Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 7)

Como puede apreciarse, según la jurisprudencia interamerica- na serán legítimas sólo las restricciones a la libertad de expresión que sean necesarias, proporcionales y adecuadas para cumplir con un objetivo estatal serio. Por eso, en toda controversia relacionada con la libertad de expresión debe determinarse si existían otras opcio- nes distintas a la restricción del derecho a la libertad de expresión. La idea es que se utilicen solo aquellas medidas que sean necesa- rias, de modo de evitar que se limite más de la cuenta o cuando no sea necesario; es decir, se trata de crear un traje a la medida.

Así, por ejemplo, si se quiere proteger la salud o integridad mo- ral de los niños, no pueden utilizarse medidas que dejen a los adul- tos sin alternativas de recreación; si se quiere proteger la seguridad del Estado, no pueden ocultarse datos o informaciones necesarias para escrutar el gasto público y la legitimidad de las políticas esta- tales; para proteger el orden público, no se requiere de prohibicio- nes destinadas a suprimir la crítica política.

En este sentido, explica Faúndez (año):7

Para que una medida restrictiva de la libertad de expresión sea legítima, debe haber un relación directa entre los fines que se per- siguen y el medio empleado para alcanzarlos; en consecuencia, dicha restricción debe ser un medio eficaz para lograr esos fines, sin interferir con la libertad de expresión más allá de lo que sea estrictamente necesario (p. 337).

Es muy común encontrar normas que buscan proteger la mo- ral pública o el orden público, donde se utilizan alternativas que sacrifican en exceso la libre expresión del pensamiento, a pesar de que existen alternativas distintas que pueden lograr el mismo re- sultado, sin sacrificar más de la cuenta al derecho constitucional a la libertad de expresión.

Así, por ejemplo, si se desea evitar que los niños puedan ac- ceder a programas que puedan calificarse de pornográficos, no puede prohibírsele a los canales de televisión por cable o satélites que trasmitan este tipo de programación, pues esa misma finalidad se podría lograr exigiéndoles que ese tipo de canales no sean de acceso público, sino que requieran de suscripciones especiales de adultos. Como vemos, con esta alternativa se le permite el acceso a los adultos que deseen obtener este tipo de programación, sin que exista el riesgo de que los niños puedan tropezarse con ese tipo de materiales.

Lo mismo podría decirse de la prohibición de realización de marchas o protestas públicas con el argumento de que éstas po- drían alterar el orden público, pues muchas veces con una simple protección policial puede lograrse el mismo resultado, sin necesi- dad de coartar el derecho a la libertad de expresión.

La "famosa Ley del marchódromo" —que desde todo punto de vista es inconstitucional—repercute notablemente en el libre ejer- cicio de la libertad de expresión en asuntos políticos, pues vemos claramente como estas disposiciones legales no estaban realmente dirigidas a proteger zonas de seguridad, sin más bien a reprimir la disidencia política. Además, las extensiones de las coordenadas utilizadas no eran necesarias para proteger zonas estratégicas y de- licadas del Estado, sino más bien se encontraban destinadas a inuti- lizar centros tradicionales de concentraciones cívicas.

Esta ilegítima estrategia ha sido enfáticamente rechazada en otras latitudes. Así, ya hemos visto como la jurisprudencia esta- dounidense ha considerado este tipo de maniobras como abierta- mente desproporcionadas y restrictivas de la libertad de expresión. En suma, en toda controversia relacionada con la libertad de ex- presión es indispensable que se considere la proporcionalidad de la medida asumida, pues ésta debe estar dirigida directamente a cumplir con un fin legitimo del Estado, pero además debe ser pro- porcionada, de modo a evitar lanzar misiles para matar ratones8.

• El rechazo de las leyes amplias, vagas e impresas

Empezamos este título, con una frase que me llamó mucho la reflexión y que pertenece a Héctor Feliciano, y que dice así: "A ve- ces lo más difícil no es lo que el gobierno prohíbe, sino lo que tu crees que prohíbe, que es la autocensura".

Una lógica consecuencia de la necesidad de verificar la finali- dad de la norma o restricción cuestionada y su proporcionalidad o adecuación a ese objetivo, es el rechazo de normas vagas y exage- radas, pues éstas incumplen las condiciones mínimas que se deben exigir a la hora de restringir el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Así, por ejemplo, una norma será vaga si de su simple lectura no puede desprenderse con claridad y precisión qué tipo de expre- siones están prohibidas y qué tipo de expresiones están permitidas. Es decir, la posible restricción del derecho a la libertad de expresión exige que se cumpla a cabalidad y con severa rigurosidad el princi- pio de tipicidad y legalidad, de tal manera que cualquier ciudada- no pueda entender claramente las regulaciones estatales.

Este principio de tipicidad no solo deriva de la exigencia de que únicamente el legítimo representante del pueble puede restringir derechos fundamentales, a través de leyes claras, sino también del principio de justicia, el cual prohíbe que alguien pueda ser san- cionado sin conocer con la debida precisión la existencia de una limitación. Además, el problema de las normas vagas es que alejen mucho más de lo necesario, es decir, el común de las personas pre- ferirá mantenerse mucho más alejado de los límites de lo permiti- do, si éstos no están nada claros.

Pues bien, al lado de estas pautas o estándares generales para resolver conflictos constitucionales, la jurisprudencia internacional ha venido desarrollando algunos test particulares para los casos relacionados con la libertad de expresión. Veamos algunas de estas reglas particulares, las cuales –insistimos-consideramos indispen- sables para la resolución efectiva y justa de los problemas referen- tes a la libre expresión del pensamiento.

• La clasificación de los distintos tipos de expresiones

La primera regla trascendental para afrontar cualquier conflicto relacionado con la libertad de expresión es la determinación y cla- sificación del tipo de idea que se está comunicando, pues sencilla- mente la utilización de una misma regla o estándar para considerar cualquier tipo de expresión puede resultar o muy restrictiva o muy permisiva.

• Las expresiones o ideas políticas. Son las destinadas a cuestionar el desempeño de cualquier persona o institución pública se encuen- tran en el mero epicentro del derecho a la libertad de expresión. Mundialmente se ha admitido que este tipo de expresiones debe revestir el mayor margen de protección constitucional posible.9

La crítica política puede –a veces debe –ser categórica y vehe- mente frente a las instituciones públicas, incluso cuando se per- sigue su erradicación o desaparición, pues como ha resaltado la doctrina española, la libertad de expresión y de conciencia abarcan no sólo "la crítica a los titulares concretos del gobierno y demás instituciones públicas en un momento dado, sino también al siste- ma democrático globalmente o algunas instituciones esenciales del mismo en cuanto tales. En palabras de Meiklejhon, referidas a la Constitución norteamericana, el principio que prohíbe al Congreso aprobar la ley alguna limitando la libertad de expresión nos dice que podemos atacar y defender libremente la Constitución en la discusión política" (en Díaz Revorio, año 1998, p. 74).10

Incluso, algunos fundadores de la democracia estadounidense, en especial James MadisoN, han ligado esta necesaria e indispen- sable protección constitucional al derecho más esencial en toda de- mocracia, esto es, la posibilidad de elegir libremente a nuestros go- bernantes. Así, Madison consideraba que la eficacia de este derecho a elegir libremente depende, principalmente, en la posibilidad de que el ciudadano conozca los méritos y descréditos de los candida- tos y funcionarios que se encargan de los asuntos públicos.

Más recientemente el conocido autor Richar Posner ha destaca- do, también para justificar la protección especial de las expresiones políticas, que la democracia consiste en una competencia entre la clase política y a favor de los electores. Y la principal arma para esta competencia es el discurso. Sostiene que la publicidad de las ideas políticas es de vital importancia para la democracia, pues los votantes normalmente no pueden inspeccionar o probar las ideas que los políticos proponen, de allí la importancia de la persuasión a través de las expresiones políticas11.

En él último caso que conocemos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionado con la libertad de expresión, pone de manifiesto la importancia de las expresiones políticas en el mar- co de un sistema democrático de gobierno. Así, en el caso Herrera Ulloa, esa Corte expresó lo siguiente:

• El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades esta- tales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cues- tiones de interés público.

• En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejer- cen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los térmi- nos del artículo 13.2 de la Convención, de una margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no debe ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acor- de con los principios del pluralismo democrático.

• A este respecto, la Corte Europea ha señalado que El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones realizadas por otra persona amenazaría seriamente la contribu- ción de la prensa en la discusión de temas de interés público.

• Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el de- recho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre derechos Huma- nos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del Señor Mauricio Herrera Ulloa, dato que la restricción al ejerci-

cio de este derecho sufrida por el mencionado periodista excede el marco contenido en dicho artículo12, Por ello, para poder sancionar legítimamente expresiones polí- ticas por considerarlas subversivas e imprescindibles que se trata de mensajes que vayan acompañados de un peligro cierto e inmi- nente de que va a generar la conducta expuesta, además de la evi- dencia contundente de que el mensaje va a producir un determina- do efecto antijurídico, que el emisor haya tenido la intención (dolo) de causar o generar.

Los gobiernos y por sobre todo los órganos jurisdiccionales, a nuestro modesto entender, no pueden suprimir ideas por el hecho de que éstas puedan convencer a sus destinatarios, pues eso con- lleva el secuestro ideológico y a la anarquía. Es indispensable con- siderar que para suprimir o castigar una expresión de contenido político no basta con considerar que ésta puede generar peligro, pues es indispensable que se tengan elementos serios de que existe un verdadero peligro cierto e inminente de que ello va a suceder y que, además, eso es lo que desea su emisor. Un riesgo tentativo o posible debe considerarse como insuficiente.

En suma, y para no repetir las nociones expuestas en capítu- los precedentes, cualquier expresión que tenga relevancia para los asuntos públicos requiere de la mayor protección constitucional, y la forma como se lleve a cabo esta efectiva protección estará es- trechamente relacionada con el nivel del Estado de Derecho que se disponga en un determinado ordenamiento jurídicoLos países democráticos requieren de la libertad de disentir categóricamen- te, es más, mucho más ganan con promover el disentimiento y la crítica política que con el silencio y la represión. La historia nos ha demostrado, y hasta sin excepciones, como los regímenes que se encargan de suprimir las ideas de sus adversarios no demoran en desmoronarse, claro está, sin el lamentable costo político y social que ello conlleva.

• Las expresiones que tienen menor grado de protección constitu- cional. A diferencia de las expresiones políticas, las cuales –insisti- mos –constituyen el núcleo esencial del derecho a la libertad de ex-

presión, existen otro tipo de mensajes que disponen de protección constitucional, pero sujetos a mayores restricciones y limitaciones, dependiendo siempre de la racionalidad y proporcionalidad de las mismas.

En efecto, es claro que los mensajes sexuales o la publicidad comercial no tienen la misma importancia para el sistema democrá- tico de gobierno que el discurso de contenido político, de allí que suelen calificarse como expresiones de "bajo o poco valor". Pero insistimos, ello en modo alguno significa que no estén protegidos por el derecho a la libertad de expresión, pero lo cierto es que este tipo de expresiones pueden estar sujetas a determinadas limitacio- nes y los estándares de revisión de estas limitaciones serán mas tolerantes.

Lo mismo podría decirse de la propaganda de guerra o de la apología al odio nacional, racial o religioso, pues se trata de expre- siones de muy poco valor, las cuales deberían admitir restricciones racionales, siempre que no sean caprichosas o arbitrarias.

• Las expresiones de contenido sexual. Sin lugar a dudas que las ex- presiones con contenido sexual pueden ser objeto de regulaciones estatales con más intensidad que las ideas políticas. Obviamente, siempre y cuando estas sean racionales, proporcionadas y dirigidas a proteger la moral pública y promover otros valores como la de- cencia, familia, buenos modales y protección de la mujer y el niño, etc. Ni siquiera los que defienden en términos absolutos la libertad de expresión son capaces de cuestionar esta afirmación, razón por la cual muchas veces recurren al argumento de que la pornografía obscena no está protegida por la libertad de expresión13.

Ahora bien, quizás los principales problemas que giran en tor- no al tema de la prohibición de las expresiones obscenas o porno- gráficas se refieren a 1) la definición de lo que puede considerarse como "obsceno" y 2) a los tipos de medidas que serían adecuadas para evitar la divulgación de ese tipo de expresiones.

• El intento de definir "lo obsceno". En relación con el primer asunto, esto es, la definición de lo que puede considerarse como obsceno, algunos ordenamientos jurídicos han tratado de enseñar diversos métodos o reglas para aproximarse a la determinación de lo prohibido y lo permitido. Así, algunos de estos métodos son po- cos ortodoxos, como sería el caso del mecanismo propuesto por el Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Potter Stewart, quien señala en su voto concurrente del caso Jacobellis vs. Ohio que:

No pienso intentar definir hoy el tipo de expresiones que conside- ro obscenas, y probablemente nunca pueda encontrar una forma de hacerlo. Pero yo lo sé cuándo lo veo. Es decir, con este sistema quien estaría definiendo los patrones morales de conducta serían los jueces de la Suprema Corte en forma extremadamente casuís- tica, y serían éstos quienes en definitiva se constituirían en los cen- sores de las expresiones controversiales.

Por eso luego la Suprema Corte de Norteamérica de ese país trató de descargarse de esa enorme responsabilidad, diseñando un estándar o padrón a través del cual los jueces de instancia, e inclu- so los jurados de los casos concretos pudiesen determinar cuándo una expresión podría considerarse obscena y, por ende, carente de protección constitucional.

Básicamente con este estándar se busca —o más bien se trata— descartar que pueda meterse en un mismo saco un desnudo de una modelo que muestra sus genitales en forma provocativa, como por ejemplo, la escultura de David de Miguel Ángel o la trasmisión de un parto con fines educativos en una Escuela de Medicina. Esta de- finición implica que no todo material pornográfico puede ser con- siderado como obsceno, pues si este se incluye, por ejemplo, dentro de una obra de contenido artístico debe ser protegido.

Hay, por ejemplo, quienes consideraron realmente ofensiva y hasta obscena la imagen de Jesús teniendo relaciones sexuales con María Magdalena (sin mostrar genitales), en la conocida película "La Última tentación de Cristo"; pero no puede negarse que esa imagen se inserta dentro de un excelente film de un enorme con- tenido cultural y religioso, donde simplemente se hacía ver como habrías sido la vida de Jesús si no se hubiese sacrificado por su pueblo. Quizás por ello es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue tan categórica a la hora de levantar la censura que había sido impuesta por el gobierno chileno, tal y como fue reseña- do supra.

• Los tipos de medidas permisibles para controlar la divulgación de "lo obsceno". El segundo problema que se presenta con las expre- siones obscenas puede considerarse aún más complejo, pues una vez que concluyamos que un determinado material puede conside- rarse como obsceno, resta revisar los tipos de medidas que serían adecuadas para evitar su divulgación. Aquí se requiere prestar par- ticular interés al elemento de la proporcionalidad, esto es, la deter- minación de si los medios utilizados para evitar la divulgación de un material obsceno son adecuados o, por el contrario, exagerados. Pocos —por no decir nadie— discuten la necesidad de prohibir la divulgación de materiales con contenido sexual durante hono- rarios infantiles y en medios de comunicación masivos o de acce- so directo a audiencias desprevenidas; pero el problema no es tan sencillo cuando esa misma prohibición se quiere imponer a adultos conscientes que desean ver ese tipo de material en, por ejemplo,

una sala de cine privada o en sus computadoras personales.

Y es que es una tendencia muy generalizada el pretender justi- ficar cualquier censura de materiales que puedan calificarse como indecentes, con el argumento de la protección a los niños. Pero ¿es que acaso los adultos están condenados a ver u oír sólo lo que está hecho para niños?. No puede olvidarse que si alguien no le gusta la pornografía o no desea ver mensajes de contenido erótico, le podría bastar con no ir al cine o alquiler las películas de esa naturaleza. Pero ¿tendrá esa persona el derecho a evitar que a quien si le guste ese material, pueda verlo en la comodidad de su casa o en su sala de cien reservada para adultos que voluntariamente han consenti- do ver esos materiales?.

Por eso una gran pare de las discusiones y controversias judicia- les que suelen presentarse con relación a la divulgación de materia– les obscenos se refieren a la proporcionalidad de la prohibición im- puesta, pues resulta indispensable buscar la posibilidad de que los niños o incluso los adultos no se vean sorprendidos con el acceso a materiales obscenos, pero al mismo tiempo se tiene que permitir que los adultos que conscientemente desean acceder a este tipo de ma- teriales, pueden hacerlo sin obstáculos mayores y hasta insalvables. Lamentablemente en nuestro país existe una gran hipocresía en relación a estos temas, pues mientras por un lado se afirman supuestos principios morales, por el otro se permite, a diestra y siniestra, que trabajadores de la calle vendan materiales obscenos, sin ningún tipo de restricción. Es decir, permitiendo en forma indi- recta que niños puedan acceder a este tipo de materiales.

• Las expresiones comerciales o publicitarias. Otro tipo de expresio- nes que han sido objeto de protección más limitada (al menos frente a las expresiones políticas) son los mensajes de contenido publicitario, pues se ha entendido —muchas veces sin justificación suficiente— que estos tiene un valor menos importante al perseguir una finali- dad de lucro, mientras que la crítica política es indispensable para el funcionamiento del sistema democrático de gobierno.

Así, durante cierto tiempo, en los Estados Unidos se mantuvo una posición jurisprudencial donde se consideraba que las expre- siones o materiales de contenido comercial o publicitario no dispo- nían de protección constitucional, es decir, estaban excluidas del derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, posteriormente esa posición restrictiva fue corregida por la jurisprudencia estadouni- dense, la cual ha llegado a entender que los mensajes publicitarios si están protegidos por el derecho a la libertad de expresión, solo que con algunas posibles limitaciones razonables y proporcionales. Para declarar la inconstitucionalidad de la ley, la Corte seña- lo que para evaluar cualquier restricción a las expresiones comer- ciales debe determinarse a) si se trata de una actividad lega y no engañosa; b) si el Estado tiene un interés sustancial y legítimo en prohibir el mensaje por razones de políticas públicas; c) luego debe revisarse si la limitación impuesta se encuentra directamente diri- gida a cumplir con esa política pública; y d) finalmente debe valo- rarse si la restricción impuesta no es más extensa de lo necesario (proporcionalidad).

• Los mensajes publicitarios de quienes ejercen determinados profe- sionales. Es muy común encontrar en los distintos códigos de ética o deontológico de las profesiones liberales regulaciones o más bien

severas restricciones a la posibilidad de realizar publicidad. Mu- chas de estas normas pretenden justificarse con argumentos débiles y hasta caprichosos, como la necesidad de mantener la dignidad del gremio o el poco soportado temor de que el público no entienda el contenido de la publicidad.

Estas prohibiciones parecen fundamentarse más bien en la idea de que es mejor tener al público ignorante que confiarle informa- ción que podría ser de su interés. Evidentemente, como en toda la publicidad comercial, lo que sí resulta perfectamente legítimo es la exigencia del que los mensajes publicitarios de, por ejemplo, los médicos, odontológicos, abogados, contadores, etc. no sean falsos o engañosos.

• La publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos. Un tema mu- cho más polémico es el relacionado con la publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos en los distintos medios de comunicación, y en particular en radio y televisión, donde suelen encontrarse las mayores restricciones.

Lo primero que hay que señalar en este punto es que las bebi- das alcohólicas y los cigarrillos son mercancías legales y de libre comercio, salvo cuando se trata de expendio a menores de edad. Se trata de productos que puede generar adicción y cuando se con- sumen en exceso puede generar importantes consecuencias para la salud de las personas. De allí que podríamos decir que se trata de productos peligrosos, pero legales.

Las principales razones que suele utilizarse para justificar las restricciones a la publicidad de estos productos son la salud públi- ca, el orden público y hasta el respeto a la persona humana. Otro de los motivos más comunes es la protección a los niños y ado- lescentes ante productos que pueden generarles adicción. No cabe la menor de que puedan considerarse como legítimas las políticas estatales dirigidas a mejorar la salud pública y prevenir situaciones que puedan alterar el orden público.

Así se considera que la publicidad de bebidas alcohólicas y ci- garrillos puede ser peligrosa y nociva para los niños y adolescen- tes, entonces la medida más proporcional y adecuada sería prohibir este tipo de publicidad en los horarios para todo público e, incluso, los supervisados. La idea sería evitar que los adultos se vean pri- vados de mensajes que el pueden interesar, so pretexto de proteger a los niños. Como ha dicho la jurisprudencia estadounidense, no puede considerarse a los adultos a ver o escuchar únicamente lo que está hecho para los niños.

La publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos puede ser una información importante para adultos maduros y conscientes que requieren estar al tanto de las características, bondades, precios y hasta peligros de determinados productos que pueden consumir libremente14.

De allí, que luce exagerada la prohibición absoluta de publici- dad de bebidas alcohólicas y cigarrillos, pues la menos durante los horarios de adultos no podría utilizarse como excusa la necesidad de proteger a la audiencia infantil, pues el Estado no puede ser el único responsable por el acceso de los niños a estos medios de co- municación; al igual de que no puede privarse a los adultos de ver información sobre productos legales que consume, por el simple hecho de que puedan verlos los niños.

Por otra parte, consideramos que tampoco puede utilizarse como excusa el hecho de que se trate de productos que pueden generar adicciones, pues por el hecho de que existan casos de alco- holismo o nicotismo, no puede justificar mantener en la ignorancia al resto de los adultos que no consumen en exceso, sino que más bien disfrutan estos productos en buenas y sanas proporcionales.

Además, sería muy peligroso admitir que el Estado puede pro- hibir la publicidad de productos —o incluso servicios— que uti- lizados en exceso pueden generar problemas de salud, pues de admitirse esa posibilidad podríamos llegar al absurdo de prohibir productos como los refrescos, calmantes de dolor y otros medica- mentos, alimentos que en exceso generen obesidad y hasta el uso de celulares y tarjetas de crédito, pues ello podría generar crisis en los presupuestos personales15.

Serían igualmente insostenible que se pretenda prohibir la pu- blicidad de productos por el hecho de que si consumen en exceso podrían desencadenar situaciones capaces de alterar el orden pú- blico (violencia, prostitución, etc.). Admitir una excusa tan remota y circunstancial implicaría condenar a la ignorancia al resto de las personas que no son consumidores abusivos.

En fin, la sola posibilidad de que existan personas que puedan abusar de determinados productos legales, no podría justiciar una prohibición absoluta de publicidad comercial, pues existe un mer- cado importante de adultos que consumen con prudencia y mo- deración bebidas alcohólicas y cigarrillos. Ellos tienen el derecho de informarse de tipo de mercaderías que están consumiendo, de la calidad y bondades de estos productos y hasta los precios que deberían pagar por ellos.

Por otra parte, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia ex- tranjera16, existen otras alternativas menos drásticas capaces de atender los fines legítimo del Estado, esto es, la salud pública y el orden público. Así, se ha sostenido que bastaría con exigir este tipo de publicidad en horarios de adultos; o la posibilidad de instalar dispositivos de seguridad en las televisiones (filtros); la obligación de requerir publicidad informativa relacionada con los efectos se- cundarios por el consumo en exceso de este tipo de productos; o el establecimiento de impuestos especiales al consumo de este tipo de productos17.

En relación con la publicidad de bebidas alcohólicas y cigarri- llos en los espectáculos deportivos se ha generado un reciente de- bate sobre la finalidad y proporcionalidad de posibles restricciones a la publicidad de estos productos en el mundo deportivo.

• El tipo de comunicación. La jurisprudencia extranjera ha sabido aplicar reglas distintas para valorar los estándares aplicables para identificar la ilegitimidad de una verdadera restricción, depen-

diendo del medio de comunicación de que se trate. Ello fue clara y expresamente reconocido por la Suprema Corte estadounidense, cuando en la decisión recaída en el caso Reno vs. American Civil Liberties Unión18, se señaló que cada medio debía examinarse cau- telosamente de acuerdo a sus propios atributos, a los efectos de evitar inhibir un nuevo tipo de comunicación con estrictas regula- ciones dirigidas a otro tipo de medio de comunicación.

Y es que es evidente que no puede medirse con una misma vara las restricciones admisibles para la televisión abierta que, por ejem- plo, para la televisión por suscripción o para la prensa escrita, toda vez que las facilidades de acceso y el tipo de privacidad en uno u otro caso son muy diferentes. Ni qué decir de internet19. Es evi- dente que mal podría legitimarse el tipo de restricciones ningunas legislación positiva, ya que este es un medio bastante privado y de fácil control por los usuarios. Así, por ejemplo, las preocupaciones que existen con la protección de los niños son menores, pues cada usuario puede bloquear su computadora para filtrar determinados mensajes.Aceptar este tipo de restricciones implicaría una clara violación no solo del derecho a la libertad de expresión, sino tam- bién a la privacidad y libre desenvolvimiento de la personalidad, entre otros.

Lo mismo puede decirse de la prensa escrita, pues cada quien es libre de comprar los periódicos o revistas que considere de su agra- do. Además, el Estado no tiene la misma legitimidad para interferir en los contenidos de la prensa escrita, como en el caso del espacio radioeléctrico, el cual administra por razones de seguridad.

Otro ejemplo bastante claro es el cine, donde con la regulación de la entrada de menores de edad o con la advertencia del tipo de material que se va a observar (clasificación de la película) es sufi- ciente para evitar que existan audiencias imprevistas o susceptibles frente a determinadas expresiones.

• El lugar donde se produce el mensaje y la prohibición de discriminar por su contenido. Otras las consideraciones que deben tomarse en cuenta, a la hora de verificar la legitimidad de una restricción a la libertad de expresión, tiene que ver con el lugar donde ésta se pro- duce, con la forma como se realiza y a la hora en que produce. No es lo mismo decir malas palabras en la intimidad de un hogar que en el medio de un debate oral en un estado judicial. De igual forma que no podría meterse con un mismo estándar, la colocación de determinados afiches o pancartas en un centro comercial privado o en la calle pública.

En ese sentido, si se trata de un mensaje o protesta realizada en un sitio público, como una plaza o una acera, la jurisprudencia in- ternacional exige básicamente tres cosas: i) que la prohibición no se refiera al contenido del consejo, ii) que las restricciones del tiempo, lugar y modo sean razonables y dejen alternativas abiertas para la emisión del mensaje; iii) la exigencia de cualquier permiso debe servir a un fin legítimo muy especial, y no puede dejar amplios márgenes de discrecionalidad a la autoridad pública.

Concluimos diciendo que nuestra Constitución Nacional de 1992 ha querido que toda la legislación que vaya a desarrollar o regular esos derechos fundamentales busque que las normas ope- rativas inferiores de nuestro ordenamiento jurídico cumplan con su cometido, que es garantizar el pleno e irrestricto derecho iusna- turalista de la libertad de expresión.

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Perú. Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional (2005, 17 de octubre). Sentencia Del Tribunal Constitucional. Recurso extraor- dinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Espe- cializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Supe- rior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. EXP. N.° 6712-2005-HC/TC.

Perú. Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional (2005, 17 de octubre). Sentencia Del Tribunal Constitucional. Recurso extraor- dinario interpuesto por don Carlos Laureano Ramírez de Lama contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, de fojas 105, su fecha 12 de abril de 2004, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos. EXP. N° 2262-2004-HC/TC.

México. Juzgado Quinto Civil (2014, 22 de octubre). 36.-228/2014 ORDI- NARIOS, REIVINDICATORIOS Por recibido oficio que remite la Jue- za Segundo Menor en Materia Civil de esta ciudad, el suscrito queda enterado de su contenido y ordena informarle lo que se indica en au- tos. Se ordena expedir copia certificada de las constancias que indican, previo el pago de los derechos fiscales. EXP. N° 228/2014.

Paraguay. Sala III del Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Asunción (2007, 2 de mayo). En el marco de la causa "Félix Picco Portillo contra La Municipalidad de Lambaré sobre Amparo" revocó, por medio del Acuerdo y Sentencia Nro. 51, la sentencia de primera instancia – dictada por la cuestionada y suspendida jueza Nilse Ortíz- e hizo lugar, con costas, a la acción de amparo que el Defensor del Pueblo, Manuel María Páez Monges, con el patrocinio letrado de los abogados de IDEA, presentó en diciembre de 2007 a favor del ciuda- dano Félix César Picco Portillo, quien en su momento había reclama- do acceder a información pública que la Municipalidad de Lambaré le había negado.

Estados Unidos, United States Supreme Court (1938). 303 US 444. This case was remarkable in its discussion of the requirement of persons to seek government sanction to distribute religious material. In this particular case, the Supreme Court ruled it was not constitutional for a city to require such sanction. 58 S. Ct. 666; 82 L. Ed. 949; 1938 EEUU LEXIS 297.

Estados Unidos, Unites States Court of Apeals, Seventh Circuit (1978, 22 May). Frank COLLIN and the National Socialist Party of Ameri- ca, Plaintiffs-Appellees. vs. Albert SMITH, President of the Village of Skokie, Illinois, John N. Matzer, Jr., Village Manager of the Village of Skokie, Illinois, Harvey Schwartz, Corporation Counsel of the Village of Skokie, Illinois and the Village of Skokie, Illinois, a Municipal Cor- poration, Defendants-Appellants. Members of National Socialist par- ty brought action seeking declaration of unconstitutionality of three village ordinances. The United States District Court for the Northern District of Illinois, 447 F.Supp. 676, Bernard M. Decker, J., declared ordinances to be unconstitutional, and village appealed.

Estados Unidos, officially titled United States – Vietnam Relations, 1945–1967: A Study Prepared by the Department of Defense (1969, 15 January). Is a United States Department of Defense history of the United States" political-military involvement in Vietnam from 1945 to 1967. The papers were discovered and released by Daniel Ellsberg, and first brought to the attention of the public on the front page of The New York Times in 1971. A 1996 article in The New York Times said that the Pentagon Papers had demonstrated, among other things, that the Johnson Administration "systematically lied, not only to the public but also to Congress. Caso de los Papeles del Pentágono.

Comisión IDH. Caso Martorell v. Chile, Caso 11.230 (1997, 3 Mayo). In- forme No. 11/96, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. En 234. Recomendar al Estado de Chile que levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana, pesa con respecto al libro "Impunidad Diplomática". Recomendar asimismo al Estado de Chile que adopte las disposiciones necesarias para que el señor Francisco Martorell pueda ingresar, circular y comercializar en Chile el libro mencionado en el párrafo precedente. Publicar este informe en el Informe Anual a la Asamblea General de la OEA, en vir- tud de lo dispuesto en los artículos 51.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 48 del Reglamento de la Comisión.

Estados Unidos, Caso Watergate (1972). Durante el mandato del presi- dente Richard Nixon(1913-1994), que culminó con la imputación de cargos a algunos consejeros muy cercanos al presidente, y con la di- misión de este, el 9 de agosto de 1974.

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Autor:

Jaime Alfonso Cubides Cárdenas

Juan Marcelino González Garcete