación con la cuantía del daño material,
el que puede ser superior o inferior (L.L. 138-463).
Art. 1079: la obligación de reparar el daño causado
por un delito existe no
sólo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente sino respecto de toda persona que por
él hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta.
Comentario a esta norma: Se enuncia un principìo general
en materia de
legitimación activa para demandar la reparación del
daño sufrido. Otras disposiciones tratan casos
específicos, como las injurias, daños a las cosas u
homicidio. El
damnificado es quien padece algún perjuicio derivado de un
acto ilícito, siendo titular de la correspondiente
acción resarcitoria. A causa de un acto ilícito,
pueden existir muchos perjudicados, cada uno con una
acción independiente.
El texto
distingue entre quienes padecen el daño en forma directa y
aquellos que lo sufren en forma indirecta. Como el interés es
la medida de la acción, el problema consiste en determinar
la lesión a un interés concreto. Esta
clasificación está reforzada en materia de
daño moral luego de la reforma al código
civil por la ley 17.711 en
1968.
El damnificado indirecto por el acto ilícito no es su
propio destinario, aunque padece sus consecuencias, según
las circunstancias derivadas del
hecho. Toda persona perjudicada dispone de la acción
respectiva, aunque sufra el daño de rebote. Así se
reconoció derecho a reclamar indemnización a los
acreedores, clientes,
proveedores,
socios de la víctima, como también a quienes se
vieron privados de subsidios o alimentos
(familiares o terceros).
Concepto:
denomínase daño moral o agravio moral al menoscabo
o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el
evento dañoso, es decir, por el hecho o acto
antijurídico.
La noción se desarrolla en base a los siguientes
presupuestos:
- La naturaleza del
interés lesionado - La extrapatrimonialidad del bien jurídico
afectado.
Si se aceptan estos presupuestos,
es obligado concluir que el daño o agravio moral es
daño no patrimonial, y que éste a su vez, no puede
ser definido ni más que en contraposición al
daño patrimonial. Daño no patrimonial, en
consonancia con el valor negativo
de su misma expresión literal, es todo daño privado
que no puede comprenderse – en el daño patrimonial,
por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que
guarda relación a un bien no patrimonial (De Cupis, El
daño, pág. 122 nº 10)
Lo expuesto no debe hacer creer, de modo simplista, que el
daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque
o lesión a derechos extrapatrimoniales,
mientras que el daño material es pura y exclusivamente
lesión o menoscabo a bienes
materiales
(Así lo sostiene por ejemplo Lalou en la doctrina
francesa, con adhesión de los hermanos Mazeaud Tunc: "la
distinción del daño material y del daño
moral corresponde a la gran división de los derechos" de
modo que cuando se lesionan derechos patrimoniales –reales
y personales—se estaría ante daño material o
patrimonial y si la lesión es de derechos
extrapatrimoniales –personalidad,
familia—el daño sería moral
/Lalou, H, La responsabilité civile, 5ta. Edición,
nº 149, citado por Mazeaud – Tunc, Tratado, T. I-1,
pág. 425 nº 293/)
Cuando se distingue entre daño patrimonial y
daño o agravio moral, o simplemente daño no
patrimonial, el criterio de la distinción no radica en el
distinto carácter
del derecho lesionado sino en el diverso interés que es
presupuesto de
ese derecho. Sólo así es posible hablar del
daño patrimonial indirecto, que es el perjuicio
patrimonial o material que ha provocado un ataque a un derecho
extrapatrimonial. Coexisten, o pueden coexistir ambos intereses
como prespuestos de un mismo derecho. Así las lesiones que
ha sufrido la víctima de un accidente, obligan al
responsable a resarcir el daño patrimonial que esas
lesiones provoca (art. 1086 del Código
Civil) pero también en su caso, el daño
extrapatrimonial o daño moral que el ataque a su
integridad corporal conlleva, por ejemplo el daño
estético. El derecho a la integridad corporal, que es como
tal, un derecho a la
personalidad de la víctima, ha sufrido, en el ejemplo
propuesto, un perjuicio de orden material (la lesión al
interés patrimonial representado por los gastos
–daño emergente—que debió hacer para su
restablecimiento físico y por la incapacidad laboral
–lucro cesante—y simultáneamente, un perjuicio
de orden no patrimonial en tanto se ha lesionado el
interés a la incolumidad física que el derecho
a la integridad corporal presupone y que sido menguado por el
daño estético.
Para comprender esto hay que recordar que el
interés está constituido por facultades de actuar
en la esfera propia del damnificado. El daño lesiona ese
interés que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
Ocurre, sin embargo, que en la noción de interés se
encuentra el núcleo de la tutela jurídica, porque
es a través del reconocimiento a tal interés humano
que la persona legitima su obrar hacia la consecución o
logro, es decir la satisfacción o goce de bienes
jurídicos. Cuando al interés se lo considera no
patrimonial, es porque los bienes jurídicos que garantiza
no están referidos al goce o satisfacción de un
objeto apreciable en dinero, o como
dice más precisamente De Cupis, bienes comprendidos en la
riqueza material, sino a la satisfacción o goce de un
objeto insusceptible de apreciación pecuniaria (De
Cupis, El daño, pág. 121 nº 10 "Este concepto
–dice—se refiere a una necesidad económica,
por lo que patrimonial es, precisamente más, cualquier
bien exterior respecto del sujeto, que sea capaz de clasificarse
en el orden de la riqueza material – y por esto mismo
valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero
– idóneo para satisfacer una necesidad
económica".)
El daño moral como lesion a un interes no
patrimonial.
Es frecuente, considerar que el daño moral es el
dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual,
la humillación, y en general los padecimientos que se han
infligido a la víctima del evento dañoso. Pero
qué son en verdad esos dolores, angustias, aflicciones,
humillaciones y padecimientos? Si bien se analiza no son sino
estados del espíritu consecuencia del daño.- El
dolor que experimenta la viuda por la muerte
violenta de su esposo, la humillación de quien ha sido
públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de
quien debe soportar un daño estético visible, la
tensión o violencia que
experimenta quien ha sido víctima de un ataque a su vida
privada, etc. son estados del espíritu de algún
modo contingentes y variables en
cada caso y que cada cual siente o experimenta a su
modo.
Estos estados del espíritu constituyen el
contenido del daño, que es tal en tanto y cuanto
previamente se haya determinado en qué consistió el
daño. El derecho no resarce cualquier dolor,
humillación, aflicción o padecimiento, sino
aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien
jurídico sobre el cual el dolorido, humillado, padeciente
o afligido tenía un interés reconocido
jurídicamente. Si veo cómo desaprensivamente un
automovilista atropella a alguien, en plena vía
pública, y no puede oponer ningún interés
(jurídico) en la conservación de la vida de este
transeúnte, no estoy legitimado para reclamar ninguna
indemnización aún cuando por mi especial
susceptibilidad ante el sufrimiento del prójimo, el hecho
me haya causado un gran dolor o padecimiento.
Lo que define al daño moral no es en sí el
dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a
condición de que se provoquen por la lesión a una
facultad de actuar que impide o frusta la satisfacción o
goce de intereses no patrimoniales no reconocidos a la
víctima del evento dañoso por el ordenamiento
jurídico. Y estos intereses, pueden estar vinculados tanto
a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales (en
nuestra doctrina consideran que el daño moral es
lesión a derechos extrapatrimoniales: Brebbia, El
daño moral, 2da. Edición, Rosario 1967, pág.
57-58 nº 22: "la separación de los daños en
dos grandes categorías: daños patrimoniales y
daños morales… no es más que la consecuencia
lógica
de la clasificación de los derechos subjetivos en dos
grandes grupos: el de los
daños patrimoniales y el de los extrapatrimoniales o
inherentes a la
personalidad" Adhirió a este criterio Acuña
Anzorena Arturo, La reparación del agravio moral en el
Código
Civil, L.L. 16-356 nº 5. Otros en cambio
sostienen que no hay porqué atender a la naturaleza de los
derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto
es, a los efectos o consecuencias de la lesión, como
Orgaz, El daño resarcible, pág. 201 nº 77,
Galli Enrique, Agravio Moral en Enciclopedia Jurídica
Omeba, T- I, pág. 604-605 nº 3 a 5.-
Intereses no patrimoniales susceptibles de
daño.
Precisamente por lo dicho, es que corresponde intentar determinar
cuáles son los intereses no patrimoniales reconocidos a
las personas y que se ven lesionados por el daño
moral.
El problema, analizado por la doctrina de este siglo, ha tenido
por objeto establecer cuáles son los daños
resarcibles en el plano no patrimonial. Se ha dicho, que el
daño moral puede ser objetivo o
subjetivo (Tal fue la distinción propuesta por Gabba C.F.
Ancora sul risarcimento del cossi detti dan morale, en
"Giurisprudenza Italiana" 1912, I. pág. 837 y ss. Que cita
Acuña Anzorena, La reparación del agravio moral,
cit. lug. cit.nota 35)
Daño moral objetivo
sería aquel menoscabo que sufre la persona en su
consideración social, y en cambio,
sería daño moral subjetivo aquel que consiste en el
dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre como
persona, en su individualidad. Ejemplo del primero es desde este
punto de vista, el daño provocado por las injurias o las
calumnias que ofenden el buen nombre, el honor o la
reputación pública, ejemplo del segundo las heridas
y ofensas físicas (Acuña Anzorena, La
reparación del agravio moral, ct. Pág. 540 nº
10)
Un modo distinto de enunciar la misma distinción
es la que luego hicieran los Mazeuad – Tunc (Mazeuad
– Tunc, Tratado, T- I-1, pág. 425 nº 295)
seguidos por buena parte de la doctrina francesa, como Ganot y
Plack (Ganot, La reparation du prejudice moral, París,
1924, pág. 7 y ss. Polack Jeanine, Lesion aux sentiments
d?affection, Grenoble, 1942) y que en nuestra doctrina adapta
Brebbia (Brebbia, El daño moral, pág. 257 nº
130. La acepta también Galli, El agravio moral, cit.
Pág. 537 nº 5). Los Mazeaud – Tunc distinguen
la parte social y la parte afectiva del patrimonio
moral. Entonces separan los daños que atentan contra la
parte social del patrimonio
moral, "que afectan al individuo en su honor, en su
reputación, en su consideración" y los daños
que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral, que
"alcanzan al individuo en sus afectos: se trata, por ejemplo del
pesar experimentado por el hecho de la muerte de
una persona que nos es querida" (Mazeaud – Tunc
–Tratado T. I-1, pág. 426 nº 295: "los primeros
están siempre, o casi siempre, más o menos unidos a
un daño pecuniario: la desconsideración arrojada
sobre una persona le suele hacer correr el riesgo de
afectarla pecuniariamente, ya sea por obligarla a abandonar la
situación en que se desempeña, ya sea
comprometiendo su porvenir o el de sus hijos, ya sea
haciéndole que disminuya su comercio o
industria. Por
eso, apenas si se oponen dificultades para admitir una
repración… Por el contrario, son numerosos los que le
niegan toda indemnización por lesión de los
sentimientos de afección. Y es que, esta vez, el
dañomoral suele estar purificado de toda mezcla: el dolor,
el pesar, son los únicos perjuicios casuados,
pecuniariamente, la víctima no ha sufrido ningún
atentado…")
Brebbia, en cambio, prefiere distinguir entre el aspecto
objetivo y el aspecto subjetivo del patrimonio moral. El lado
subjetivo, dice, se encuentra formado por aquellos bienes
personales que los sujetos poseen en razón de sus característica individualidad
biológica y psíquica, como las afecciones
legítimas, la integridad física, etc. bienes
éstos cuyo grado de conculcación sólo puede
ser constatado por las demás personas de una manera
indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de
la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en
casos análogos para cada uno (Brebbia, El daño
moral, pág. 258 nº 130: "sólo podemos saber
que una persona ha sufrido una lesión en sus afecciones
legítimas a raíz de la muerte de su
padre, porque nuestra propia experiencia nos indica de manera
imperiosa que, de estar en idéntica situación, nos
sentiríamos heridos en nuestras afecciones). En cambio, la
lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el
aspecto objetivo de la personalidad
moral, admite una comprobación más directa por
parte de las demás personas, por cuento dichos
bienes aparecen originados, no en la peculiar naturaleza
bio-psíquica de los seres humanos, sino en la vida de
relación, y por tanto dejan de constituir un valor
netamente individual. Tal es el caso de los bienes como el honor,
la honestidad, la
autoridad
paterna, etc., cuya lesión o menoscabo pueden ser
apreciados de una manera objetiva y externa sin necesidad de
realizar una indagación de carácter subjetivo en la
persona del damnificado (Brebbia, El daño moral,
pág. 268 nº 130: .El aspecto objetivo de la
personalidad moral comprende el honor, el nombre, la honestidad, la
libertad de
acción, la autoridad
paterna, la fidelidad conyugal y el estado
civil. El aspecto subjetivo, en cambio, las afecciones
legítimas, la seguridad
personal e integridad física, la intimidad, el derecho
moral del autor sobre la obra y el valor de afección de
ciertos bienes patrimoniales).
La distinción entre daño moral objetivo y
subjetivo, parte social y parte afectiva del patrimonio moral, o
aspecto objetivo y aspecto subjetivo de él, constituyen
intentos de diferenciaciones que en la dogmática,
especialmente en la doctrina francesa, intentaban delimitar el
ámbito del daño moral resarcible. Sin embargo como
bien lo acotaba Acuña Anzorena, "si en la jerarquía
de los bienes que constituyen el patrimonio integral del hombre existe
un motivo que justifique el orden atribuido a cada uno,
lógicamente él ha de hallarse, antes que en su
equivalencia en metálico, en su ponderación
ética,
moral o intelectual, pues que en una sociedad
organizada, no cabe anteponer a los atributos superiores de la
personalidad, el valor de cosas materiales,
que por caras que sean, no llegan nunca a desplazar al hombre en su
dignidad de tal".
De otro lado, ateniéndonos a la letra del Código
Civil Argentino, es indudable que el artículo 1075
comprende, ampliamente, todo derecho que se confunda con la
existencia de la persona como materia de un delito civil. Si se
tiene en cuenta que este principio es aplicable a los hechos
ilícitos que no son delitos
–cuasidelitos—se tendrá claro que para
Vélez Sársfield, rectamente interpretado el plexo
normativo jurídico, también el hecho ilícito
no constitutivo de delito civil puede generar un daño no
patrimonial resarcible en razón de la lesión a
cualquier "derecho que se confunda con la existencia de la
persona". Y ello, independientemente de los alcances de la norma
del art. 1078.
La jurisprudencia
española en cambio propone la idea de un daño moral
puro, citando a Santos Briz, que considera que "daños no
patrimoniales son daños morales puros, es decir los que no
acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales
económicamente valuables y que se identifican con la
perturbación injusta de las condiciones anímicas
del sujeto lesionado" (Santos Briz, La responsabilidad
civil, pág. 141) Borrel Maciá recuerda,
anecdóticamente el caso de aquel individuo que a
consecuencia de un accidente de automóvil perdió el
sentido del gusto, y a este daño moral, que a la
mayoría de los mortales no hubiere trascendido al orden
económico, también se desplazó a
éste, por tratarse de un cocinero a quien por razón
de su oficio, ese sentido le era esencial (Borrel Maciá
Antonio, Responsabilidades derivadas de
culpa extracontractual civil, página 22º nº 108)
.
4. Daño moral
directo e indirecto.
A lo sumo, y si se quiere conceptualmente hacer un
distingo, él debe partir de la naturaleza de los intereses
jurídicos afectos (no se insiste, en la naturaleza de los
derechos que presuponen esos intereses). Y entonces, podrá
decirse que el daño moral es directo, si lesiona un
interés tendiente a la satisfacción o goce de un
bien jurídico no patrimonial, será en cambio
indirecto, si la lesión a un interés tendiente a la
satisfacción o goce de bienes jurídicos
patrimoniales, produce además el menoscabo a un bien no
patrimonial.
La distinción no es novedosa, y surge del contexto general
de la teoría
del daño, del mismo modo que es dable conceptuar el
daño patrimonial directo e indirecto. Aquí se
aplican exactamente los mismos parámetros. Así como
el daño patrimonial indirecto es una consecuencia posible
pero no necesaria del hecho lesivo a un interés no
patrimonial, el daño moral indirecto es la
derivación del hecho lesivo a un interés
patrimonial (Conf. Biruggi Biaggio Danno morale, en "Rivista di
diritto comerciale" 1928 II, pág. 627; Aguiar Días
J, Tratado de la responsabilidad
civil, México,
1957, Tomo II pág. 373 nº 226, quien dice: " la
distinción entre daño patrimonial y daño
moral no discurre de la naturaleza del derecho, bien o
interés lesionado, sino del efecto de la lesión,
del carácter de su repercusión sobre el
damnificado. Así es posible que ocurra daño
patrimonial a consecuencia de la lesión a un bien no
patrimonial, o daño moral como resultado de una ofensa de
un bien material…"
Desde esta perspectiva son daños morales directos
cuando la lesión afecta un bien jurídico contenido
en cualquiera de los derechos de la personalidad: vida,
integridad corporal, intimidad, honor, imagen.
También es directo el daño moral que se inflige por
un ataque, menoscabo o desconocimiento a cualquiera de los
atributos de la persona: nombre, capacidad, estado de
familia. En el
primer caso – daños a los derechos de la
personalidad—el menoscabo afecta poderes de
actuación en la esfera subjetiva para la
preservación de ciertos bienes jurídicos
existenciales que exigen respeto. En la
segunda hipótesis, el menoscabo afecta a cualquiera
de los presupuestos de la categoría jurídica de
persona.
El daño moral indirecto, mientras tanto, es aquel
que provoca la lesión a cualquier interés no
patrimonial, como consecuencia de un ataque a un bien patrimonial
del afectado.
El resarcimiento del daño moral.
La polémica secular fue importada a nuestra doctrina, por
recepción de cierta parte de la doctrina francesa
principalmente. Hay que recordar que el Code Napoleón no había aludido al
daño moral, aunque sí con toda generalidad, a "tout
fait quelconque de l’homme qui cause à autri un
dommage", y ello motivó que así como algunos
autores al comentar el Código, ni hiciesen alusión
alguna al daño moral, otros inicialmente Aubry Rau (Aubry
C. Rau, Cours de droit civil francais, 4ta. Edición,
París 1869-1878, T. IV parágrafo 445) aceptaran su
resarcimiento en caso de daños morales provocados por
actos ilícitos que fuesen a la vez delitos del
derecho penal
(los citados autores consideraban que por aplicación de
los arts. 51 y 117 del código penal francés el
daño moral debía indemnizarse sólo en caso
de delitos. Lo demuestra la circunstancia de que en la quinta
edición del Cours actualizada y revisada por Etienne
Bartin en 1920, se deja constancia de que la jurisprudencia
entonces, también aceptaba la indemnización en caso
de cuasidelitos).
La influencia que tendrían las enseñanzas de Aubry
Rau entre nosotros se debe a que el codificador siguió muy
de cerca en diversas disposiciones del Código de
aquéllos, particularmente el art. 1078 del código
civil argentino (el art. 1078 en su texto original
disponía: "si el hecho fuese un delito de derecho
criminal, la obligación que de él nace no
sólo comprende la indemnización de pérdidas
e intereses, sino también del agravio moral que el delito
hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su
seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus
afecciones legítimas")
Sin embargo, la doctrina mayoritaria reputó que
el daño moral era indemnizable a consecuencia de todo
hecho ilícito (Demolombe Cours de Code Napoleón, París 1882, t. XXXI
pág. 575 nº 672, Laurent F. Principes de droit civil
francais, Bruselas – Parías 1887, T. XX pág.
415 nº 395 y pág. 569 nº 525, Hunc T.
Commentaire theorique et pratique du Code Civil París
1895, T. VIII página 547 nº 413, Sourdat M. A.
Traité general de la responsabilité, 5ta.
Edición París 1902, T. I pág. 27 nº 33)
y ya en este siglo, aún en los supuestos de
responsabilidad contractual (Planiol, ripert, Tratado
práctico de derecho civil
francés. Díaz Cruz y E. Le Riverend Brussone, La
Habana 1946, T. VII página 168 nº 857, Mazeaud Tunc
Tratado, T. I-1 página 413 y ss. Nº 329 a
335)
Ahora bien, en nuestro derecho existiendo a diferencia
del francés una norma expresa alusiva al daño
moral, el art. 1078, hubo de librarse la batalla interpretativa
en dos frentes. Por un lado, el ámbito de
aplicación de esa norma, pero presuponiendo los argumentos
que se dieran, el fundamento y la naturaleza del resarcimiento
mismo del daño moral. De modo que, siguiendo un orden
expositivo racional, debemos detenernos a recordar brevemente las
posiciones en cuanto a la naturaleza del resarcimiento y luego
descubrir las razones de quienes interpretaban restrictivamente
el ámbito del art. 1078 y en cambio lo hacían
ampliamente.
Naturaleza de la reparación.
Dos grandes líneas de pensamiento
han dividido y dividen aún hoy a la doctrina. Por una
parte están quienes consideran que la reparación
del daño moral constituye una pena, es decir, una
sanción al ofensor: han sido sus corifeos Demogue (Demogue
René Traité des obligations París 1924, T.
IV página 48 nº 406) Ripert (Ripert Jean La regla
moral en las obligaciones
civiles, Bogotá 1946 página 267 nº 181) y
Savatier (Savatier René Traité de la
resoponsabilité civile en droit francais París
1939, T. II pág. 102 nº 527 y 528) en la doctrina
francesa y entre nosotros fue anunciada por Legón
(Legón Fernando Naturaleza de la reparación del
daño moral, J.A. 52-794) y vigorizada por Llambías
(Llambías Jorge El precio del
dolor J.A. 1954-III-358: aún luego de la reforma sostiene
este autor la misma posición en Estudio de la reforma del
Código Civil, página 139 y ss. Y en Obligaciones
T. I. pág. 32º y ss. Nº 255 y siguientes) Por
otra parte la mayoría de los autores prefiere considerar
que la reparación constituye un auténtico
resarcimiento. Últimamente, se ha tratado de conciliar
ambas ideas, reputando que la reparación tiene
carácter sancionatorio y resarcitorio
simultáneamente. En este sentido se pronuncia Santos Briz
(Santos Briz Derecho de daños pág. 147.
García Serrano Francisco de Asís El daño
moral extracontractual en la jurisprudencia civil, en Anuario de
Derecho Civil,
Madrid 1972, T. XXV pág. 799 y ss.) y en nuestra doctrina
Morello (Morello Augusto Carácter resarcitorio y punitorio
del daño moral J.A. 27-1975-342)
La tesis que reputa a la reparación del
daño moral como sanción al ofensor parte de
considerar que los derechos así lesionados tienen una
naturaleza ideal (porque como dicen Baudry Lacantinerie Barde "es
imposible que la apreciación de este daño no se
haga en forma absolutamente arbitraria"), insusceptible de
valoración pecuniaria, y por ello, no son resarcibles: "lo
que mira en realidad la condena, no es la satisfacción de
la víctima, sino el castigo del autor". Los daños e
intereses no tienen aquí carácter resarcitorio sino
carácter ejemplar (Ripert La regla moral en las
obligaciones civiles nº 181). A estos argumentos se han
sumado otros, así por ejemplo, la inmoralidad de un
reclamo resarcitorio, basado en el dolor o la aflicción.
"Me parece escandaloso, señalaba Gabba, investigar
cómo resarcir en dinero los sufrimientos de una madre cuyo
hijo ha muerto" (Gabba, Questioni di diritto civile, citado por
Galli Agravio Moral) Si bien esta reflexión de Gabba se
inserta en el contexto de aquellos autores que niegan cualquier
tipo de reparación del daño moral (Baudry
Lacantinerie, Trattato Delle obligación, pág. 579,
Barassi Ludovico, Teoria generale delle obligación, Milano
1948, T. II pág. 542), es recogida en su beneficio por
quienes la aceptan sólo como pena privada o sanción
al ofensor (sería profundamente inmoral decía
Llambías, haciendo suyas las palabras de Ripert decir que
aquél que ha sido herido en sus sentimientos, se
consolará del atentado gracias a la indemnización
que habrá de recibir). Ya Legón señalaba que
la reparación del daño se manifiesta desde la doble
perspectiva: penal y civil. Y haciendo mérito del art. 29
del Código Pensal, que alude a la pena de
indemnización, que puede disponer el juez que condena
criminalmente (art. 29 inciso 4to. Del código penal
argentino) consideraba que esa pena a favor del ofendido o de su
familia, es lo que Boistel llama "obligación
jurídica de reparar todo el mal causado por la
infracción, como complemento intrínseco de la pena"
(Legón, Naturaleza, procedencia y mecanismo de la
reparación del agravio moral en el derecho argentino, J.A.
52-794)
En las antípodas, la doctrina mayoritaria,
considera que la reparación pecuniaria del daño no
patrimonial es resarcitoria y ni punitoria. A lo largo de
más de un siglo se han acumulado argumentos,
réplicas y dúplicas. No debe desconocerse que el
daño moral constituye lesión o menoscabo a
intereses jurídicos, a facultades de actuar en la esfera
personal propia del afectado. Que sea difícil demostrar la
realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y más
aún que ese dolor o en general, sentimientos que el
daño provoca no tengan precio, no significa que no sean
susceptibles de una apreciación pecuniaria. Es claro que
la apreciación pecuniaria no se hace con fines de
compensación propiamente dicha, es decir, reemplazar
mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial
destruido, dañado, sustraído, etc. La
apreciación pecuniaria cumple más bien un rol
satisfactivo (se trata de una aplicación de la teoría
de las distintas funciones que
puede asignarse al pago de una suma de dinero: función de
compensación, función de
satisfacción y función punitiva, cuyos
orígenes se remontan a Ihering. En cuanto a la
función de satisfacción que cumple la
reparación del daño moral al ofendido, es
útil recordar estos parágrafos de
Larenz: "proporcionar al lesionado o perjudicado una
satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le
causó, que le otorgue no ciertamente una
indemnización propiamente dicha o un equivalente
mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de
vivir, pero sí una cierta compensación por la
ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente
cometida. Desde este punto de vista el dinero del
dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el
lesionado, sino principalmente a la actuación del
dañador, es decir, al mayor o menor carácter
ofensivo y reprochable de su proceder – Larenz Derecho de
las obligaciones, T. II pág. 642 y 643 parágrafo 69
III– como se advierte se insinúa en Larenz también
el carácter resarcitorio y sancionatorio de la
reparación) en el sentido de que se repara el mal causado
aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso,
cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse
satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas (el
argumento es repetido por todos los autores. Cazeaux Trigo
Represas, Obligaciones, T. I. pág. 371: "la función
satisfactoria es justamente la que permite reparar los
daños que son estrictamente valorables pecuniariamente".
En igual sentido Colmo, De las obligaciones en general, 3era
edición, revisada y anotada por R. Novillo Astrada, Bs.As.
1961 pág. 130 nº 160)
Además se ha replicado a quienes afirman que la
reparación sería punitorio que, si como ellos lo
sostienen, constituye una inmoralidad la entrega de una suma de
dinero al damnificado en concepto del agravio moral sufrido,
dicha inmoralidad subsistiría cualquiera fuera la
finalidad que se atribuyere al pago de dicha suma de dinero.
Constituye en realidad un absurdo afirmar que acordando a la suma
de dinero una función penal perdería el
carácter inmoral que tendría de otorgársele
una finalidad de reparación. Desde el punto de vista de la
víctima, que ve ingresar a su patrimonio una determinada
suma de dinero, el resultado es el mismo, siéndole
indiferente, en el fondo, el fundamento teórico que se
acuerde a dicho pago (pretende responder a ello Llambías
diciendo que "ese aprovechamiento por parte del agraviado del
emolumento de la pena, es un resabio de tiempos antiguos en que
regía la ley del wergeld,
y que está llamado a desaparecer con la evolución del derecho cuando se afirme una
conciencia social
más delicada. Añade Cichero que "algo parecido
ocurre con las astreintes cuyo beneficiario es el titular del
derecho cuya efectividad se persigue, no obstante constituir una
condena conminatoria pecuniaria. También las multas
procesales compulsivas dirigidas a hacer cumplir los mandatos
judiciales se imponen a favor del litigante perjudicado por el
incumplimiento, circunstancia que no modifica su típico
carácter coactivo o intimidatorio")
Desde otro punto de vista se ha criticado la tesis de la
resarcibilidad reputando que no es posible degradar los
sentimientos humanos más excelsos mediante una suerte de
subrogación real, por la cual los sufrimientos padecidos
quedarían cubiertos o enjugados mediante una equivalencia
de goces (Llambías, Obligaciones, Tomo I página 333
nº 261) Cuadra advertir que esta objeción parte de un
equívoco: la función resarcitoria del daño
moral no es compensatoria. No se trata de "dolor con dolor se
paga" ni de poner precio al dolor. Es curioso observar que,
paradójicamente quienes consideran inmoral la
indemnización del daño moral acuden al argumento de
que la pretensión resarcitoria se apoya en una
filosofía materialista de la vida, y quienes propician tal
pretensión han aducido que si sólo se consideran
reparables los daños materiales patrimoniales, el
principio de la reparación del daño sería
incompleto y rudimentario, como si los seres humanos sólo
reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales
(Lafaille, Obligaciones, Tomo I pagina 214 nº
230)
El enfrentamiento de ambas tesis –resarcitoria y
punitoria—trascendió a los proyectos de
reforma del código civil. Bibiloni, en el suyo proyectaba
un artículo 1391 que como indudable reacción a la
norma del art. 1078 dispusiese "aunque el hecho ilícito
fuese un delito del derecho penal, la
indemnización sólo comprenderá el perjuicio
de orden patrimonial, sin perjuicio de las disposiciones
especiales de este código". Sin embargo la Comisión
de Reformas de 1936 desechó este criterio. Señalaba
Lafaille que "la reparación del daño moral,
aún en las obligaciones derivadas de los contratos no
puede omitirse en la ley civil. Este es un vacío en
nuestro código, que urge llenar, precisando al mismo
tiempo las
reglas que existen dentro del título sobre actos
ilícitos"
Este había sido el pensamiento
del Primer Congreso Nacional de Dcho Civil (Córdoba 1927),
en que se recomendó: " en los actos ilícitos,
inclusive en los derivados del incumplimiento de los contratos, la
indemnización debe comprender no sólo los
daños y perjuicios patrimoniales, sino también la
reparación del agravio moral (Conf. Oliva Velez Horacio El
tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, L.L. 104-916) Y
más tarde en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil
(Córdoba 1961) se insiste: " en todos los casos la
indemnización por responsabilidad contractual o
extracontractual, el juez podrá condenar también al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de
la responsabilidad y las circunstancias del caso" Como se nota a
simple lectura, esta
recomendación ha sido reproducida, prácticamente a
la letra del art. 522 del código civil, sustiuído
por la ley 17711 para los casos de indemnización por
responsabilidad contractual.
Por su parte el Anteproyecto del
código civil de 1954, que recoge el pensamiento de
Llambías, previó como regla general, que el
daño moral será indemnizable cuando el agente
hubiera obrado con dolo (esta perceptiva recoge
nítidamente las bases para la reforma que propiciaba
Llambías en su trabajo El precio del dolo, en que el autor
señala que sólo debiera ser procedente la
reparación del daño moral cuando el autor del hecho
ilícito hubiese actuado con dolo, es decir, con conocimiento
del mal moral que podría producir y que de hecho ha
producido, independiente de que ese obrar doloso constituya
delito penal o no).
En este estado de la disputa, es menester poner de
relieve que
una y otra, tomadas en forma aislada, o que si se prefiere
excluyente (la reparación es siempre resarcimiento o es
siempre pena) entra en crisis con la
irrupción de la responsabilidad objetiva, es decir, cuando
el factor de atribución no es la culpa o el dolo del
agente del daño, sino el riesgo creado u otro factor
objetivo, como la obligación legal de garantía. En
la responsabilidad objetiva hay daño injusto, pero no
atribuido por dolo o culpa, sino por otros factores objetivos que
obligan al resarcimiento. Lo cual ha llevado a replantear el
fundamento mismo de la obligación de resarcir, y en punto
a la reparación del daño moral, ha conducido a lo
que Morello con justicia
denomina la posición funcional.
5. Ambito del
resarcimiento del daño moral.
Responsabilidad contractual.
El art. 519 del Código Civil, encabezando el título
relativo a los daños e intereses en las obligaciones que
no tienen por objeto sumas de dinero sólo prevé el
valor de la pérdida que el acreedor haya sufrido y el de
la utilidad que haya
dejado de percibir por la inejecución de la
obligación a su debido tiempo. La norma
aludía pues exclusivamente a los daños
patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) pero no al
daño moral o extrapatrimonial que el incumplimiento del
deudor pudiese irrogar al acreedor. Ello provocó la
divergencia de opiniones en cuando a su admisibilidad y al
pertinente resarcimiento. En este ámbito el planteo
suponía tomar partido sobre si de la hermenéutica
del código civil podía inferirse un sistema unitario
de responsabilidad civil tanto en materia extracontractual como
contractual (el problema quedaba planteado en los términos
del interrogante que hacía Brebbia: "¿es posible
elaborar a través de las disposiciones del código
civil un sistema unitario
de responsabilidad que comprenda en su generalidad tanto a los
casos de responsabilidad aquiliana como a los de responsabilidad
contractual, no obstante la diversa regulación
específica que sobre algunos aspectos de esos dos grandes
sectores en que se divide el vasto territorio de la
responsabilidad civil, mantiene el régimen de la ley
positiva argentina?"
Brebbia, El daño moral, página 199 nº
99)
No hubo de desconocerse, por supuesto por los arts. 519
y 520 encierran sólo el concepto de daños
patrimoniales, pero se advirtió que la ley no
escindía totalmente ambas esferas de la responsabilidad
– buena prueba de lo cual lo era el art. 1107 en cuanto
hacía extensivas las normas de los
actos ilícitos a los hechos u omisiones en el
incumplimiento de las obligaciones, si hubieren esos hechos u
omisiones constituido un delito del derecho criminal (Colombo
Leonardo, En torno a la
indemnización del daño moral, L.L. 109-1173,
página 1179-1180 nº 7 – Es interesante a
propósito de advertir la evolución del pensamiento de este autor que
en un primer trabajo –El daño moral en las
relaciones contractuales LL24-9, secc. Jurisprudencia
extranjera—se enrolaba en la tesis que negaba el
resarcimiento y más tarde en otro Acerca del resarcimiento
del daño moral en las obligaciones contractuales LL 87-596
se mostró dubitativo y finalmente, en el estudio citado en
primer término, adopta definitivamente la tesis positiva)
por lo que aquel zarandeado art. 1078, en su texto original,
podría venir a tener aplicación en el ámbito
de la responsabilidad contractual. Sin embargo y a su vez la
concepción amplia o restrictiva en punto a la
reparación del daño moral quedaba también
evidenciada en este tema, siendo así que los autores y la
jurisprudencia se dividieron: quines consideraban que el
daño moral queda excluido del régimen general de la
responsabilidad civil contractual (Salvat Hechos ilícitos,
nº 2733, Llambías, El precio del dolor, Orgaz, El
daño resarcible, Aguiar, Hechos y actos jurídicos.
Jurisprudencia: CCom. Capital
22-6-42 LL.27-644, CNCom Sala A 5-9-51 JA 1951-IV-514, CNCiv Sala
B, 13-4-57 LL89-657) y quienes entendían en cambio que
eran indemnizables (Lafaille, Obligaciones, Salas, La
reparación del daño moral, Spota JA-59-482,
Alconada Aramburu, En torno a la
indemnización del daño moral, Dassen,
Reparación del daño moral. En Jurisprudencia:
SCBs.As. 18-6-57 LL 87-596, C.1º Apel. De La Plata Sala I
17-12-48 JA 1949-I-239)
Generalmente es que el agravio moral en el ámbito
de la responsabilidad contractual constituya daño moral
indirecto. Porque en efecto, siendo el ámbito propio del
contrato el de
los actos jurídicos o negocios
patrimoniales, los distintos supuestos de incumplimiento o
ineficacia atribuibles a una de las partes del negocio el
daño no patrimonial será siempre consecuencia de la
lesión o menoscabo al interés patrimonial de la
parte del contrato que
sufre aquél. Como bien señalaba Brebbia, aún
antes de la reforma del Código Civil, "la circunstancia de
que el legislador haya establecido en el art. 1169 que las
prestaciones
objeto de los contratos deben ser susceptibles de
apreciación pecuniaria, no constituye ningún
impedimento para la vigencia de la tesis favorable al
resarcimiento de los agravios morales en la responsabilidad
contractual. Una cosa es el contenido de la prestación y
otra distinta son los intereses o bienes que resultan afectados
por el incumplimiento de la obligación. Estos bienes o
intereses conculcados pueden ser de naturaleza no patrimonial,
como es apreciable claramente a través de algunos
ejemplos: lesiones u otros daños a la salud ocacionados a las
personas transportadas, o a los asistentes de un
espectáculo público, o en caso de servicios
médicos, etc. en los que nadie discute la posibilidad de
la existencia de verdaderos daños morales
resarcibles".
Sin embargo hay muchos supuestos en los que el
daño moral puede ser directo. Ello acaecerá cuando
la responsabilidad contractual resulta de un negocio
jurídico que para la parte que sufre el daño, la
prestación incumplida tenía un puro interés
extrapatrimonial.
Para entender esto hay que recordar la distinción
entre patrimonialidad del interés y patrimonialidad de la
prestación que no necesariamente aparecen juntas en el
contrato o en general, en los negocios
jurídicos. La distinción ha sido claramente
expuesta por Betti, al afirmar que debe intuirse "tanto la
necesidad de distinguir la prestación en sí misma
considerada, como el interés a satisfacer al cual la
prestación sirve, en cuanto es destinada a aportar al
acreedor una utilidad (la
cual, aunque es apreciable en la vida de relación no es
evaluable en dinero en sí misma considerada) a satisfacer
un interés tipico que por sí mismo considerado, no
es reductible a una valoración pecuniaria, como por
ejemplo, el interés por la cultura, la
salud u otros
semejantes (Betti Emilio, Teoría General de las
obligaciones, Tratado J.L. de los Mozos, Madrid, 1969, Tomo I
página 56)
El mismo autor ejemplifica con la actividad que
desarrolla el maestro, el médico o el abogado. La utilidad
que estas actividades tienden a procurar al alumno, al paciente o
al cliente,
respectivamente, podrá tener algunas veces relevancia
económica, pero habitualmente es de carácter
inmaterial. Las enseñanzas del maestro, la salud que debe
devolver el médico o la obtención del éxito
en una causa judicial a favor del cliente si bien
tienden a la satisfacción de un interés: "pero el
interés por recobrar la salud, la adquisición de la
cultura, o el
éxito
de una causa, independientemente de las posibles consecuencias
económicas, es un interés, que no es ciertamente
susceptible de una valoración patrimonial, es un
interés puramente moral".
Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el
incumplimiento o mala prestación de una actividad a la que
alguien estaba obligado en razón del contrato y ese
incumplimiento o mala prestación estaban directamente
encaminados a satisfacer un interés extrapatrimonial del
acreedor, el daño será también directamente
extrapatrimonial. Es lo que sucede, por citar sólo el caso
más frecuente en el mundo, con los daños derivados
de la actividad médica, cuando se atribuye al
médico responsabilidad contractual (corresponde recordar
que la responsabilidad del médico puede desenvolverse
tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Si
bien habitualmente la prestación médica deriva de
un contrato entre el paciente y el médico, existen casos
en que dicha prestación no es contenido de un acuerdo de
voluntades entre ambos. Así cuando los servicios son
requeridos por una persona distinta del paciente –por
ejemplo en los casos de urgencias—salvo que aquélla
se obligue en virtud de una representación legal o
voluntaria, o cuando el servicio
médico es prestado en forma espontánea –
auxilio en la vía pública—etc. Bueres
Alberto, Responsabilidad de los médicos, Bs.As. 1979,
Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, Bs.As.
1979, página 91) por la llamada mala praxis.
Por supuesto que nadie lo ignora, en un caso como el
ejemplo pueden sumarse daños patrimoniales y
extrapatrimoniales. Así por ejemplo, si por negligencia o
imprudencia el cirujano provoca lesiones al paciente es cierto
que podrá haber daño patrimonial emergente
consistente en los gastos de
curación y convalecencia de las lesiones y lucro cesante
por las ganancias que el paciente dejó de percibir durante
esa convalecencia, pero estos daños patrimoniales son
indirectos pues se padecieron en razón de un ataque
ilegítimo (mala praxis) a la integridad personal que es
tal un interés no patrimonial del paciente.
Por ello resultan equivocados algunos fallos en los que
se vincula el daño moral con el patrimonial, y ante la
inexistencia de este último, se juzga paralelamente que no
es resarcible aquél. Un caso típico resuelto en la
Capital
Federal: a raíz de una intervención
quirúrgica del hígado, en ocasión de la cual
quedó alojada en dicho órgano de la paciente una
aguja de sutura, se imputó al cirujano interviniente
responsabilidad por el olvido de retirar los instrumentos
utilizados en la intervención quirúrgica.
Obviamente estaban en juego dos
presupuestos de esa responsabilidad: la culpa del médico y
la naturaleza del daño. En cuanto a lo primero se
consideró que el olvido de la aguja de sutura era
puramente accidental y no imputable a culpa o negligencia. En
cuanto a lo segundo, si bien se estaba ante un olvido que
según lo hicieron saber los peritos médicos
intervinientes, no traería transtornos orgánicos de
ninguna índole y que no se justificaba una nueva
operación para extraer la aguja del parénquima
hepático, la paciente demandó en razón del
daño moral experimentado por los temores fundados sobre su
salud y por el estado de
alteración nervisiosa que experimentó y la angustia
permanente de saber que la presencia de un cuerpo extraño
en el hígado podría eventualmente causarle males
mayores. En este caso consideró el tribunal que si bien
pudo existir en la demandante una preocupación a nivel
emocional ella debe desaparecer al conocer, mediante los
dictámenes exhaustivos de los peritos médicos, la
inocuidad del olvido. Y por esta razón, aún cuando
coincide que las angustias y temores eran coherentes y razonables
al tiempo de demandar, no juzga que haya existido daño
resarcible o que subsista al momento de la sentencia. Sin embargo
el tribunal no se apercibe en este punto, que el interés
de la paciente a través de la cirugía de
hígado era el restablecimiento de la salud del
órgano latu sensu y que el mentado olvido aún
cuando fuera inócuo, pues no produciría
daños orgánicos futuros, había provocado un
indudable sufrimiento, angustia, mortificación
psíquica y que éstos eran consecuencia de la
lesión a un interés jurídicamente protegido:
la integridad corporal, entendida en el sentido amplio como
integridad personal. Dicho en términos menos
académicos pero más expresivos : nadie está
obligado a tolerar la necesidad de lelvar de por vida una aguja
de sutura en el hígado debido a un olvido
quirúrgico. ¿en qué consiste el daño?
En el agravio que se infiere a quien de entonces en más
sabrá que quizás muy eventualmente si se quiere,
como portador de un cuerpo extraño en un órgano
visceral puede sufrir un desmedro en su salud y hasta en su vida.
No importa que médicamente ese riesgo no exista, sí
importa que el paciente sienta menoscabada su integridad
corporal.
Por cierto que estaba de por medio en el caso resuelto,
el factor de atribución imputable al médico. Se
concluyó en que el olvido no se debió a la
negligencia o impericia del cirujano y que el olvido debía
ser calificado como un simple accidente quirúrgico, es
decir como caso fortuito. Si así fuere la acción
indemnizatoria fue correctamente desestimada, pero no por la
inexistencia de daño, sino por la falta de culpa (y por no
ser aplicable al médico responsabilidad a tenor del art.
1113 del código civil por el llamado hecho de las cosas
(Trigo Represas Félix, Responsabilidad del médico
por el empleo de
cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL sup.
9-3-81 nº II-C)
En este ejemplo se puede visualizar con claridad
cómo la responsabilidad contractual puede existir o
generarse en razón de un interés extrapatrimonial
directamente lesionado, y no sólo indirecto.
6. Supuestos en que
opera la responsabilidad contractual.
No es sólo el del incumplimiento estrictamente.
Por supuesto que tal incumplimiento encuadra en la
previsión de los efectos de las obligaciones, que respecto
del acreedor, permiten a éste obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes, porque el deudor es responsable
al acreedor de los daños e intereses que a éste
resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la
obligación y asimismo por los daños e intereses que
su morosidad (la del deudor) causare al acreedor en el
cumplimiento de la obligación.
Pero también operará la responsabilidad
contractual en los casos de nulidad de los contratos respecto de
la parte que supo o debió saber el vicio que los invalida,
aún en los casos en que no fuese posible demandar contra
terceros los efectos de la nulidad de los actos. Del mismo modo,
la órbita de la responsabilidad está operando en
los casos de ineficacia sobreviniente de los contratos: fuere por
imposibilidad de cumplimiento imputable a una de las partes, sea
por resolución, rescinsión, etc.
Responsabilidad extracontractual.
Tanto el resarcimiento por pérdida de la vida a los
damnificados por la muerte, como al damnificado por el ataque a
la integridad corporal, les es también debida la
indemnización en razón del daño moral que el
ilícito ha provocado. El menoscabo moral es decir,
extrapatrimonial, no debe ser confundido con el de
pérdidas o intereses patrimoniales, que a los mismos
damnificados les acarrea la pérdida de la vida o el ataque
a su integridad corporal. Esas pérdidas constituyen el
daño patrimonial indirecto en razón del agravio a
un bien no patrimonial de la víctima, o en general de los
damnificados. El daño indirecto, es el daño moral,
indemnizable independientemente de la mayor o menos
cuantía del daño o perjuicio material o
económico. La reparación del daño moral debe
conjugar o sintetizar la naturaleza resarcitoria que para la
víctima, tiene la reparación y la naturaleza
sancionatoria que respecto del ofensor le impone el deber de
reparar según su mayor o menor deber de prever las
consecuencias del hecho ilícito, la medida de la
reparación es decir la determinación de su quantum,
debe satisfacer la función de justicia
sinalagmática que la condena a la
reparación.
La tesis punitoria insiste en tomar en cuenta
sólo la gravedad del hecho o acto lesivo (lo que significa
una calificación de esa gravedad en razón de culpa
o dolo) y la situación o posición económica
del ofensor. Para establecer el quantum de la sanción por
el daño moral ha de entenderse en principio a la gravedad
de la falta y a las circunstancias personales del autor, entre
las que cobra importante significación su situación
económica. Desde esta perspectiva la naturaleza de la
culpa LATU sensu en sus distintos grados, desde el dolo a la
mínima imprudencia, es factor preponderante para graduar
el quantum de esta pena civil. Para salvar esta aparente
contradicción, en muchos pronunciamientos judiciales
adscriptos a la tesis punitoria, se recurre al parámetro
que marca los
daños patrimoniales. Se dice por ejemplo que el monto de
la indemnización por daño moral debe guardar
proporción con el monto por el que prospera la demanda, es
decir con el daño material sufrido. Pero es claro, al
eliminarse la consideración de la entidad de la
lesión o ataque a bienes de la víctima, tampoco
esta fórmula es completa, puede no existir daño
patrimonial alguno, y sin embargo un considerable agravio moral.
Quizás la formula más precisa sea: lo indemnizable
es el daño y la determinación del quantum tiene que
guardar razonable proporción con la entidad del agravio.
Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino
concretamente en cada caso, la gravedad de la ilicitud, el favor
subjetivo u objetivo de atribución de responsabilidad y la
situación patrimonial del agente del daño, del
ofensor, señalan los alcances de la relación
conmutativa y sinalagmática entre el autor del daño
y la víctima, en un simil con la relación causal
entre el evento dañoso y el perjuicio. Y ha de ser esta
relación lo que sintetiza la función
jurídica del resarcimiento en términos de justicia
"cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento
de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos", es justo que no
reciba igual trato el responsable de un acto ilícito
doloso que quien responde en razón de una actividad
lícita riesgosa, para poner dos ejemplos extremos. Pero a
su vez también es justo que la reparación del
agravio o daño moral está en relación con la
magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo
menoscabo se repara.
Autor:
Esther Gobetti
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |