Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 5)

Por el resultado. Según el resultado que producen, los delitos se clasifican en formales y materiales. A los primeros también se les denomina delitos de simple actividad o de acción; a los segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material. Por la lesión que causan. Con relación al efecto resentido por la víctima, o sea, en razón del bien jurídico, los delitos se dividen en delitos de daño y de peligro. Los primeros, consumados, causan daño directo y efectivo en intereses jurídicamente protegidos por la pena violada, como el homicidio, el fraude, etc.; los segundos no causan daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro, como el abandono de personas o la omisión de auxilio. El peligro es la situación en que se ponen los bienes jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de casación de un daño. Al respecto, del mismo dice Wessels (1980) que "la intensidad del perjuicio que sufre el objeto de la acción es el que determina esta diferencia entre delitos de le- sión y de peligro" (p. 9).

Por su duración. Los delitos se dividen en instantáneos, instan- táneos7 con efectos permanentes, continuados y permanentes.

• Instantáneo. Wessels (1980, p. 10) dice que en los delitos ins- tantáneos, el desvalor típico se agota, con la producción de la situación ilegítima, de modo que el hecho está consumado y terminado al momento de producirse el resultado típico.

• Permanente8.Wessels (1980) al respecto comenta: "En los delitos permanentes el mantenimiento de la situación ilícita depende

de la voluntad del autor, de modo que realiza el tipo no sólo el haber provocado la situación, sino también el dejar que ésta continúe. […] El hecho punible que aquí, en cierto modo, se rei- tera continuamente, ya está consumado al producirse la situa- ción ilícita y termina al dejársela sin efecto" (p. 10).

Por el elemento interno o culpabilidad. Teniendo como base la cul- pabilidad, los delitos se clasifican en dolosos y culposos. Algunos autores y legisladores agregan los llamados preterintencionales. De conformidad con el Código Penal paraguayo, las acciones y omisiones9 delictivas solamente pueden realizarse dolosamente10 y culposamente11, cuando la ley expresamente se refiere a la punibi- lidad de este tipo de conducta (artículo 16). En este mismo sentido, el artículo 12 del Código Penal colombiano expresa que "sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".

• La libertad de expresión en el contexto de la legislación penal

A continuación se expondrán los artículos con que el nuevo Có- digo Penal paraguayo y el código penal colombiano hacen referen- cia a la labor periodística, así como también tipifica los delitos en que la prensa se ve involucrada.

• Conductas punibles en contra de la intimidad de la persona

• Contra la intimidad de domicilio y residencia

• Paraguay

El artículo 141, sobre la violación de domicilio, señala como conductas punibles en este sentido:

1º) El que:

• Entrará en una morada, local comercial, despacho oficial u otro ámbito cerrado, sin que el consentimiento del que tiene dere- cho de admisión haya sido declarado expresamente o sea deduci- ble de las circunstancias; o

• No se alejara de dichos lugares a pesar del requerimiento del que tiene derecho a excluido, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos (2) años o con multa.

2°) Cuando el autor actuara conjuntamente con otra persona, abu- sando gravemente de su función pública o con empleo de armas, violencia, la pena privativa de libertad de hasta cinco (5) años de multa.

3°) La persecución penal dependerá de la instancia de la víctima.

• Colombia

El artículo 189, sobre la violación de habitación ajena12, refiere:

El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa.

Por su parte, el artículo 190, sobre violación de habitación ajena por servidor público, refeiere: "El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público". En tanto el artículo 191, atinente a la violación en lugar de trabajo, indica: "Cuando las conductas descritas en este capítulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirán hasta en la mitad, sin que puedan ser inferiores a una unidad multa".

• Contra la intimidad en las comunicaciones

• Paraguay

El artículo 144, atinente a la lesión del derecho a la comunica- ción y a la imagen, determina 1º) El que sin consentimiento del afectado:

• Escuchara mediante instrumentos técnicos;

• Grabara o almacenara técnicamente, o

• Hiciera, mediante instalaciones técnicas, inmediatamente accesibles a un tercero, la palabra de otro, no destinada al cono- cimiento del autor y no públicamente dicha, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.

2º) La misma pena se aplicará a quien, sin consentimiento del afec- tado, produjera o transmitiera imágenes:

• De otra persona dentro de su recinto privado;

• El reciento privado ajeno;

• De otra persona fuera de su recinto, violando su derecho al respeto del ámbito de su vida íntima.

3º) La misma pena se aplicará a quien hiciera accesible a un tercero una grabación o reproducción realizada conforme a los incisos 1º y 2º.

4º) En los casos señalados en los incisos 1º y 2º será castigada tam- bién la tentativa.

5º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima, salvo el interés público requiera una persecución de ofi- cio. Si la víctima muriera antes del vencimiento del plazo para la instancia sin haber renunciado a su derecho de interponerla, este pasará a sus parientes.

Cabe destacar que esta protección tiene rango constitucional, pues el artículo 36 de la Carta dice expresamente lo siguiente:

Del Derecho a la Inviolabilidad del Patrimonio Documental y la Comunicación Privada. El Patrimonio Documental de las perso- nas es inviolable. Los registros, cualquiera sea su técnica, la conta- bilidad, los impresos la correspondencia , los escritos, las comuni- caciones telefónicas, telegráficas, cablegráficas o de cualquier otra especie, las colecciones o reproducciones, los testimonios y los ob- jetos de valor testimonial, así como sus respectivas copias, no po- drán ser examinados, reproducidos, interceptados o secuestrados sino por orden judicial13 para casos específicamente previstos en la ley, y siempre que fuesen indispensables para el esclarecimiento de los asuntos de competencia de las correspondientes autorida- des. La Ley determinará modalidades especiales para el examen de la contabilidad comercial y registros legales obligatorios.

Las Pruebas documentales14 obtenidas en violación a lo prescripto anteriormente carecen de valor en juicio.

En todos los casos se guardará estricta reserva sobre aquello que no haga relación con lo investigado.

El constituyente Dr. Óscar Paciello (citado en Vázquez y Centu- rión 2005) dice lo siguiente al respecto del artículo constitucional, en su intervención en las sesiones de la constituyente:

Una de las cuestiones más importantes de que se trata en este artí- culo, es la relativa a las comunicaciones telefónicas, que realmente está contemplada y que constituye una permanente corruptela a la privacidad de las personas por obra de su ilegal interferencia. Esto en otros países, se autoriza en casos graves y excepcionales, pero fundamentalmente, eso pertenece a la esfera privada, y es por eso que este artículo, entre otras cosas vinculadas al patrimo- nio documental, considera que las comunicaciones telefónicas de- ben ser absolutamente privadas (p. 438).

La norma refiere a la inviolabilidad del patrimonio documen- tal, con amplitud a todo tipo de documento privado del sujeto que podría ser violado; entonces se establece una protección, lo cual le garantiza a todas las personas a gozar de la intimidad en la esfera privada de su vida, la cual incluye su comunicación privada. Esta no puede ser examinada, reproducida, interceptada o secuestrada sino por orden judicial, y en casos específicamente previstos en la ley, y por supuesto, solo si van a ser conducentes para el esclareci- miento de algún caso en particular.

Cano Radil (2003), haciendo una interpretación extensiva de todas las normas de la Constitución que refieren a la libertad de expresión y de prensa, el derecho a la intimidad de las personas y el secreto de las comunicaciones, llega a la siguiente conclusión:

• Las conversaciones protegidas son las privadas, que no afec- tan el interés público o Derechos de terceros, por consiguiente, las conversaciones de altas autoridades nacionales sobre asuntos de Estado, no son privadas porque estamos en una "res pública" y no debe haber secretos sobre sus funcionarios.

• Pese a la vocación autoritaria de un gobierno, no se podrán cen- surar previamente las comunicaciones, ni castigar ningún medio.

• Hay diferencia en la protección Constitucional, entre los sim- ples ciudadanos que gozan del Derecho a la intimidad y los fun- cionarios públicos.

• Obtenidas sin orden judicial, conversaciones de funcionarios públicos no podrán presentarse en juicio, lo que no impide su di- fusión en defensa del interés general, no siendo delito su difusión (p. 244).

Además de esta protección, hay que tener en cuenta lo que preceptúa el numeral 9 del artículo 17 de la Constitución nacional: "Que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones produci- das en violación de las normas jurídicas"15. Por su parte, el artículo 145, sobre violación de la confidencialidad de palabra, señala:

1º) El que sin consentimiento del afectado:

• grabara o almacenara técnicamente; o

• hiciera inmediatamente accesibles a un tercero, mediante ins- talaciones técnicas, la palabra de otro destinada a su conocimiento confidencial, será castigado con multa.

2°) La misma pena se aplicará a quien hiciera accesible a un ter- cero una grabación o reproducción realizada conforme al inciso anterior.

Este artículo se refiere a la "violación de la confidencialidad de la palabra". Este caso ocurre cuando, sin el consentimiento del afec- tado, se grabara o almacenara técnicamente; o también en el caso de que se hiciera conocer a un tercero, mediante la utilización de medios técnicos, la palabra de otro, destinada a su conocimiento confidencial. La sanción que se establece para este tipo de hechos punibles es la de la multa.

El artículo 146, referente a la violación del secreto de la comu- nicación, indica:

1º) El que, sin consentimiento del titular:

• abriera una carta cerrada no destinada a su conocimiento;

• Abriera una publicación, en los términos del artículo 14, in- ciso 3° (*1), que encontrara cerrada o depositada en un recipiente cerrado destinado especialmente a guardar dicha publicación, o que procurara, para sí o para un tercero, el conocimiento del con- tenido de la publicación.

• Logrará mediante elementos técnicos, sin apertura del cierre, conocimiento del contenido de tal publicación para sí o para un tercero, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un

(1) año o con multa.

Al respecto, el Dr. Teodosio González (citado en Mora, 2014, p.

• dice lo siguiente:

La ley que garantiza al ciudadano el libre desenvolvimiento de sus facultades y medios para procurarse su felicidad, no podría dejar al arbitrio de cualquiera sus relaciones personales y socia- les. La libre manifestación de nuestra voluntad estaría impedida y comprometida si fuera dado a cualquier intruso, quebrantar el velo con que resguardamos comunicaciones privadas, referentes a nuestros intereses, nuestro honor, nuestra familia, etc. […], [a di- ferencia de otros tiempos], hoy en día la inviolabilidad de la co- rrespondencia y de los papeles privados, entregados al correo y telégrafo, es uno de los derechos más cuidados y delicados (p. 261)

A su vez, el artículo 148, sobre la revelación de secretos priva- dos por funcionarios o personas con obligación especial, expresa:

1º) El que revelara un secreto ajeno llegado a su conocimiento en su actuación como:

• Funcionario conforme el artículo 14, inciso 1º, numeral 2; o

• Perito formalmente designado, será castigado con pena priva- tiva de libertad de hasta tres (3) años o con multa.

2º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima. Se aplicará lo dispuesto en el artículo 144, inciso 5º, última parte.

El artículo 149, revelación de secretos privados por motivos económicos, establece:

1º) Cuando los hechos punibles descriptos en los artículos 147 y 148 hayan sido realizados:

• A cambio de remuneración;

• Con la intención de lograr para sí u otro beneficio patrimo- nial; o

• Con la intención de perjudicar a otro, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta cinco (5) años.

2º) Será castigada también la tentativa.

3º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima. Se aplicará lo dispuesto en el artículo 144, inciso 5º, última parte.

Se refiere a la "revelación de secretos privados por motivos económicos". Este artículo se refiere a la realización de los hechos punibles tipificados en los artículos 147 y 148, pero teniendo como fin una remuneración económica para el autor de dichos hechos, es decir, la obtención de un beneficio patrimonial para sí o para otro. La pena prevista para este tipo de hechos es la privativa de libertad de hasta cinco años o multa y la persecución es a instancia de la víctima.

• Colombia

El artículo 192, sobre la violación ilícita de comunicaciones, se- ñala que "el que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor16". Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será pri- sión de dos (2) a cuatro (4) años.

El artículo 193, sobre el ofrecimiento, la venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas, estipula: "El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor".

El artículo 194, sobre la divulgación y el empleo de documen- tos reservados, expresa: "El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Por su parte, el artículo 195, acceso abusivo a un sistema in- formático, indica: "El que abusivamente se introduzca en un siste- ma informático protegido con medida de seguridad o se manten- ga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa". Y el artículo 196, violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial, establece: "El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. La pena descrita en el inciso ante- rior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunica- ción o la correspondencia estén destinadas o remitidas a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado".

El artículo 197, sobre la utilización ilícita de equipos transmiso- res o receptores, señala: "El que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio elec- trónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a tres (3) años". La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la con- ducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas.

La relevancia constitucional de estas conductas punibles radica en que, aparte de proteger el bien jurídico de la libertad también, están custodiando la intimidad de las personas, al establecer como tipos penales aquellas acciones que afectan la protección constitu- cional a la intimidad consagrada en el artículo 1517 de la Constitu- ción Colombiana, donde se proclama que todas las personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre. El Tribunal Constitucional Colombiano a lo largo de su jurispruden- cia ha logrado consolidar un contenido teórico concreto y conciso en esta materia, comenzando por el concepto mismo de este dere- cho, entendido como:

El derecho a la intimidad, hace parte de la esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la menciona- da esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordena- miento jurídico18.

Se otorgan de este modo dos dimensiones esta corporación: una como secreto19 y otra como libertad20; adicionalmente, la Corte Constitucional ha declarado que son tres las formas en las cuales se puede vulnerar este derecho: a) intromisión en la intimidad de la persona; b) divulgación de hechos pri- vados y c) presentación falsa de aparentes hechos íntimos que se alejan de la realidad.

Por otra parte, y para demostrar el alcance que tiene este dere- cho, dicha corporación estableció unos tipos de intimidad de ma- nera pretoriana: a) intimidad personal, b) secreto y privacidad en el núcleo familiar, c) relaciones interpersonales e intersociales y d) relaciones gremiales Con estos insumos teóricos dados por la Corte Constitucional, se resalta el papel fundamental que tienen los tipos penales señala- dos con anterioridad, al proteger el bien jurídico de la intimidad, y cómo este bien jurídico tiene dos grandes implicaciones a la prensa y el periodismo. En primer lugar, permite la protección ante las autoridades y particulares sobre la información que maneja, pero también es un límite a su labor, pues dentro de sus acciones no pueden vulnerar los Derechos protegidos por esta parte del Código Penal.

• Conductas punibles realizadas en la labor periodística

El periodista, en el ejercicio de sus funciones, tiene unas limi- taciones, que, al ser violadas, pueden constituir en delito, como se mostrará a continuación para cada país.

• Paraguay

El artículo 150, referente a la calumnia21, indica:

1°) El que en contra de la verdad y a sabiendas afirmara o divul- gara a un tercero o ante este un hecho referido a otro, capaz de lesionar su honor, será castigado con multa.

2°) Cuando el hecho se realizara ante una multitud, mediante la difusión de publicaciones conforme al artículo 14°, inciso 3° (*1), o repetidamente durante un tiempo prolongado, la pena podrá ser aumentada a pena privativa de libertad de hasta dos años o multa. 3°) En vez de la pena señalada, o conjuntamente con ella, se apli- cará.

La injuria se diferencia de la calumnia, en que en la última una persona atribuye a otra "falsamente" la comisión de un delito o conducta criminal o deshonrosa, cuya falsedad o veracidad se pue- da probar. En el caso de la difamación, que se trata en este artículo, el agravio puede ser de cualquier otra índole, y no es susceptible de prueba.

El artículo 152, sobre la injuria, determina:

1º) El que:

• Atribuya a otro hecho capaz de lesionar s honor; o

• Expresara a otro un juicio de valor negativo a un tercero res- pecto de aquel, será castigado con penas de hasta noventa días- multa.

2°) Cuando la injuria se realizara ante un tercero o repetidamente durante tiempo prolongado, la pena podrá ser aumentada hasta ciento ochenta días-multa.

3°) En estos casos, se aplicará lo dispuesto por el artículo 151, in- ciso s 3° al 5°22.

En este sentido, Soto (s. f.), nombrando a Quintano Repollés, argumenta:

El estudio de la injuria va indisolublemente ligado a la de la ca- lumnia, teniendo signos sumamente parecidos el elemento objeti- vo de las respectivas acciones: en la calumnia, la falsa imputación de un delito; en la injuria la imputación, cierta o falsa, de un acto lesivo al honor. Se une a la clásica postura que ha visto en la figura de la injuria un género del que la calumnia sería una mera especie; incluso puede haber una relación de subsidiariedad. No hace este autor especial mención en el dolo de estos delitos y es el honor personal de la víctima, la lesión del mismo, el eje que configura el delito. Hace una profunda crítica de la sistemática legal del Códi- go Penal23.

A su vez, el artículo 153, atinente a la denigración de la memo- ria de un muerto, señala:

1°) El que denigrara gravemente la memoria de un muerto me- diante calumnia, difamación, injuria o lesión de la intimidad de la persona, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año.

2°) El hecho no será perseguible si fuera realizado después de transcurridos diez años de la muerte del denigrado, salvo que el mismo constituyera, independientemente, otro hecho punible.

• Colombia

El artículo 221, sobre la calumnia, expresa: "El que impute fal- samente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes"24. Por su parte, el artículo 220, relativo a la injuria, establece: "El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigen- tes25".

• Las relaciones de tensión entre el derecho penal a la libertad de expresión y el derecho penal.

Llegamos a este punto, resulta particular importancia reflexio- nar sobre los ámbitos de acción tanto del derecho a la libertad de expresión como del derecho penal.

Para ello resulta esencial entender que si partimos de un dere- cho al honor como derivado de la dignidad humana, entonces su ámbito de acción tiende a proteger a la persona titular del "HO- NOR" frente a comportamientos comunicativos de "otros" que van dirigidos a escarnecer o incluso humillar ante uno mismo o los de- más.

El derecho a la libertad de expresión no concede un derecho fundamental a humillar o insultar a una persona, tanto en comen- tarios salidos del contexto de la formulación del pensamiento o de las manifestaciones que se hagan, como también en expresiones con un contenido meramente injurioso o incluso despectivo.

Interesa entonces investigar el ámbito de acción de los tipos ob- jetivos de injurias, calumnias, difamación y desacato, a los efectos de encontrar ámbitos de compatibilidad y de separación con el in- terés constitucional de tutela del derecho a la libre expresión.

• El principio de insignificancia como herramienta defensiva.

En primer lugar, es posible encontrar una posible defensa fren- te a imputaciones derivadas por lesiones al honor de provenientes de la actividad periodística a partir del principio de insignificancia. La «insignificancia», a nuestro modo de ver, pertenece a ese grupo de conceptos legales que dejan la sensación, en una primera instancia, de ser "determinables" a partir de ideas o de presuncio- nes propias del "sentido común", pero en el fondo de contienen tal grado de porosidad que se convierten en una puerta abierta para que, en el ejercicio de poder implícito en la definición, se integren o interpreten con meras "opiniones" de economía procesal o de ra- cionalización administrativa que darían al mencionado concepto, que lo apartaría de la realización de los principios constitucionales que le dan sentido dentro de la interpretación jurídico—penal.

El criterio de «insignificancia del hecho» al que hacen referen- cia las modernas legislaciones procesales debe ser definido, y esto como reacción a las posibles opiniones "eficientitas", a partir de dos criterios:

• Por una parte debe buscarse una definición práctica que una de las consecuencias de la aplicación de este principio con la realización de los fines del derecho penal material, que son también los fines del derecho procesal, en la medida en que este derecho material, que son también los fines del derecho procesal, en la me- dida en que es derecho constitucional aplicado.

• Un segundo criterio, refiere a la necesidad de buscar ar- gumentos que contribuyan a la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio del poder definitorio de una determinada tipicidad por delitos contra el honor.

El sistema de principios y normas del derecho penal ofrece una veta amplísima de puntos de vista y perspectivas que pueden con- tribuir a alcanzar definiciones de la «insignificancia», de acuerdo con los límites y fines antes expuestos.

La sistemática del derecho penal se convierte, de esta forma, en una herramienta metodológica que pone al alcance del intérprete la posibilidad de resolver problemas concretos de la práctica, como lo es en este caso la aplicación de un criterio de defensa frente a imputaciones jurídico—penales por delitos contra el honor.

Para responder a la pregunta de cuál hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes aspectos de la teoría del delito:

• Desde la teoría de la acción podría discutirse si lo que es insignificante es precisamente aquello que tiene "poco" desvalor de acción;

• Desde el punto de vista del resultado, podría discutirse si, por el contrario, lo insignificante es aquello que tiene "poco" des- valor del resultado;

• Desde el punto de vista de la pena, podría plantearse que es "insignificante" aquella lesión del bien jurídico que en una con- frontación con la pena a imponer resulte "desproporcional";

• Este último aspecto lleva también a discutir también si lo que es "insignificante" puede averiguarse desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el prin- cipio de lesividad;

• Desde el punto de vista de la culpabilidad, podría decla- rarse insignificante lo que contiene un mínimo grado de reproche (concepto de la "mínima culpabilidad o reprochabilidad).

Como elementos de la sistemática de la teoría del delito enten- demos aquí no solo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que en la mayoría de los textos de derecho penal se encuentran expuestos; sino también otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que ésta puede o no debe ser ejercida, así como también los elementos referidos al trabajo ju- dicial de medición o cuantificación del monto de pena a aplicar.

De aquí resultan entonces incluidos los siguientes elementos: las condiciones objetivas de culpabilidad (causas personales de exención y de exclusión de pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad así como también los impedimentos sancionato- rios; la determinación de los marcos penales; la medición y los as- pectos correctivos de la medición de la pena, aspectos todos que se encuentran regulados en la legislación penal de los Países.

La pregunta sobre cuál hecho es «insignificante» y cuál no es una cuestión que no puede resolverse con un mero ejercicio inter- pretativo de las normas procesales.

Se trata de una pregunta central que atiende al contenido mate- rial del hecho y, por ende, a su significado acorde con las reglas del derecho penal material. Atender al argumento de que al estar "in- significancia" como un criterio incluido en la ley procesal debe ser interpretado únicamente con los extremos típicos de estas normas, haría olvidar que esta decisión legislativa en modo alguna excep- ciona el carácter realizador del derecho procesal de las normas del derecho penal material.

Por otra parte una aceptación de este argumento sería defender una supuesta subordinación del derecho sustantivo al procesal que no existe ni desde un punto de vista constitucional, como tampoco desde un punto de vista práctico.

Serían insignificantes, desde este punto de vista, cualquier le- sión al honor que desde la visión metodológica estratificada de la teoría del delito no constituye un hecho merecedor de persecución por ínfimo carácter de injusto o su escasa dañosidad.

Tal análisis sólo es posible en la casuística que se pudiera en- contrar en las diversas «constelaciones de problemas» que son so- metidas a los tribunales y que suelen ser resueltas no directamente por criterios de insignificancia sino por ponderaciones estratégi- cas de las partes en conflicto para ahorrarse problemas procesales, gastos profesionales o incluso eventuales condenas utilizando la herramienta de la prescripción.

Al margen de estas soluciones, las cuales también son posibles, la aplicación del criterio de insignificancia en los delitos contra el honor es de uso exclusivamente judicial y opera como herramienta de atipicidad de la conducta.

• El ejercicio legítimo de la libertad de expresión como causa de justificación.

Habiendo analizado en el acápite anterior una de las causales de atipicidad que pueden funcionar dentro del análisis jurídico de los delitos contra el honor, corresponde ahora rastrear posibles he- rramientas de solución de conflictos que pueden derivarse del ni- vel de análisis de las causas de justificación.

En el caso del nivel de análisis de la antijuridicidad resulta que casi todos los análisis van dirigidos a comprobar si se ha producido o no una causa de justificación, que es una causal de exclusión de uno de los elementos del injusto que cuando falta, no permite ha- blar de injusto en el sentido jurídico—penal del término.

Partimos, como lo hacen otros autores de nuestro margen cul- tural, de que a la labor de interpretación del juez corresponde la misión de excluir lesiones bagatela de bienes jurídicos, que formal- mente se ajustan al tenor legal, hablándose aquí del principio de insignificancia como máxima interpretación restrictiva.

Acerca de las causas de justificación y su distinción, éstos son mis puntos de partida de muchos autores que se han referido a las posibilidades que ofrece el derecho a la libertad de expresión como causa de justificación jurídico—penal, aún cuando se suelen sostener tesis diversas sobre la relevancia del análisis de la antijuri- dicidad dentro del análisis típico.

Sin embargo, podríamos aceptar también, como tesis común en la doctrina, que las causas de justificación tienen una razón de ser que las une a todas ellas y que les da sentido dentro de la función político—criminal que ha sido escogida para ellas.

Sin duda alguna, la esencia común a todas ellas es la de ser ejer- cicios legítimos de un derecho que concede el ordenamiento jurídi- co cuando, en situaciones de necesidad, no puede llegar a tiempo a la tutela de bienes jurídicos y por ello concede la posibilidad de que los defienden sus titulares, aun aceptando las consecuencias que se puedan producir a la víctima.

Esta razón de ser común para todas las causas de justificación permite entender su función y su papel en el desarrollo actual del derecho penal.

Si prescindimos de la tesis de Rudolphi del espacio jurídica- mente libre, según la cual una conducta puede o no ser jurídica (conforme a derecho) ni antijurídica, sino jurídicamente neutra, conforme a la opinión que estamos representando, todas las causas de justificación son "medidas por el mismo rasero", son tratadas en forma igual y se niega que haya diferencias de eficacia en su misión de exclusión de la antijuridicidad.

En consecuencia, para la dogmática penal sobre la justificación debe ser indiferente si el ordenamiento jurídico considera la con- ducta del sujeto deseada y ejemplar o si sólo la llega a tolerar, ya que para esta posición las causas de exclusión de la antijuridicidad es una regla permisiva que siempre en alguna parte del ordena- miento jurídico.

El ejercicio legítimo de un derecho, que ya dijimos es para no- sotros ratio essendi de las causas de justificación, es en sí mismo también una situación paradójica desde un punto de vista proce- sal, ya que casi aceptamos que es una causa de justificación y no una forma de actuación que da el ordenamiento jurídico, nos dirá un fiscal que entonces quien ejerce un derecho debe demostrar en juicio que lo ha hecho.

Esto llevaría a una sinrazón constante obligando a quien actúa conforme al derecho y a lo que éste le indica a demostrar que no lo ha hecho de manera antijurídica, lo que no puede desprenderse del principio jurídico de quien cumple el derecho no debe temer consecuencias.

Las causas de justificación excluyen siempre al injusto, y no existen causas de justificación de diversa jerarquía en relación con la antijuridicidad que excluyen.

Todas las causas de justificación son reglas permisivas, pero no por ello someten al imputado/acusado a soportar sobre sus hom- bros un injusto, ya que por su virtud este injusto desaparece.

La víctima que sufre los efectos de una causal de justificación debe soportar estos efectos en virtud de que quien actúa bajo uno de estos supuestos lo hace amparado en un permiso que da el or- denamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico no fomenta la actuación en causales de justificación, simplemente las permite, porque no le queda más salida.

Otra respuesta resulta inconsecuente con la misma misión de las causales de justificación en derecho penal.

Quien decide ejercerla puede, perfectamente, decidir no ejercer- la y no por ello se haría objeto de una persecución penal.

Tomando como punto de partida estas observaciones pode- mos analizar la problemática del derecho a la libertad de expresión como una fuente de nacimiento de permisos para comportamien- tos en apariencia típicos de algún delito contra el honor.

En la primera parte de este trabajo, sostuvimos la tesis de que el derecho a la libertad expresión, entendido hoy como una garan- tía comunicativa de información y de democracia, tiende a mani- festar la relevancia de ofrecer una ponderación de bienes jurídicos dentro de la sociedad cuando exista un conflicto entre este ejercicio y el honor y la intimidad de un ciudadano.

Se trata, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Es- pañol, de derechos constitucionales y humanos que se imponen lí- mites recíprocos y deben ponderarse según las circunstancias.

Esta interpretación proviene de la aceptación de que la libertad de expresión y de información no es sólo un derecho individual, sino que se ha ido convirtiendo en un derecho de vocación social, ya que sirve de sustento a la formación de opinión pública, facili- tando la transparencia de los asuntos públicos y generando plura- lismo político, elementos todos indispensables para la democracia. Sin embargo, no cualquier ejercicio de la libertad de expresión faculta a considerarla una causal de justificación de una lesión al honor.

En la misma jurisprudencia constitucional española se ha exigi- do que dicho ejercicio contribuya a la formación de opinión pública en asuntos de interés general.

La información ha de ser veraz, bastando al menos una vera- cidad ex—ante, donde el deber de diligencia del informador com- prueba y contrasta los datos y fuentes, permitiéndole ello una creencia racionalmente fundada de la veracidad de la información. Junto a estos requisitos, se exige también que las expresiones utilizadas no sean puramente vejatorias e innecesarias para la for- mación del público.26

• El error sobre la causa de justificación

En esta materia es posible sólo acotar el ámbito de acción del error de tipo en los casos de «falso conocimiento o ignorancia sobre la falsedad» de los hechos ofensivos, sino que también es posible encontrar un error sobre la justificante, la cual tiene la virtud de exculpar de manera total cuando dicho error sobre la prohibición es invencible.

Partiendo de una tesis de culpabilidad estricta, el mencionado error opera en el ámbito del conocimiento de la antijuridicidad y por ende es relevante en el análisis del reproche.

En este caso, y partiendo del hecho que el reproche del injusto es graduable, corresponde imponer una penalidad menor en vir- tud de estas circunstancias, pudiendo llegarse, incluso, a una exclu- sión absoluta del reproche cuando el error sobre las condiciones de la justificante sean absolutamente invencibles.

• Observaciones de lege ferenda para una análisis posible político-criminal del castigo de los delitos contra el honor

En la coyuntura actual de los países de América Latina resulta esencial replantear la necesidad de una política criminal de castigo a los delitos contra el honor.

Curiosamente no se ha verificado un proceso de construcción de un programa para realizar dicha tarea, ni tampoco se han suge- rido respuestas para la angustiosa pregunta sobre los contenidos de esa política criminal, sino que simplemente se ha preguntado sobre la posibilidad de atender a lo indispensable mediante la he- rramienta del control penal, pregunta que frecuentemente se con- testa afirmativamente, atendiendo a la esencialidad como derecho humano que ostenta el honor.

Lo político y lo normativo se enfrentan con enorme frecuencia al reto de intercambiar nexos de comunicación, a entenderse por medio de signos que muchas veces no son inteligibles ni para unos ni para otros.

Esta problemática se expresa muy especialmente en la dificul- tad con que el derecho puede realizar las aspiraciones de lo polí- tico, muy concretamente cuando lo político tiene expectativas im- posibles o al menos inalcanzables para lo jurídico, como cuando se pretende, mediante el derecho penal, resolver diversos problemas sociales que, en realidad, deben ser atendidos por medio de otros mecanismos, mucho menos violentos, más efectivos y unívocos en relación con los núcleos conflicticos que se pretenden resolver.

Esto es particularmente cierto si se observa el tipo de conflictos que suelen resolverse en la sede de las querellas por delitos contra el honor.

En efecto, el derecho penal se ve, ahora más que nunca, cada vez más enfrentado con la "realidad" que pretende aprehender, entendiendo bajo este concepto no sólo el contexto dentro del cual desarrolla el sistema de justicia penal su función, sino también el contexto de los discursos de legitimación de la persecución de los delitos contra el honor.

Esta "realidad" manifiesta para el derecho penal que su funcio- namiento más bien genera más violencia, y que sus "soluciones" al conflicto suelen ser las menos aptas para alcanzar los fines que suelen aparejarse a tal funcionamiento.

El derecho penal se encuentra transitando por una de sus eta- pas más difíciles, no sólo por los evidentes problemas que enfrenta para "legitimar" su misión dentro del conglomerado social, como también porque hay más que nunca se tiene conciencia de que no se le puede confiar al derecho penal la función de resolver proble- mas sociales, no sólo porque es la peor vía para hacerlo, sino por la multiplicidad de efectos simbólicos que implica.

En la práctica del proceso penal por querella, y muy concreta- mente al observar la interacción de sus actores, se pone fácilmente de manifiesto que la mayoría de las veces el interés de la víctima queda eclipsado por el "interés público de la persecución", provo- cando este último una insalvable situación de desconfianza en la "solución" que en el sistema penal produce.

En otras ocasiones, el fin de tutela de bienes jurídicos queda comprometido por la mera defensa de fines de orden procesal, al- canzando por ese medio que el funcionamiento más bien genera más violencia, y que sus "soluciones" al conflicto suelen ser las me- nos aptas para alcanzar los fines que suelen aparejarse a tal funcio- namiento.

El derecho penal se encuentra transitando por una de sus eta- pas más difíciles, no sólo por los evidentes problemas que enfrenta para "legitimar" su misión dentro del conglomerado social, como también porque hay más que nunca se tiene conciencia de que no se le puede confiar al derecho penal la función de resolver proble- mas sociales, no sólo porque es la peor vía para hacerlo, sino por la multiplicidad de efectos simbólicos que implica.

En la práctica del proceso penal por querella, y muy concreta- mente al observar la interacción de sus actores, se pone fácilmente de manifiesto que la mayoría de las veces el interés de la víctima queda eclipsado por el «interés público de la persecución», provo- cando este último una insalvable situación de desconfianza en la "solución" que el sistema penal produce.

En otras ocasiones, el fin de tutela de bienes jurídicos queda comprometido por la mera defensa de fines de orden procesal, al- canzando por este medio que el funcionamiento del sistema tras- lade la definición práctica del "bien jurídico" al dudoso estatus de una relación de disponibilidad del Estado.

La discusión sobre una posible definición para la política crimi- nal de los delitos contra el honor sugiere más bien que el camino para la construcción o renovación de un derecho penal no debe atender sólo al fenómeno del honor como derecho humano esencial sino también al más amplio componente de problemas de una so- ciedad organizada: la necesidad de información, de intercambio y de la degeneración de más conocimiento, en un momento histórico de la humanidad donde el potenciamiento de estos intercambios generará el desarrollo futuro de la forma de vida y de gobierno que hemos escogido.

Resulta casi una verdad de perogrullo al decir que el proble- ma de los delitos contra el honor tiene un gran componente social, que en muchos casos resulta ser un detonante de muchos tipos de acercamiento discursivo y en otros casos es el marco de referencia indispensable para entender o discutir sobre otros tipos de delin- cuencia (como los delitos cometidos en el seno del hogar o contra bienes jurídicos interindividuales).

Pero resulta también irrefutable que no puede creerse que el problema de delitos contra el honor puede reducirse o extenderse exclusivamente dentro del esquema del Derecho Penal y sus insti- tuciones. Esta creencia es al que lleva a pensar que simples enmien- das al Código Penal con la criminalidad o la mitigarán, olvidando la larga historia de atrocidades y violencia que ha provocado la confianza del legislador en esta tradición.

El problema que un crítico atento encontraría hasta aquí es que hemos aludido una definición específica de la política criminal de- seable en materia de delitos contra el honor, y que también hemos eludido discutir sobre sus contenidos, y es que precisamente am- bos problemas refieren a un problema ideológico que rima también con el Estado de Derecho:

La definición de ambos aspectos debe encontrarse en estabi- lidad y concordancia con los fines de Estado de Derecho y no al revés: que el Estado de Derecho deba someterse a los fines y ob- jetivos de una determinada política criminal. La llamada política criminal tampoco es de resorte exclusiva del Poder Ejecutivo, sino que debe ser aportada en un debate nacional en todos los niveles, donde todos los grupos afectados (también el de los criminalizados o en peligro de criminalización) puedan decir lo que piensan, proponer opciones y escuchar sus posibles sugerencias.

La democracia no es un diálogo de grupos sordos y ajenos a las ideologías, sino un debate constante y cotidiano por la realización de fines comunes, fines que quizá se estandarizan en el cumpli- miento de una determinada ideología constitucional, lo que al final de cuentas es una consecuencia del consenso.

Esta política criminal, surgida en ese debate amplio, tiene, por supuesto, la posibilidad de generar una reforma penal.

En tal caso hemos de esperar que esta reforma coincida con el objetivo que sustenta ese entorno social y ese acomodo político que hemos llamado Estado de Derecho, es decir, precisamente la atención de los intereses de todos, muy especialmente de aquellos que debido a su silencio social y a su papel altamente problemático dentro del entrono exigen y necesitan de un mayor apoyo y aten- ción de sus problemas.

En esencia, resulta fundamental para el punto de vista que esta- mos exponiendo que los Estados de la región formulen, en primera instancia, un conjunto de mestas a alcanzar, y las líneas generales de una política integral que englobe los principales problemas de- tectados en relación con la delincuencia, y que de allí se formulen entonces grandes temas para una discusión nacional.

Esta discusión no retardará el problema, pero sí permitirá pro- ducir posibilidades de solución que gocen de una amplia concien- cia e interés de la colectividad.

En esta tesitura es donde conviene dar una especial reflexión a las posibilidades de solución que ofrecen tanto las salidas alterna- tivas al conflicto (formalizadas dentro del mismo proceso penal) como las que ofrecen otras sedes, como la civil, que han demostra- do en otras latitudes sus virtudes y evidentes ventajas.

El camino queda abierto para la reflexión, pero sin duda será la ponderación necesaria de los bienes jurídicos en juego, en el marco del Estado de Derecho, la que dará la guía para la interpretación del camino posible para hermanar dos grandes necesidades: la tu- tela de la persona y su dignidad como herramientas de autode- terminación y la libertad de información como herramienta de democratización y transparencia. La pregunta es ahora para ustedes y hemos de iniciar ya el ca- mino hacia una solución posible.

Capítulo VI

Importancia de los medios de comunicación

Hay mucho que decir en favor del periodismo moderno.

Al darnos las opiniones de los ignorantes,

nos mantiene en contacto con la ignorancia de la comunidad.

OSCAR WILDE

• Introducción

Los medios de comunicación social (prensa, cine, radio, televi- sión) llegan en la actualidad de manera continua a millones de per- sonas. Los mensajes que ellos transmiten ejercen enorme influencia sobre los receptores, y como puede advertirse, por los efectos de la propaganda y de las noticias de opiniones, esos medios difunden y son capaces de cambiar hábitos e introducir nuevas actitudes.

Mientras los problemas más graves que afronta la libertad de expresión en Latinoamérica siguen siendo los asesinatos, amena- zas y agresiones contra periodistas y otros trabajadores de prensa, nuevos asuntos comienzan a tener más fuerza en las agendas de las organizaciones internacionales de derechos humanos.

A su vez, cuando algunas organizaciones de defensa de la liber- tad de expresión siguen focalizando sus reportes en las tensiones entre el gobierno y los medios, otros actores aparecen con más im- portancia e impacto para restringir el derecho a la información de todos los ciudadanos, incluidos los medios y sus periodistas.

Estos nuevos asuntos enfoques son menos novedosos de lo que parecen, pero han comenzado a expresarse más sistemática y pro- fundamente en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, configurando nuevos desarrollos doctrinarios en mate- ria a la información y libertad de expresión que son necesarios to- mar en cuenta con mucha atención.

• Los medios de comunicación en la comisión de conductas punibles

Como es evidente, la comunicación privada es capaz de llevar a la comisión de delitos; y tanto más importante puede ser la influen- cia de los medios de comunicación masiva. Esa influencia deriva principalmente de tres razones:

• El número de personas a la que puede llegar.

• La continuidad de acción: se leen periódicos, libros, revis- tas, se oye la radio, se ven los espectáculos ofrecidos por el cine y la televisión, durante muchas horas a la semana.

• La técnica con que el mensaje es ofrecido, acudiendo a cam- pañas sistemáticas y con recursos especialmente adaptados para atraer la atención y para influir en los receptores; las técnicas de atracción y persuasión son estudiadas actualmente en el ámbito académico y suponen la aplicación de varias ciencias.

Nada extraño tiene, entonces, que se haya discutido acerca de las formas en que los medios de comunicación social pueden causar el delito, si se tiene en cuenta que esos medios constituyen hoy uno de los ambientes de que el hombre está inevitablemente rodeado.

Este fenómeno social, que se ha desarrollado sobre todo el pre- sente siglo, ofrece una doble cara. Por un lado se piensa que puede servir para aumentar el delito; pero, por otro, es capaz de contribuir a evitarlo y prevenirlo. Hay quienes opinan que, dados los caracte- res presentes de los medios y algunos de sus excesos, es probable que los efectos nocivos sean mayores que los beneficios.

En muchos casos, los medios dependen de empresas comercia- les, que buscan ante todo el éxito económico. No prestan mucha atención a los métodos aptos para alcanzar ese objetivo. De hecho, por ejemplo, hay empresas editoriales expresamente dedicadas a la difusión de pornografía. En estas condiciones, no será raro que se generen influencias negativas, capaces de causar delitos. Los me- dios que tienen finalidades especialmente ideológicas no son hoy, usualmente, los que consiguen mayor difusión de sus productos.

Dada la variedad de temas que exponen los medios de comuni- cación social, son también variadas las formas en que puede influir en el delito; pero, entre ellas, han sido destacadas principalmente dos: las crónicas rojas y el erotismo. Las primeras involucran sobre todo lo referente al delito, a sus formas de comisión y aspectos de- rivados, como la actuación de la justicia criminal y de la policía. La segunda toca el tema de la sexualidad, no solo expuesto de manera indiferente, sino con el claro propósito de despertar instintos.

En este punto surge la cuestión de si al fin y al cabo no habrá que reconocer valor a lo que argumentan algunos empresarios, cuando sostienen que ellos se limitan a satisfacer el gusto del pú- blico; el que este compre publicaciones de ese tipo y se regodee en ellas parece dar razón a los editores. Sin embargo, más razón tiene Sutherland cuando afirma que son los propios periódicos los que, por su labor, han creado ese gusto.

No se trata solo de los casos en que influyen en algunos delitos, sino de aquellos otros en que son medio para cometerlos; tal su- cede, por ejemplo, en la apología del delito e incitación a este, los libelos, los insultos, las calumnias, la incitación a resistir mandatos legales, etc.

2.1. Influencias delictivas En cuanto a los caminos a través de los cuales los medios pro- vocan delitos, hemos de detenemos especialmente en las crónicas del delito, porque ellas parecen ser las más perjudiciales. La pri- mera acusación que se ha hecho a los medios de comunicación es que enseñan la técnica del delito. Esta tarda en ser descubierta por la policía de tal o cual lugar; pero apenas aparece, los medios tie- nen un buen tema de comentario, que lleva a los delincuentes a su conocimiento y práctica, antes de que la policía y los ciudadanos honrados del país se hallen debidamente advertidos.

El daño no resulta solamente de la publicidad dada a los mé- todos novedosos, sino al éxito que tienen los antiguos. Además, se ha dicho que los medios de comunicación son beneficiosos con las noticias que dan sobre los delitos, porque mantienen alerta la atención pública, despiertan el celo de policía y fiscales y controlan los fallos judiciales.

Sin embargo, un análisis desapasionado de las influencias di- manantes de la exagerada publicidad dada al delito, prueba que ellas son más bien perjudiciales porque, descontando algunos ca- sos excepcionales, se concluye por no dar importancia al delito, tal como nos sucede con los hechos de la vida diaria; así, el delito no despierta en los ciudadanos la reacción que debería:

La prensa puede convertirse en un medio para mostrar como atractivos al delito y al delincuente. El delito es presentado como emocionante aventura lo que favorece la imitación sobre todo de parte de niños y jóvenes; la repercusión es mayor en los barrios pobres y especialmente en quienes carecen de otras salidas para el acceso de vitalidad y ansia de aventuras propias de la edad (Gon- zales, 2014, p. 61).

Puede polemizarse acerca de si el criminal gusta la propaganda o la odia. En verdad, no todos reaccionan de igual manera. Si quien cometió un delito fue respetable hasta ese momento y tiene un reto de prestigio que defender, es lógico que odie la publicidad. Sin em- bargo, es a él a quien suelen dedicarle los medios, espacios mencio- nando su nombre más de lo necesario y dificultándole la vida social cuando recobra su libertad; muchos, por ese motivo, han sido arro- jados a la profesionalización delictiva. El escándalo suele lograr sus peores frutos cuando se trata de delincuentes menores.

Pero si el delincuente no tiene un prestigio que mantener, por- que ya lo perdió, la publicidad no lo asustará; por el contrario, qui- zá la desee y la busque, sobre todo si pertenece a una banda en cuyo seno adquirirá mayor prestigio. La propaganda puede favo- recer a la comisión de nuevos delitos, la que se hizo alrededor de Al Capone, impidiendo la presencia de testigos voluntarios contra él (Cajias, año, p. 259)1.

A veces, la propaganda de los delincuentes es tal que los con- vierte en héroes y hace del crimen algo que es sancionado, porque lo dicen las leyes, pero no porque lo merezcan desde el punto de vista de la moral o del consenso público.

El reverso de la medalla, lo constituyen los casos en que el sos- pechoso es presentado de antemano como culpable; prodigar los adjetivos como delincuente nato, degenerado, perverso, incorregi- ble, etc., crea un ambiente desfavorable aún antes de que el público se incline por medidas draconianas para sancionar a tal o cual per- sona. Señala (Cajias, año):

La prensa puede contener crónicas, que son un llamado a los más bajos impulsos del hombre y a sus tendencias morbosas. Es claro, que la narración puede aumentar su poder cuando va acompaña- da de gráficos y fotografías. Piénsese, por ejemplo, en ciertas notas acerca de descuartizamientos posteriores violaciones de niños de corta edad, en marcas hechas por venganza y se nos dará la razón (p. 271).

Graves son también las repercusiones sobre el respeto debido a organismos policiales y judiciales. Si algún delito no es rápidamen- te esclarecido o algún delincuente se burla de esas instituciones, tales hechos son destacados, con lo cual los criminales se envalen- tonan y sienten aumentar sus esperanzas de impunidad. Las conse- cuencias son aun más graves cuando los ataques se dirigen contra la administración de justicia, su honradez, eficacia o rapidez. La reacción lógica es la desconfianza de los tribunales, con lo cual se les quita el sostén moral que ellos precisan.

Quien se siente perjudicado por sus intereses, o cree que ha de serlo por incapacidad intelectual o moral de los jueces, está a un paso de imponer justicia por sí mismo. A veces los medios de infor- mación intentan deformar la verdad o, por lo menos, influir en los jueces, por medio de opiniones que adelantan sobre la culpabilidad o inocencia de tal o cual acusado.

Además, las repercusiones de las emisoras radiales sobre el de- lito son, de modo general, menores que las de los medios de difu- sión previamente estudiados. Las impresiones no son tan profun- das como las del periódico, que llevan a veces a meditar y repetir la lectura, pero en cambio son más continuas.

Los informadores que sin derecho o sin graves razones escon- den al público una información que precisa, mentirían por omi- sión gravando su falta recurriendo en complicidades. Ahora bien, en un régimen democrático, una omisión mentirosa, ordenada o aconsejada por el poder aparece como especialmente odiosa por- que infringe el pacto implícito de la comunidad y sustrae a los ciu- dadanos conocimientos indispensables para el uso de sus derechos cívicos.

• El derecho a la información y sus limitaciones

«Libertad de prensa es libertad de la empresa» se ha escuchado muchas veces.

Y esta percepción se amplía, por extensión, a la libertad de ex- presión.

El motivo es entendible: durante demasiado tiempo muchos de los dueños de los más grandes y oligopólicos medios de comuni- cación han utilizado estas banderas con el objeto de defender sus intereses corporativos.

Esta interpretación hegemónica en nuestra región ha alejado e incluso producido hasta un rechazo del concepto de libertad de expresión por importantes sectores sociales y académicos, quienes no sólo cuestionan su uso corporativo sino que lo relacionan con su enfoque unidireccional e individual de un derecho humano que debiera ser bidireccional y social. Razones las hay, y de sobra.

Sin embargo, lo que pocas veces conocen estos sectores y estu- diosos del tema es que en la reflexión de los organismos y ámbitos relacionados con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha ido procesando una ampliación del propio concepto de "li- bertad de expresión" que dista mucho de tener una significación tan reducida.

Una de las consecuencias prácticas de esta nueva lectura o re- signación del concepto tradicionalmente aceptado de libertad de expresión es la mayor comprensión y explicitación respecto a que no se trata sólo de un derecho de quienes tienen medios (asociado históricamente a la libertad de prensa, que de eso se trataba, el de- recho, el derecho a fundar empresas periodísticas), sino también de un derecho de todos y todas, incluso exigible ante los propios medios.

Es cierto que nadie puede negar que la libertad de expresión es un derecho reconocido en todas las declaraciones y tratados in- ternacionales a todas las personas, sin distingos, procedimientos o fronteras, pero si se analizan cuáles han sido los temas y acciones más importantes que han priorizado los organismos internaciona- les de protección de los derechos humanos y muchas organizacio- nes sociales de defensa de la libertad de expresión, se percibe que el énfasis práctico se daba, con excepciones, a las violaciones contra los medios y sus periodistas.

Tal vez el ejemplo más claro de este reposicionamiento sea la visibilidad que tiene la situación de los medios comunitarios en la región.

Hasta hace muy poco se trataba de un problema que no estaba en la agenda de libertad de expresión, sino más bien como un asun- to de "delincuentes".

Un buen ejemplo, reciente, puede encontrarse en el Informe Anual 2008 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH:

…hay un componente de la libertad de expresión con el cual esta- mos en deuda: las personas que integran los grupos sociales tra- dicionalmente marginados, discriminados o que se encuentran en estado de indefensión, son sistemáticamente excluidas, por diver- sas razones, del debate público.

Estos grupos no tienen canales institucionales o privados para ejercer en serio y de manera vigorosa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos que los afectan.

Este proceso de exclusión ha privado también a las sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto que produce la censura: el silencio.

De esta nueva perspectiva, la libertad de expresión y el derecho a la información se desprenden de esa mirada inidireccional y e carácter individual para ubicarse, también, en su dimensión social y extensiva a todas las personas.

Y un derecho que proclama su vocación de recibir pero también de investigar, de buscar, y difundir, ya no sólo informaciones sino también opiniones, puntos de vista y sentidos, como piedra angu- lar de democracias sólidas y diversas.

El origen de esta reconceptualización se puede rastrear bastante más atrás, más precisamente en la Opinión Consultiva N° 5 de la Corte IDH, redactada en 1985.

Allí, por pedido del gobierno de Costa Rica, la Corte IDH toma posición con relación a la consulta sobre la relación entre la cole- giación obligatoria de periodistas y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en especial su artículo 13 sobre "Libertad de Pensamiento y de Expresión".

• Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, reci- bir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consi- deración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

• El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no pue- den estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ul- teriores, que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

• El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

• La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

• No se puede restringir el derecho de expresión por vías o me- dios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléc- tricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de informa- ción o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

• Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

• Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ile- gal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Lo interesante es que la Corte, al proceder a interpretar el alcan- ce de estas disposiciones también aclara y amplía el concepto de libertad de expresión allí redactado, en relación con su interpreta- ción tradicional.

Entre otros importantes aportes, es posible destacar dos: el do- ble significado del concepto de libertad de expresión y las dimen- siones individuales y sociales que encierra, y la vinculación del de- recho a expresarse con el acceso a los medios.

En el primer caso se reconoce que este concepto no incluye sólo la libertad de divulgar informaciones y opiniones, sino también el derecho a recibir una diversidad y pluralidad de informaciones y opiniones por parte de todas las personas.

El artículo 13 establece dos aspectos distintivos del derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluye no sólo la libertad de expresar pensamientos e ideas, sino también el derecho y la liber- tad de procurarlas y recibirlas… …así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comu- nicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudada- no común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información que disponen otros como el derecho a difundir la propia… Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de libertad de ex- presión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informados verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que sobre la base de derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran mono- polios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública desde un solo punto de vista.

Por otro lado, plantea la vinculación del derecho a expresarse y el derecho del acceso a los medios presente en el artículo 13 de la Convención, en especial en su inciso c, ya citad.

La libertad de prensa no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemen- te, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinata- rios… Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier (…) procedimiento", está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo de que una restricción de las probabilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

Como se observa en esta última cita, la «la restricción de las probabilidades de divulgación» por cualquier procedimiento, di- cho en otras palabras, impedir, limitar u obstaculizar el acceso a los medios que permita la divulgación de opiniones e informaciones de cualquier persona o grupo social, es tan violatorio de la libertad de expresión como la censura a un periodista o a un empresario que ya cuente con un medio para hacerlo.

Es más, al ser el derecho a la información un derecho de doble dimensión, incluso es posible deducir que los medios de comunica- ción tampoco tienen derechos absolutos sobre las demás personas, sino que éstos también tienen responsabilidades con relación a sus oyentes y televidentes.

• Concepto previo

Entendemos a la libertad de información (narrar hechos) como un presupuesto necesario para poder alcanzar la formación de una opinión pública, entendida como presupuesto necesario de un ré- gimen político democrático (Fernández, 2004, p. 125). Es, por tanto, un derecho humano básico para la defensa de los propios derechos frente a los posibles abusos de la administración (Gauchi, 2012. p. 174)2. "Según fray Luis de León, la paz es el sosiego en el orden o, traducido en lenguaje moderno, la voluntad permanente de crear y mantener el orden" (Desantes, 1973, p. 302). Y el orden es el fruto del ordenamiento, de la norma. Una ley informativa será justa en tanto en cuanto favorezca la realización y la eficacia del derecho a la información. La normalidad no tiene un sentido estadístico, sino moral o jurídico: consiste en que la vida social se ajuste a las normas justas, las que realizan los derechos. El modo de actuar del informador, propiamente tal, se caracteriza por la rectitud, porque produce orden, paz, comunidad.

Así, al informar y difundir la información, el comunicador está dando a los demás lo que es suyo, aquello a lo que tienen derecho. Si el público, el sujeto universal, los otros, cada uno, todos tienen derecho a la información, entonces puede satisfacerse ese derecho en que consiste la justicia. La información es un acto de justicia.

Del informador que informa bien, se puede afirmar que es jus- to, que practica la justicia. Del informador que informa mal, se pue- de decir que es injusto, que va contra la virtud – incluso natural -, cardinal de la Justicia. El fin connatural con el acto informativo, se bifurca en dimensiones: una comunitaria y otra individual. La in- formación crea orden, crea paz y, con ello, fundamenta y fortalece la comunidad. Comunidad y comunicación son ideas relacionales: no hay comunicación sin comunidad, no hay comunidad sin comu- nicación.

3.2. La dignidad de los menores como límites a libertad de información: Con miras a una justicia equitativa para todos, sostienen que las condenas deben ser impuestas por las cortes y a su discreción: es impropio y desorganizador que la prensa las imponga, ya que ésta no es dependencia gubernamental ni parte de la maquinaria judi- cial destinada para ocuparse de los transgresores de la ley. (Wes- ley, 1968, p. 9)3.

Esta teoría está hecha sobre la base de la reserva de información de los delincuentes jóvenes y en general de la delincuencia juvenil y de las disposiciones legales, que limitan la publicación de noticias en el caso de los juicios de instrucción de los detenidos y de los pro- yectos tendientes a restringir las informaciones sobre los procesos.

3.2.1. Limitaciones informáticas en cuanto a la delincuencia juvenil Este argumento es la base de los proyectos que limitan las pu- blicaciones de noticias sobre arrestos con antelación al juicio, y de proyectos que limitan la información de los procesos mismos. Es fundamento, para aquellas leyes que tienden un velo de secretis- mo, en tomo a los delincuentes juveniles y a los transgresores me- nores de edad.

Tales proyectos se consideran generalmente como ataques con- tra el Derecho de información y lo son de verdad, aunque no sea su intención. El argumento se basa en la convicción de que todo joven comete errores y que no se debe permitir que esto destruya para siempre su capacidad personal, como miembro de la sociedad; de- duce que si el joven malhechor es singularizado por la propaganda de los diarios, queda estigmatizado para siempre y, por lo tanto, actuará en adelante bajo una nube de sospechas. Mas, si su nombre se mantiene ajeno a los periódicos, entonces será posible rehabili- tarlo y ponerlo en el sendero de la corrección.

Aunque en muchas de las comunidades pequeñas, el delito co- metido es delito conocido: en el término de más o menos un día todos los pobladores saben quién ha cometido un delito y contra quien, la divulgación no la hace el diario, sino la palabra.

Las personas tienden a percatarse de los delitos por los canales informativos de los diarios, la televisión o la radio. "No solo debe ser castigado el malhechor, sino también alertara la colectividad, advertida para vigilar al delincuente" (Wesley, 1968, p. 43)..Si la Prensa quiere mantener su función como defensora de los pobres y de los menospreciados de la justicia, tendrá que mirar más allá de los límites de las grandes empresas. Su tarea debe ser la batalla contra la injusticia.

3.3. Delitos contra el derecho al honor, al buen nombre y a la honra4

La persona humana tiene derecho a la vida, del que se deducen de manera directa otros tres que contribuyen a delimitar la per- sonalidad del hombre: el derecho a la libertad, la intimidad y la dignidad. Y estos prevalecen de modo absoluto sobre el derecho a la información, porque forman parte del núcleo mismo de la per- sonalidad.

No ocurre así, por ejemplo, con el derecho a la propia imagen, sobre el que, a veces, prevalece el derecho a la información, porque queda ya más alejado del núcleo de la personalidad. Una reproduc- ción del derecho a la dignidad se encuentra en el derecho al honor, que es el instrumento jurídico que salvaguarda tal dignidad:

El honor como objeto de protección penal ha sido concebido des- de muy diversas perspectivas (psicológicas, sociológicas, morales, etc.). Sin embargo, dado que se trata de un bien jurídico, pare- ce necesario concebirlo también jurídicamente, atendiéndose de modo estricto a la perspectiva del Derecho (Soto, 1969, p. 17)

Esta misma finalidad y contenido en el ordenamiento colom- biano se encuentra desarrollada por los derechos del buen nombre y la honra tutelados por la legislación penal, como el bien jurídico de la integridad moral. Pero hay otros derechos que, aunque vincu- lados al del honor, no traslucen la dignidad del hombre, sino el uso que cada hombre ha hecho de su propia dignidad. Así ocurre con el derecho a la reputación del hombre que ha realizado su dignidad y se ha hecho acreedor a ciertas distinciones sociales. O el derecho a la fama, que puede haberse elevado por el buen uso de la digni- dad o degradado cuando el hombre se degrada a sí mismo con su conducta torcida.

La confusión de estos derechos ha traído consigo interpretacio- nes doctrinales y jurisprudenciales erróneas; así, se considera, por ejemplo, el derecho al honor de manera limitada, al confundirlo con el derecho a la fama.

• Los tipos penales de protección a al buen nombre, la honra y el honor como límites a la libertad de información

Es lógico que las leyes penales hayan tipificado delitos contra el honor en el conjunto de los delitos contra las personas. Y esto es lo que ocurre en la legislación que los regula en sede del Código Pe- nal. En él, como ocurre en otros ordenamientos, existen nominadas la calumnia y la injuria.

La calumnia constituye una imputación falsa de un delito o de unos hechos que constituyen delito. Es, por tanto, una información de hechos que falta a la verdad y, por tanto, no adolece del consti- tutivo de la noticia, que es, precisamente, la verdad. No es verda- dero mensaje, sino un inframensaje que merece una sanción y, en su caso, el posible resarcimiento del daño que haya podido causar en el patrimonio moral de la persona humana.

En Roma, por medio de la exceptio veritatis podía probarse ante el juez que la atribución del delito o de los actos delictivos es cierta, que el presuntamente calumniado los ha llevado a cabo realmente. Es natural, por otra parte, que así ocurra. Si todo ciudadano está obligado a denunciar un delito, que se ha cometido y que conoce, no se va hacer una excepción con el informador cuando denuncia el delito a través de un medio de comunicación social. Por supues- to, este ha de ser tipificado en las leyes penales, o los actos que se atribuyen han de constituir los elementos de la definición de un delito tipificado. Y este ha de ser de los que persiguen de oficio, no a petición de parte, como ocurre con la propia calumnia y la injuria. La injuria, en cambio, no supone atribución alguna, sino que, por sí misma, va contra el honor, sea cierta o no la expresión profe- rida o la acción ejecutada, como puede ser una caricatura o un di- bujo injuriante. La injuria va directamente contra la dignidad de la persona y por eso es punible en todo caso, dada la prevalencia del derecho al honor sobre el derecho a la información. La atribución de unos hechos delictivos a una persona, cuando es cierta, afecta a su fama, pero no a su honor, que ha sido mancillado por ella mis- ma. En consecuencia, la exceptio veritatis no significa, como alguna vez se ha dicho, que el derecho al honor y a la dignidad del hombre sea limitado.

La jurisprudencia comparada exige en la injuria, como requisito constitutivo de la especie criminosa, el que se llama animus inju- riandi (o intención de injuriar). Por cuanto la injuria se vierte en un medio informativo, no existe animus injuriandi cuando, por el contrario, existen otra serie de animi: informandi, narrandi, critican- di, iocandi, etc. La subjetividad de estos elementos hace que sean difíciles de probar, lo que se consigue mediante una objetivización consistente en el análisis del contexto en que se incrusta el mensaje injurioso.

Como rasgos comunes a todos estos supuestos, se prescribe que las imputaciones o expresiones sean graves, afrentosas o contrarias al prestigio social de la persona ofendida. Los gobiernos siempre piensan que están actuando bien. Creen que conocen los problemas mejor que la prensa, porque tienen informaciones que las que no cuentan los periodistas. Y entonces ven a la prensa como desesta- bilizadora:

El problema —manifestó Hess— es que tienen que aprender a vi- vir con la prensa. Aprender a vivir con una prensa es muy difícil, ya que está siempre molesta. Es quizás el desafío más grande que tiene el gobierno de una democracia joven. La tentación de echarle la culpa a la prensa está siempre presente (Trotti, 1993, p. 65).

Sobre la intolerancia periodística, Anthony Kennedy, del Su- perior Tribunal de Justicia de los Estados Unidos, decía que "una democracia constitucional puede proteger la libertad de expresión únicamente si existe una fuerza vital que la sostenga… un compro- miso de todos los ciudadanos a la tolerancia".

La libertad de expresión es un fin en sí mismo, pero también es un medio para enseñar la necesidad de la tolerancia. […] Una socie- dad libre exige tolerancia de las costumbres, las ideas y las religio- nes que no entendemos o que nos desagradan ((Trotti, 1993, p. 66).

• La responsabilidad del periodista ante la intimidad de las personas

La información que se ajusta a la verdad y que no persigue un interés particular es un derecho que le pertenece al pueblo, y nin- gún gobierno, institución, funcionario, periodista o editor puede reclamar su Derecho de autor. En todos los países del mundo, se coincide en que la vida privada de un individuo es inviolable y debe penarse con toda fuerza de la ley alguna transgresión. De ahí nace la responsabilidad periodística de proteger la intimidad de una persona.

Sin embargo, en lo que respecta a las personas públicas, esa res- ponsabilidad sufre un vuelco de 180 grados, ya que debe anteponer el interés general de la población a algún aspecto reservado de ese individuo. Obviamente, también se debe tener en cuenta que por más pública que sea la persona, hay datos de su intimidad que han de ser evaluados para su difusión, porque algunos pueden ser de interés público, pero otros solo son embarazosos para él y aportan un chisme intranscendente e irrelevante para los demás.

La vida privada de las personas públicas debe gozar de inmu- nidad, salvo si puede probarse que está íntimamente unida a los acontecimientos públicos. Aun así, cualquier persona, pública o no, que cree que ha sido menospreciada por la publicidad de su vida íntima tiene el derecho de recurrir a la justicia para que se revierta su situación. En la intencionalidad del proceder periodístico radica la diferencia entre el periodismo justo y el injusto.

Para el periodismo es muy válido tener en cuenta la figura de la intención, por cuanto en ella se detecta no solo el propósito de revelar datos desprestigiantes para una persona, sino también la forma en que esos datos son obtenidos, porque se sabe que la pren- sa sensacionalista, muchas veces, viola el espacio privado de las personas a cualquier costo, sacando fotos con teleobjetivos detrás de los ligustrines, escondiendo micrófonos y grabadores en lugares restringidos o pinchando teléfonos; casos que por sí solos ya confi- guran delitos penados por la misma ley.

Tal vez los detalles de la vida privada, incluso de una persona pública, son aquellos que prevalecen para el fortalecimiento de la sociedad o los que el mismo individuo no se haya preocupado de mantener en reserva.