Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS (página 4)

Lugar: Managua, Nicaragua, 4 de diciembre de 1996. Fecha
de aprobación: Aprobación por Decreto A.N. 2380,
Gaceta No.219 el 16/11/99. Ratificación por Decreto
16-2000, Gaceta No. 37 del 22/02/00. Entrada en vigor: 21 de
diciembre de 2001 conforme a su Artículo 13.
Comunicado a Gran Bretaña con Nota del 13 de marzo
de 2000. Notificado por Embajada Británica con Nota No.
66/1 del 21 de diciembre de 2001. Nota a Embajada
Británica No. 001 del 13 de febrero de 2002 confirmando la
entrada en vigor a partir de la fecha de la última
notificación. 7. Convenio para la promoción y
protección recíproca de inversiones entre Nicaragua
y Francia. Lugar: Managua, Nicaragua, 13 de febrero de
1998. Fecha de aprobación: Aprobación por Decreto
A.N.1905, Gaceta No.136 del 22/07/98. Ratificación por
Decreto 30-99, Gaceta No. 68 del 14/04/99. Texto en Gaceta No.
132 del 12 de julio de 1999. Entrada en vigor: 31 de marzo de
2000. Comunicado a Embajada de Francia con Nota No. 001 del
26 de mayo de 1999. Comunicado por Embajada de Francia con Nota
No. 25 del 29 de febrero de 2000. Nota a Embajada de Francia No.
001 del 7 de abril de 2000 informando que el Convenio
entrará en vigor para ambos países en la fecha de
recepción de la última notificación. 8.
Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones entre Nicaragua y
Argentina. Lugar: Buenos Aires, Argentina, 8 de
octubre de 1998. Fecha de aprobación: Aprobación
por Decreto A.N.2086, Gaceta No.227 del 25/11/98.
Ratificación por Decreto 29-99, Gaceta No. 68 del
14/04/99. Entrada en vigor: 1 de febrero de
2001. Comunicado a Argentina con Nota No. 02 del 26 de
mayo de 1999. Notificado por Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto de Argentina con Nota No. 62/00
del 4 de diciembre de 2000. Nota a Cancillería Argentina
No. 001 del 29 de marzo de 2001, acusando recibo de su Nota y
confirmando la entrada en vigor del Acuerdo. 9. Acuerdo para la
promoción y protección recíproca de
inversiones entre Nicaragua y Chile. Lugar: Santiago de
Chile, 8 de noviembre de 1998. Fecha de aprobación:
Aprobación y Ratificación por Decreto 110-99,
Gaceta No. 186 del 30/09/99. Entrada en vigor: 24 de
noviembre de 2001. Comunicado a Chile con Nota No.001 del 16
de junio de 2000.

Notificado por Embajada de Chile No. 072/00 del 25 de
octubre de 2001. Nota a Embajada de Chile No. 003 del 15 de
noviembre de 2001, acusando recibo de su Nota y comunicando la
entrada en vigor del Acuerdo. 10.Acuerdo para la promoción
y protección recíproca de inversiones entre
Nicaragua y la Confederación Suiza. Lugar:
Managua, Nicaragua, 30 de noviembre de 1998. Fecha de
aprobación: Aprobación por Decreto A.N.2300, Gaceta
No.135 del 15/07/99. Ratificación por Decreto 101-99,
Gaceta No. 168 del 02/09/99. Entrada en vigor: 2 de mayo de
2000 11.Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones entre Nicaragua y El
Salvador. Lugar: Managua, Nicaragua, 23 de enero de 1999.
Fecha de aprobación: Aprobación por Decreto A.N.
2422, Gaceta No. 231 del 2/12/99. Ratificación por Decreto
26-2000, Gaceta No. 78 del 26/04/00. Entrada en vigor: 9 de
julio de 2000. Comunicado a El Salvador con Nota No. 002 del
8 de junio de 2000. Nota a Embajada de El Salvador No.
MRE/DGSTAJI/690/08/01 del 15 de agosto de 2001, confirmando la
fecha de entrada en vigor. 12.Acuerdo para la promoción y
protección recíproca de inversiones entre Nicaragua
y el Reino de Suecia. Lugar: Estocolmo, Suecia, 27 de mayo
de 1999. Fecha de aprobación: Aprobación por
Decreto A.N. 2423, Gaceta 231 del 2/12/99. Ratificación
por Decreto 107-2002, Gaceta 229 del 2/12/02. Entrada en vigor:
1 de mayo de 2003. Notificado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Suecia con Nota del 30 de agosto de
1999. Notificado a Suecia con Nota No. 002 del 19 de marzo de
2003. 13.Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones entre Nicaragua y la
República de Corea. Lugar: Seúl, Corea, 15
de mayo de 2000. Fecha de aprobación: Aprobación
por Decreto 29-2001, Gaceta No.46 del 06/03/01.
Ratificación por Decreto 42-2001, Gaceta No.81 del
02/05/01. Entrada en vigor: 23 de junio de 2001
Notificado por Embajada de Corea con Nota KCR2001-02/025 del 7 de
febrero de 2001. Notificado a Embajada de Corea con Nota No. 001
del 23 de mayo de 2001. 14.Acuerdo para la promoción y
protección recíproca de inversiones Nicaragua y
Ecuador22. Lugar: Managua, Nicaragua, 2 de junio de 2000.
Fecha de aprobación: Aprobación por Decreto
30-2001, Gaceta No.46 del 06/03/01. Ratificación por
Decreto 41-2001, Gaceta No.81 del 02/05/01.

Entrada en vigor: Notificado por Ecuador con Nota No.
4-2-37-01 del 30 de mayo de 2001. Instrumento de
Ratificación: 22 de mayo de 2001. Acta de Canje: 25 de
julio de 2002. 15.Acuerdo para la promoción y
protección recíproca de inversiones entre Nicaragua
y el Reino de los Países Bajos. Lugar: Managua,
Nicaragua, 28 de agosto de 2000. Fecha de aprobación:
Aprobación por Decreto 12-2001, Gaceta No.21 del 30/01/01.
Ratificación por Decreto 94-2002, Gaceta No. 193 del
11/10/02. Entrada en vigor: Notificado por Embajada de los
Países Bajos con Nota No. MNG/BM/01/701 del 21 de junio de
2001. Notificado a Países Bajos con Notas No. 001el 15 de
noviembre de 2002 y No. 001 el 16 de junio de 2003. 16.Acuerdo
para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre Nicaragua y la República
Checa. Lugar: Managua, Nicaragua, 2 de abril de
2002. Fecha de aprobación: Aprobación por Decreto
AN 3313, Gaceta No. 123 del 02/07/02. Ratificación por
Decreto 48-2003, Gaceta No. 117 del 24/06/03. Entrada en vigor:
24 de febrero de 2004. Notificado a Embajada Checa con
Nota No. 003 del 4 de julio de 2003. Notificado por la Embajada
Checa con Nota No. 57/04/04/ERCh-CR del 24 de febrero de 2004, a
la vez que informa que esa será la fecha de entrada en
vigor. 17.Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones entre Nicaragua y la
República de Finlandia. Lugar: Managua, Nicaragua,
17 de septiembre de 2003. Fecha de aprobación:
Aprobación: Decreto A.N. No. 4968. Gaceta No. 13 del 18 de
enero de 2007. Pág. No. 416. Entrada en vigor: Pendiente
de ratificación. 18.Acuerdo sobre la promoción y
protección de inversiones entre Nicaragua y la
República Italiana. Lugar: Managua, Nicaragua., 20
de abril de 2004. Fecha de aprobación: Aprobación
por Decreto AN No. 4215, Gaceta No. 92 del 13/05/05.
Ratificación por Decreto 52-2005, Gaceta No. 162 del
22/08/05. Pág. 5650. Entrada en vigor: Pendiente de canje
de ratificaciones. 19.Acuerdo sobre la promoción y
protección de inversiones entre Nicaragua y la
Unión Económica Belga-Luxemburgo.
Lugar: Luxemburgo, 27 de mayo de 2005. Fecha de
aprobación: Aprobación: Decreto A.N. No. 4962.
Gaceta No. 13 del 18 de enero de 2007. Pág. No. 414
Entrada en vigor: Pendiente de canje de ratificación.
20.Tratado de Libre Comercio entre la República de
Chile y las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras y Nicaragua, y tratado bilateral entre la
República de Nicaragua y la República de
Chile. Lugar: Guatemala, 18 de octubre 1999 y 22 de febrero
del 2011, respectivamente. Fecha de aprobación: 31 de
agosto del 2011 por el Decreto A.N. Nº 6502 publicado en La
Gaceta, Diario Oficial, Nº 212 del 9 de noviembre del 2011.
Entrada en vigor: 27 septiembre del 2012. 21.Tratado de Libre
Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las
Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras
y Nicaragua. Lugar: San Salvador, El Salvador, 22 de noviembre de
2011. Fecha de aprobación: 22 de marzo del 2012 por el
Decreto A.N. Nº 6822, publicado en La Gaceta, Diario
Oficial, Nº 59 del 27 de marzo del 2012.

Entrada en vigor: 1 de septiembre del 2012. 2.2.3.
Centros e instancias de Arbitrajes de los que es miembro
Nicaragua. 1. MIGA, Multilateral Investment Guarantee
Agency, del Banco Mundial, para asegurar a inversionistas de
países miembros contra riesgos no comerciales, Nicaragua
se suscribió el 28 de septiembre de 1990. 2. OPIC,
Overseas Private Investment Corporation, es una Agencia
Autónoma del Gobierno de los Estados Unidos de
Norteamérica, para asegurar inversiones calificadas desde
ese País contr a riesgos no comerciales en Países
calificados. Nicaragua se suscribió el 5 de octubre de
1990. 3. Convención de New York del 10 de Junio de 1958,
aprobada por la Asamblea Nacional el 25 de Julio de 2003. 4.
Convención Interamericana de Arbitraje Comercial
Panamá, aprobada por la Asamblea Nacional el 04 de Febrero
de 2003. 5. CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones, del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento, para solucionar controversias
entre Estados y Nacionales de Otros Estados. Nicaragua se
suscribió el 4 de febrero de 1994. Ratificado el 7 de mayo
de 1995.

CAPITULO III.

Efectos de la
aplicación de los procedimientos para la solución
de controversias en el TLC DR-CAFTA y TBIS para el Estado de
Nicaragua

1.1. Efectos de los procedimientos para la
solución de controversias en el TLC DR-CAFTA para
Nicaragua. Una de las cuestiones de grave preocupación
para los pueblos latinoamericanos es el referido a las
cláusulas que contienen todos los TLC y TBIs en cuanto al
sometimiento a una jurisdicción arbitral internacional
para resolver eventuales conflictos, incluso en algunos casos se
establece la inhibición del Congreso Nacional para
legislar a futuro sobre distintos aspectos vinculados con
inversiones. El caso particular respecto a estos tribunales fuera
de nuestras jurisdicciones es el del CIADI que pertenece al Banco
Mundial. El gobierno de EE.UU. predijo que el TLC DR-CAFTA
estimularía la economía de Nicaragua y
revertiría la tendencia de pobreza. Cinco años
después de que se ratificó TLC DR-CAFTA, Nicaragua
aún no ha podido aprovechar el acuerdo. La pobreza, el
desempleo, la falta de infraestructura y la migración
plagaron la nación antes del acuerdo, sin embargo, el TLC
DR-CAFTA ha agravado estos problemas más que aliviarlos.
La promesa del TLC DR-CAFTA de un sinfín de acceso al
mercado grande de Estados Unidos para Nicaragua no se ha
realizado y nunca se realizará, a no ser que Nicaragua
haga cambios significativos y costosos a su infraestructura.
Aunque durante el primer año del TLC DR-CAFTA (2006-2007)
las exportaciones de Nicaragua a EE.UU. crecieron 18%, el
año siguiente cayeron 1,3%. En 2007, disminuyó la
ganancia de 36 productos de distintas industrias en su
intercambio comercial con los EE.UU, resultando en una
caída de volumen de 25,3% y una caída de valor de
13,2% en exportaciones, aunque los precios de los mismos
productos subieron 16%. (Sandino, Adelmo. 2008) Esta pendiente de
dependencia ignora la soberanía nacional, la
protección y el desarrollo de la producción interna
de una nación y también atrapa países en una
posición peligrosa. Las subidas rápidas de precios
no permiten que naciones en desarrollo tengan tiempo para buscar
soluciones alternativas.

Actualmente Nicaragua no tiene el capital para proteger
a sus productores y negocios pequeños y medianos aunque la
regulación gubernamental de comercio, importaciones y la
economía fueron impulsados por las instituciones
financieras internacionales y los Estados Unidos. Esto deja a
Nicaragua en una posición vulnerable, ya que aumentos
inesperados de precios son inminentes en los mercados
interconectados al nivel global. Nicaragua sigue siendo incapaz
de competir y tener éxito en gran escala, mucho menos
aprovechar las importaciones más baratas. El aumento
continuo de precios internacionales de alimentos y
petróleo junto con una falta severa de infraestructura
demuestran que más que abrir para países en
desarrollo como Nicaragua un camino verdadero al desarrollo y
competir en el mercado global, la liberalización de
comercio ha amenazado la seguridad alimentaria y detenido el
progreso económico. Cada vez está más claro
que el llamado Tratado de Libre Comercio (TLC), que, no tiene en
Estados Unidos el rango de "Treaty" (Tratado) sino de
"Agreement" (Acuerdo) internacional, tal como lo indica
su nombre oficial en inglés: 'Central America &
Dominican Republic Free Trade Agreement' (CAFTA- DR), ni
tampoco su objetivo principal es el "libre comercio", como nos
han querido hacer creer. Si un nombre le cuadra a su verdadera
naturaleza, ese nombre sería: "Acuerdo para facilitar las
inversiones y las ganancias de las transnacionales en
Centroamérica y República Dominicana". Porque, en
efecto, el TLC DR-CAFTA es, en su esencia, un conjunto de
mecanismos tendientes a producir, entre otros que se anuncian, el
resultado encubierto de debilitar el orden jurídico de los
Estados Centroamericanos y de la República Dominicana, de
modo tal que las empresas transnacionales puedan llegar a
disponer a plenitud, sin el engorro y las demoras que implica
todavía hoy la intermediación de aquellos Estados,
de las ventajas estratégicas y los recursos
económicos de la Región. Como un nuevo Caballo de
Troya, el TLC DR-CAFTA lleva dichos mecanismos ocultos en las
páginas innumerables de un extensísimo y oscuro
documento, en espera del momento en que serán utilizados
en daño de nuestros más sagrados intereses. Siendo
el NAFTA. (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte)
el modelo adoptado casi literalmente por los redactores de
nuestro TLC DR-CAFTA me parece muy importante mostrar lo que
algunos estudiosos han determinado en relación con la
normativa del Capítulo 11 del primero, que está
fielmente reproducida en el Capítulo 10 del TLC DR-CAFTA,
y atañe al régimen de las inversiones. Quienes
negocian el ALCA proponen incorporar en este tratado el
Capítulo 11 del TLCAN. El borrador del ALCA fue publicado
por el Comité de Negociaciones del Tratado del ALCA en
julio del año 2001.

El análisis realizado por grupos de
investigación sugiere que el borrador incluye,
virtualmente al pie de la letra, la totalidad del texto del TLCAN
en lo que se refiere a los mecanismos de relación entre el
Estado y los inversionistas, lo que permitiría a las
corporaciones extranjeras gozar de derechos especiales en la
utilización de instancias de arbitraje internacional, a
puertas cerradas y sin estar sujetas a dar cuenta de sus
acciones, en lugar de utilizar los tribunales nacionales,
disolviéndose así leyes y reglamentos promulgados
democráticamente en todas las Américas, tal como
está ya sucediendo en Norteamérica.
Tradicionalmente, los gobiernos han interpretado su mandato como
servidores del interés público y, por eso,
responsables de regular las actividades de las corporaciones.
Esto significaba que el pap el del gobierno, por ejemplo,
consistía en asegurar la protección del medio
ambiente contra la degradación, y asegurar un justo trato
a los trabajadores. Pero el mecanismo de relación entre
inversionistas y el Estado, establecido en el Capítulo 11
de TLCAN está transformando esta relación
histórica en su mismo núcleo. El objetivo primario
del Capítulo 11 es limitar la capacidad de los gobiernos
de proteger el medio ambiente, la salud y otros valores
públicos frente a los intereses comerciales. Estas medidas
hacen cada vez más difícil para los gobiernos
cumplir con el mandato de proteger los derechos de los ciudadanos
que los han elegido. Sin perder tiempo, las corporaciones tomaron
ventaja de las oportunidades que les abría el
Capítulo 11. Cerca de quince demandas legales ya han sido
presentadas para atacar, en el corazón mismo, la capacidad
de los gobiernos de producir orientaciones políticas y de
salvaguardar la soberanía nacional, en particular en lo
que se refiere a la emisión de leyes para la
protección del medio ambiente. La información sobre
estos casos relacionados con el Capítulo 11 es muy
incompleta, y es así como un directo resultado de las
reglas del TLCAN, que busca cubrir los hechos con el manto de la
secretividad, en completo contraste con la apertura al
público que establece la jurisprudencia de los tribunales
nacionales. Lo anteriormente expuesto, nos permite apreciar la
situación que enfrentan México y Canadá con
los inversionistas del NAFTA, a pesar de que son Estados
poderosos. Por virtud del Capítulo 11 (Inversiones) las
empresas inversionistas los han llevado a tribunales arbitrales y
los han vapuleado, a pesar de contar, en comparación con
nosotros, con muchos mayores recursos para defenderse. Pensemos
un poco, ahora, acerca de lo que nos pasaría a nosotros si
nos ponemos en las mismas condiciones contractuales.

El NAFTA y el TLC DR-CAFTA son, literalmente, como dos
gotas de agua; la diferencia está en las realidades que
ambos regulan. Mientras el NAFTA es una relación entre
gigantes, el TLC DR-CAFTA es una relación entre un gigante
y seis hormigas: los resultados van a ser muy diferentes, y no
serán los Estados Unidos los que lleven la peor parte.
1.1.1. La falta de mecanismos jurídicos protectores. Los
centroamericanos firmamos un "Tratado" los estadounidenses
firmaron un "Agreement"23.
Las leyes ordinarias de los Estados de Centroamérica
quedan situadas, en la jerarquía de las fuentes
normativas, por debajo del TLC DR- CAFTA. La
'Implementation Act'24 aprobada por el Congreso
norteamericano al promulgar el TLC DR-CAFTA, pone a éste
por debajo de la legislación federal, estatal y local,
presente y futura, de los Estados Unidos. Pues bien, al igual que
el derecho laboral, el derecho del consumidor, etc., que
constituyen regímenes protectores d e la parte
débil de la relación, también el derecho
internacional, pero sobre todo la práctica de las
relaciones internacionales entre naciones amigas, debería
contemplar la constitución de regímenes protectores
de los Estados débiles. En concreto, el TLC DR-CAFTA
debió establecer un régimen protector o
compensatorio en beneficio de los Estados pequeños, frente
al Estado grande y las grandes transnacionales, para compensar
las desventajas "de hecho" que padecen los primeros. Porque las
asimetrías, apreciables con respecto a las
dimensiones geográficas, demográficas,
económicas, militares, etc., que resultan de la
comparación entre los Estados Unidos y los
países Centroamericanos en su conjunto, o cada uno de
ellos por separado, tuvo que haber inspirado, en nuestros
esforzados negociadores, la redacción de cláusulas
compensatorias que, en su conjunto, significaran una
equiparación de posiciones entre todos los sujetos
contratantes. Pero no fue así, Cuando se iniciaron las
negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos en
enero de 2003, uno de los temas que mayores interrogantes
generaron fue el de las asimetrías, y en particular, la
forma en que esas asimetrías serían compensadas por
Estados Unidos.

Las asimetrías eran enormes y se esperaba un
trato "especial y diferenciado", como se denomina en la
terminología del comercio internacional.
¿Cómo comparar el tamaño y la capacidad
productiva de las empresas norteamericanas con las de Nicaragua y
el resto de Centroamérica? ¿Cómo contrastar
el ingreso de una familia de Ohio o de la Florida, que sobrepasa
los $60.000.oo (sesenta mil dólares) al año, con el
de un nicaragüense de Rivas o de Managua? Algún
contrapeso ameritaban esos desbalances. Lamentablemente estas y
otras disparidades no fueron consideradas y, por lo tanto, no se
construyó una agenda de cooperación sustantiva para
ayudar a los países a enfrentar la apertura frente a un
socio comercial gigantesco. La negociación, se
señaló enfáticamente, se basó en la
reciprocidad, o sea, se hizo bajo la ficción de que se
trataba de un acuerdo entre iguales. No obstante surgió un
tema en el que parecía existir simetría. Era en el
tema jurídico. Cierta discusión surgió en
torno a si Tratado (Treaty) y Acuerdo
(Agreement) significaban lo mismo y si tenía los
mismos efectos legales. Los negociadores afirmaron que si bien
podía existir alguna diferencia, esta no era relevante y
el TLC tendría el mismo rango jurídico y las mismas
consecuencias jurídicas tanto en Estados Unidos como en
Nicaragua. (Antillón, Walter. 2006) Ahora nos damos
cuenta, con la presentación de la Ley de
Implementación del TLC DR-CAFTA en la Cámara de
Representantes de Estados Unidos, que las cosas no son
así, y que existen diferencias fundamentales en los dos
países en cuanto a las implicaciones jurídicas del
Tratado/Acuerdo. La Ley de Implementación del TLC DR-CAFTA
establece en la Sección 102 titulada: Relación del
Acuerdo con la Legislación de Estados Unidos (Federal) y
de los Estados, lo siguiente:25 a) La
normativa estadounidense (Federal) prevalece sobre cualquier
precepto del Acuerdo de Libre Comercio. b) Todas las
disposiciones que sean inconsistentes con la normativa Federal
quedan sin efecto. c) Nada del Acuerdo podrá alterar o
modificar la legislación Federal. d) La legislación
de los estados tampoco será alterada o modificada por el
Acuerdo. e) Ninguna persona privada podrá demandar al
gobierno de Estados Unidos o a los gobiernos estatales con base
en el Acuerdo. Esta caracterización jurídica del
TLC en Estados Unidos es diametralmente opuesta a lo que este
instrumento representa en la normativa nicaragüense. Veamos
algunos ejemplos. a) En la legislación nacional el Tratado
de Libre Comercio tiene rango superior a la ley, y cualquier
normativa que se le oponga queda automáticamente derogada.
b) En el Capítulo del TLC referente a las
"Disconformidades" se enumeran todas aquellas normas actuales que
se contradicen con el Tratado pero que el propio acuerdo ratifica
su vigencia.

Las que no están incluidas son abolidas.
c) Los legisladores nicaragüenses no podrán
aprobar nueva legislación que contradiga los mandatos
establecidos en el TLC. d) Las personas físicas y
jurídicas norteamericanas que se vean afectadas por
medidas del Gobierno en materia comercial o de inversiones
podrán accionar contra el Estado nicaragüense con
base en el Tratado. Esta nueva asimetría de naturaleza
jurídica, que no conocíamos y que se constata en la
Ley de Implementación del TLC DR-CAFTA, no deja dudas en
cuanto a los limitados compromisos que asume Estados Unidos con
el Acuerdo, al tiempo que el Tratado afecta seriamente el marco
normativo e institucional nicaragüense. Veremos que el
Capítulo 10 del TLC DR-CAFTA obliga por igual a Estados
Unidos y a Nicaragua, pero ¿por qué no tiembla el
gobierno de Estados Unidos ante las ventajas excesivas que dicho
articulado les confiere a los inversionistas nicaragüenses
que decidan establecerse en territorio norteamericano?
¿Por qué Nicaragua tendría razonablemente
que temer en la situación inversa? Está a la vista
el despropósito de considerar iguales dos situaciones de
hecho que están lejísimos de serlo. Pero los
negociadores norteamericanos hacen que no lo ven, ¿Por
qué se negó Estados Unidos a introducir medidas
compensatorias que permitieran a nuestro gobierno discutir con
ellos y con sus transnacionales en un plano de igualdad? Frente a
la realidad de las brutales asimetrías económicas
entre un Estado pequeño y débil por una parte, y
las grandes transnacionales y el súper Estado por la otra,
lo equitativo es darle al Estado débil una serie de
ventajas que le permitan compensar aquellas desventajas. Esa es
la función de un derecho "protector", que en este caso es
el derecho justo: ante diferencias de hecho que conduzcan a
situaciones injustas, el derecho, para ser justo, debe corregir y
contrarrestar aquellas diferencias de hecho. Eso es lo que no
hemos tenido en el TLC DR- CAFTA. Conociendo los antecedentes,
entonces resulta transparente la insistencia en las
asimetrías que el convenio presenta, buscadas y mantenidas
a toda costa, las cuales obedecen a la dualidad de
propósitos que la negociación se propuso conseguir
frente a los Estados Unidos, Estado que sobrevivirá sin
esfuerzo, y más bien saldrá reforzado, pues sus
dimensiones y su posición dominante lo defienden. El TLC
DR-CAFTA coloca, en un plano de perfecta paridad, a los
países de Centroamérica, a los que se busca
debilitar, pues se sabe (por la experiencia con el NAFTA) y los,
que no podrán resistir la interacción con empresas
transnacionales de medianas dimensiones. ¿Qué decir
con las gigantes? Uno de los medios para conseguir ese resultado,
es destruir la soberanía judicial de los Estados,
poniéndolos a merced de las transnacionales inversionistas
con el arma de los tribunales arbitrales internacionales. 1.1.2.
Vulnerabilidad del sistema jurisdiccional nacional. En el TLC
DR-CAFTA se habla de "tribunales arbitrales" y de
"árbitros" para designar los órganos a los que en
dicho instrumento se asigna la competencia para la
solución de conflictos entre los Estados-parte y sus
inversionistas. Pero, los aparatos predispuestos para esos
efectos por el sistema TLC DR-CAFTA – CIADI no son
verdaderos tribunales arbitrales ni procedimientos arbitrales.
Faltan totalmente en dicho procedimiento la cláusula
compromisoria que (si se tratara de un verdadero arbitraje)
firmarían el inversionista y el Estado en el momento de
trabar sus relaciones; y faltaría también el
compromiso (suscrito entre ellos ya en presencia del conflicto
inter-partes), puesto que en el régimen del TLC DR-CAFTA
– CIADI el inversionista no necesita el acuerdo de su
contraparte (el Estado) para plantear su demanda.

En dicho régimen no se prevé
cláusulas compromisorias ni compromisos firmados entre un
Estado y un inversionista concreto, sino que se estipula un
acuerdo, un "agreement" entre los Estados comparecientes, en el
que éstos aceptan la jurisdicción compulsiva del
CIADI para el arreglo de sus diferencias patrimoniales
(véase artículo 10.17 del TLC DR- CAFTA).
Además, el laudo arbitral, siendo un acto privado,
necesita la homologación judicial para devenir eficaz,
mientras que en el procedimiento del TLC DR-CAFTA la
decisión del tribunal, una vez agotado el recurso de
apelación previsto a futuro (Anexo 10-F), será
eficaz y ejecutable sin necesidad de homologación (Art.
10.26.9 del TLC DR-CAFTA, en relación con el Art. 54
CIADI). Con vista de todo lo anterior, en la redacción del
TLC DR-CAFTA se abusó de las palabras para encubrir la
naturaleza de la operación que allí se intentaba,
que no era posibilitar un sencillo sistema arbitral para
solución de conflictos, sino la habilitación del
sistema del CIADI para sustituir a los poderes judiciales de los
Estados-parte en el conocimiento y solución de dichos
conflictos. El TLC DR-CAFTA, en sendos artículos que
regulan las materias de inversiones, servicios financieros,
ambiente y solución de conflictos, establece: a) La
creación de una jurisdicción internacional
permanente y a doble grado (Anexo 10-F), radicada en el Centro
Internacional de Arreglo De Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), por completo desvinculada del Poder Judicial de
Nicaragua, para la solución de los conflictos surgidos
entre los inversionistas y el Estado; jurisdicción a la
cual el Estado nicaragüense se encuentra
jurídicamente sometido, y a la que tendrá que sujet
arse forzosamente una vez que sea llevado a ella en calidad de
demandado por el inversionista (10.16 y sig., 12.18, 17.2 y 20.1
y sig.); b) La aplicación prioritaria de las normas del
TLC DR-CAFTA y anexos, por los tribunales integrados para la
solución de dichos conflictos (10.22 y sig.); y
c)El deber de esos tribunales de basar sus
decisiones en la interpretación que, de la normativa del
TLC DR-CAFTA y de la normativa de las llamadas "medidas
disconformes" previstas en los Anexos I y II, formule el ente-
órgano llamado Comisión de Libre Comercio,
compuesto por los siete ministros de comercio exterior (o sus
delegados); interpretación que se elaborará por
consenso, o en la forma que la misma Comisión decida
(10.22.3, 10.23.1 y 2, y 19.1.5). Se creó pues, una ley,
un tribunal, una interpretación ajenos al sistema judicial
nicaragüense, vulnerando así, la unidad de la
jurisdicción nacional, porque se crea un aparato de
pretendida justicia, paralelo a nuestro Poder Judicial . De igual
forma se somete al Estado de Nicaragua, es decir, a la comunidad
soberana de los nicaragüenses, a decisiones que no provienen
de sus propios tribunales, para solucionar litigios que, vista la
experiencia de México, Canadá, Argentina y otros
países del área, a juicio de expertos nacionales,
no serán esporádicos ni de poca monta, sino que
probablemente llegarán a ser muy frecuentes y a tener una
repercusión de tal gravedad y magnitud en la
economía y en el equilibrio social y político de
nuestro país, que podrían llegar a provocar, en un
futuro no lejano, una amenaza para Nicaragua como unidad
política independiente.

De este modo el TLC DR-CAFTA no viene a propiciar uno de
esos clásicos mecanismos arbitrales ad hoc, sino que su
normativa organiza una verdadera institución de
carácter permanente (10.17.2); y en lo que atañe a
Nicaragua (y los demás miembros del CIADI suscriptores del
TLC DR-CAFTA), crea una competencia, unos órganos y un
procedimiento específicos para el conocimiento y
resolución de los conflictos que decidan plantear los
inversionistas radicados en nuestro territorio, contra el Estado
nicaragüense (artículo 10.16. 1 y 3 "a"). 1.1.3. La
imposición del CIADI en la jurisdicción nacional.
El CIADI, ente adscrito al Banco Mundial, y dotado de
personalidad jurídica internacional, inicialmente fue
concebido como un "centro internacional para el arreglo de
diferencias relativas a inversiones" al estilo tradicional, con
jurisdicción no obligatoria, que para actuar
requería el consentimiento escrito de las partes
litigantes (preámbulo y el artículo 25 del convenio
CIADI). Por mandato del TLC DR-CAFTA, el CIADI se convierte en el
ente que administra la solución de las demandas de los
inversionistas contra el Estado, con jurisdicción
obligatoria, en sustitución de los tribunales
nicaragüenses, porque en efecto, los artículos
10.16.3 „a? y „b?, y 10.17.2 del TLC DR-CAFTA
convierten al CIADI en la instancia obligada para dirimir dichos
conflictos, surgidos con ocasión de las inversiones
norteamericanas hechas en Nicaragua al amparo del mi smo TLC
DR-CAFTA. Las consecuencias de esos actos son de gran magnitud,
pero hay algo que se debe subrayar, que es la manera en que el
DR-CAFTA nos presenta una cosa tan grave.

El capitulo X del TLC DR-CAFTA nos dice, clara y
abiertamente: "mediante las cláusulas que siguen se
establece para el Estado de Nicaragua un sistema de justicia que
sustituye al Poder Judicial en la solución de las
controversias que planteen los inversionistas contra ese Estado.
Muy por el contrario, las normas que contienen la
sustitución de nuestro poder judicial por el centro
internacional llamado "CIADI" , se encuentran escondidas en medio
de la letra del TLC DR-CAFTA. Estamos consintiendo pues, en que
se cercene, de modo permanente, la potestad jurisdiccional del
Estado de Nicaragua, sólo cuando el artículo 10.16
del TLC DR-CAFTA nos dice en su inciso 3: "Siempre que hayan
transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que
motivan la reclamación, el demandante podrá someter
la reclamación a que se refiere el párrafo I: (a)
de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de
Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre
que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes
del Convenio del CIADI…" Y cuando el artículo 10.17
nos dice que: 1. Cada Parte consiente en someter una
reclamación al arbitraje, con arreglo a esta
Sección y de conformidad con este Tratado. 2. El
consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el
sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a
esta Sección, cumplirá con los requisitos
señalados en: a) El Capítulo II del Convenio del
CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo
Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito
de las partes de la controversia…" 1.1.4. Los
órganos del nuevo aparato juzgador: Los órganos del
CIADI, adoptados por el TLC DR-CAFTA, para administrar justicia
son: a) El Consejo administrativo: con
representación de todos los Estados-parte y presidido por
el Presidente del Banco Mundial, se ocupa, aparte de las
funciones puramente administrativas y financieras, de "adoptar"
las reglas de procedimiento a seguir para iniciar el arbitraje,
así como las reglas del procedimiento arbitral. En cuanto
a las reglas procesales para los procedimientos en los casos del
TLC DR-CAFTA, las reglas procedimentales del CIADI serán
supletorias de la normativa contenida en los artículos
10.16 y siguientes del propio TLC DR-CAFTA. b) La
Secretaría General: cuya cabeza, el Secretario
General, viene investido de una competencia general para ejercer
funciones procesales de carácter preparatorio,
instructorio y supletorio en apoyo del tribunal del conflicto
(artículo 10.16, en relación con los
artículos 9, 10, 11 y concordantes del CIADI). Este
Secretario no surge "ad hoc", de un acuerdo entre las partes ante
un conflicto concreto, sino que es "institucional": cuenta con su
propio personal para suplir los servicios de
administración o "cancillería" permanente del
Centro, cuya representación ostenta, para la
"solución" de toda controversia que se presentare entre
los inversionistas y los Estados que los acogen. Se trata de un
funcionario provisto incluso de poderes para intervenir en los
procedimientos, en cualquier situación en que falte el
acuerdo de las partes; para remover eventuales obstáculos
en el momento de la constitución del tribunal y
también para hacer lo propio durante el curso del
procedimiento; etc.

También conserva el Secretario la Lista de
árbitros elegibles para integrar los tribunales
(Artículos 9 a 11 del CIADI). c) Los tribunales del
sistema CIADI: llamados "arbitrales", compuesto de tres
miembros; dos de ellos designados por cada una de las partes y el
tercero (que presidirá) de común acuerdo entre
ellas (el Secretario, ya mencionado, tiene autoridad para
designar cualquiera de los árbitros, o a todos los tres,
cuando faltaren, ya por inercia o si no hubo acuerdo de las
partes (artículo 10.19). El Tribunal que se crea en el TLC
DR-CAFTA no es un verdadero tribunal arbitral, en los
términos en que lo entiende la doctrina jurídica.
En efecto, a pesar de que, repetidamente el TLC DR-CAFTA lo llama
"arbitral", este tribunal no surge de un acuerdo (anterior o
posterior al conflicto) entre el Estado y el inversionista, sino
que viene ya instituido en el TLC DR-CAFTA como un órgano
flanqueado por otros órganos permanentes, a la
disposición del inversionista. Obsérvese que, si
las partes no disponen cosa distinta, el Secretario
escogerá los miembros del Tribunal de una lista pre
constituida, formada por personas seleccionadas por
designación de cada uno de los Estados partes del CIADI
(cuatro personas por cada Estado), y por el Presidente del mismo
CIADI (diez personas), todo ello de acuerdo con el
artículo 10.16.3.a del TLC DR-CAFTA, en relación
con los artículos 12 a 16 del CIADI. d) El
órgano de apelación: previsto por el TLC
DR-CAFTA en su Anexo 10-F (y el procedimiento que deben seguir
las actuaciones de las partes ante él) tendrá la
genérica atribución de conocer por vía de
apelación las impugnaciones que hagan dichas partes del
llamado laudo arbitral. Su integración, competencia,
presupuestos, legitimaciones, etc. serán establecidos
sobre la base de un borrador de enmienda del mismo TLC DR- CAFTA,
producido por un "Grupo de Negociación" nombrado por la
Comisión de Libre Comercio. Además de los
órganos del CIADI propiamente dichos, en los
procedimientos para resolver los conflictos engendrados bajo la
normativa del TLC DR-CAFTA interviene, con un papel de notable
importancia, la Comisión de Libre Comercio. e) La
Comisión de Libre Comercio: tiene la potestad de
interpretar las reglas del TLC DR-CAFTA y anexos, con efectos
vinculantes para el tribunal (artículo 19.1.2 c y 3 c);
Esta Comisión es el órgano de mayor rango para la
dirección y administración del TLC DR-CAFTA, y en
materia de solución de controversias tiene un papel
decisivo: interpretar la normativa aplicable, sustancial y
procesal. Así lo establece el artículo 19.1 en sus
apartados 2 c) y 3 c), que en lo conducente dicen: 19.1.2:
"…La Comisión deberá: … c):
buscar resolver las controversias que pudiesen surgir
respecto a la interpretación o aplicación de este
Tratado…" 19.1.3: "…La Comisión
podrá: … c): emitir interpretaciones sobre
las disposiciones de este Tratado…" Lo cual significa
que está llamada a influir poderosamente en el contenido
de las resoluciones que dicten los tribunales. En realidad, se
trata de que produzca una interpretación más
penetrante que la que nuestro código procesal atribuye a
las Sala de Casación, porque según los
artículos 10.22.3 y 10.23.2, la interpretación que
decida hacer la Comisión de Libre Comercio acerca del
sentido y alcance de las disposiciones del TLC DR-CAFTA, en
abstracto o para un caso particular. 10.22.3
"…será obligatoria para un tribunal que se
establezca de conformidad con esta Sección, y toda
decisión o laudo emitido por el tribunal deberá ser
compatible con esa decisión…"

Y cuando interprete los Anexos I y II (medidas
disconformes), también esa interpretación 10.23.2
"…será obligatoria para el tribunal y cualquier
decisión o laudo emitido por el tribunal
deberá ser consistente con esa
decisión…" A la vista de este amplísimo
poder de interpretar que el TLC DR-CAFTA le otorga a la
Comisión, habría que añadir que nuestra
Asamblea Nacional vería afectada su potestad de
interpretación auténtica que le reconoce el
artículo 138, inciso 2) de la Constitución
Política Nicaragua, pues la misma se limita a la ley
ordinaria, y el TLC DR-CAFTA, aunque lo cierto es que es un mero
"agreement", no entraría en ningún caso en la
categoría de ley ordinaria. Y ello nos muestra de nuevo la
fuerte incidencia derogatoria de dicho instrumento, incluso a
nivel constitucional. Recapitulando, tenemos que el TLC DR-CAFTA
no contiene en su texto la mera cláusula que permite al
Estado y al particular partes de un contrato de inversión,
tomar libremente la decisión de recurrir a los
árbitros, si surgiera entre ellos un conflicto, sino que
crea, en sede de convenio marco, es decir, en abstracto, en un
momento anterior a que se produzcan aquel contrato y aquel
conflicto, un sistema pseudo-jurisdiccional paralelo y permanente
centrado en el CIADI, invistiendo de facultades de
administración judicial a su Secretario, y concediendo un
poder de interpretación vinculante a la Comisión de
Libre Comercio creada por el mismo TLC DR-CAFTA. Es evidente, que
lo anterior conduce a serias vulneraciones de rango
constitucional para nuestro País. 1.1.5. Quebrantamientos
del orden constitucional nicaragüense. El TLC DR-CAFTA ha
creado un aparato institucional de solución de conflictos,
a por encima de las supremas instituciones nacionales de poder.
Porque crear un órgano para que interprete exclusivamente
los textos aplicables, y otorgarle jurisdicción compulsiva
a un Centro internacional dotado con una administración de
sustento y unos tribunales, todo ello independiente y separado
del Sistema Judicial de Nicaragua para resolver conflictos
surgidos dentro de nuestro territorio, entre nuestro Estado y
ciertos inversionistas norteamericanos aquí establecidos,
no significa otra cosa que someter incondicionalmente a nuestro
País a una jurisdicción internacional. Así
lo establecen los artículos constitucionales: Arto. 5
párrafo quinto. Nicaragua fundamenta sus relaciones
internacionales en la amistad y solidaridad entre los pueblos y
la reciprocidad entre los Estados. Por tanto, se inhibe y
proscribe todo tipo de agresión política, militar,
económica, cultural y religiosa, y la intervención
en los asuntos internos de otros Estados. Reconoce el
principio de solución pacífica de las
controversias internacionales por los medios que
ofrece el derecho internacional….." Arto.
158 La justicia emana del pueblo y será impartida en
su nombre y delegación por el Poder Judicial, integrado
por los Tribunales de Justicia que establezca la Ley. Arto.
159 Los Tribunales de Justicia forman un sistema unitario
cuyo órgano superior es la Corte Suprema de Justicia.
Habrá Tribunales de Apelación, jueces de Distrito,
jueces Locales, cuya organización y funcionamiento
será determinado por la ley. Se establece la carrera
judicial que será regulada por la Ley. Las facultades
jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden
exclusivamente al Poder Judicial. Los Tribunales militares
sólo conocerán las faltas y delitos estrictamente
militares, sin perjuicio de las instancias y recursos ante la
Corte Suprema de Justicia. Para el Estado de Nicaragua,
renunciar a la potestad jurisdiccional que le corresponde como
Estado soberano, en la forma en que claramente aparece en el TLC
DR-CAFTA, significa alterar grave y profundamente su
organización política, porque no es otra cosa crear
órganos supranacionales competentes para resolver
conflictos internos de Nicaragua, con exclusión y por
encima de nuestro Poder Judicial, y con efectos vinculantes para
nuestro Estado-persona. Es entendido que la frase "alterar la
organización política" puede entenderse en un
sentido muy amplio o en el sentido reducido en que se usa
aquí, como un cambio cualitativo o cuantitativo en la
estructura del poder judicial. Ello tiene que ser entendido de
esa manera porque, de acuerdo con el texto de nuestra
Constitución, Nicaragua, al igual que otros países
del mundo, es un Estado moderno en el sentido clásico del
concepto. La organización política de un Estado
moderno conlleva de modo esencial la constitución, a nivel
de la carta política fundamental, de determinados centros
supremos de poder soberanos e independientes entre ellos
(legislativo, ejecutivo electoral y judicial); centros de poder
que la cultura político-constitucional de Occidente ha
estimado indispensables para el ejercicio de las
auténticas potestades soberanas de dicho Estado, a la que
están subordinados todos los sujetos radicados en su
territorio, incluidos los inversionistas, cualquiera que sea su
nacionalidad. (Santi Roamano.1947) 1.2. Efectos
Jurídicos de los Tratados Bilaterales de Inversión
TBIs.

Una referencia a los principales efectos
jurídicos resultantes de los APPRIs puede
ubicarnos en líneas paralelas casi coincidentes con el ya
analizado contenido de estos instrumentos. Sin embargo,
aquí se hace referencia a esos resultados inmediatos de
interés jurídico, que han identificado estos
instrumentos del resto de los Acuerdos en materia de
Inversión, comerciales o de la amplia gama
económica. En este orden de ideas, se entiende que los
principales efectos jurídicos de estos tratados sobre
inversiones son: a) Establecen el trato y protección al
inversor extranjero que el Estado receptor se compromete
internacionalmente a garantizar. Fortaleciéndose en su
carácter convencional la obligatoriedad de su
cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el
Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento
internacional. b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de
someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una
instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le
permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación
del Estado del cual es nacional. c) Los Tratados Bilaterales de
Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor
extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente,
se hallan sujetos a cualquier afectación del derecho
interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por
razones de "interés público", en virtud de su
soberanía e independencia económica. En este orden
de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del
capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos
tratados internacionales posibilitando su inserción en el
orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al
inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por
medio del arbitraje. De este modo, el actuar del Estado parte se
sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo
incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del
Estado infractor, por violación de una obligación
internacional contenida en un tratado. Esta dinámica
impregnada a la relación jurídica resultante de los
APPRIs, ha sido la constante justificación legal
que ha obligado a los Estados firmantes de éstos Acuerdos,
a concurrir ante instancias internacionales, muchas veces, bajo
pretensiones provenientes de interpretaciones exquisitas sobre
cualquier acto soberano de Estado. No obstante, es útil
distinguir los incumplimientos o reclamaciones derivadas del
Tratado de las prov enientes de los Contratos establecidos por el
Inversionista Extranjero con las entidades del Estado
receptor.

1.3. La cláusula de solución de
controversias Inversionista vs. Estado y otros aspectos de
incidencia. En el primer Capítulo, se ha visto a
grandes rasgos, como se fueron desarrollando diferentes
mecanismos de protección de las Inversiones extranjeras,
los cuales fueron asumidos por varios Estados en pos de
consolidar su "clima de inversión" y hacerse más
atractivos a las posibles inversionistas de capital. Sin embargo,
todos esos derechos desarrollados en los APPRIs no
fueron la mayor conquista de los Inversionistas Extranjeros.
Acorde con la doctrina de las garantía jurídicas,
de nada sirve la declaración de un derecho, si no se
establece una garantía que salvaguarde su cumplimiento. Es
en este orden de idea, que la práctica internacional ha
incluido dentro de los Acuerdos Internacionales de
Inversión dos sistemas de solución de controversias
que atienden: Conflictos entre partes firmantes del Tratado
(Estados vs. Estado) y Conflictos entre el Estado receptor y un
inversor de la otra parte (Inversionista vs. Estado). Este
último mecanismo de solución de controversia,
resulta el punto medular de nuestro debate. Bajo este prisma,
indiscutiblemente la mayor contribución de los
APPRIs a los intereses de los inversionistas,
está en haber logrado un mecanismo de solución de
controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede
recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus conflictos
con el Estado receptor de la inversión. El solo hecho de
que estos Acuerdos, cuyos contenidos son en esencia normas de
tratamiento y protección para los inversionistas, regulen
éste mecanismo de solución de controversias,
implica admitir por los Estados firmantes, la creación de
una jurisdicción especial, superior a la de los Estados,
donde el sujeto activo de la relación procesal será
siempre el inversionista.

No es casual la dualidad de procedimientos, pues se deja
claro que los Estados resolverán los conflictos que surjan
de la interpretación y aplicación del Tratado,
dejando bajo la competencia del mecanismo Inversionista –
Estado, todas las reclamaciones provenientes de violaciones del
contenido del Acuerdo, quedando bajo protección directa de
los inversionistas las normas que lo benefician y de paso librar
de toda participación y responsabilidad a los Estados de
procedencia. Este novedoso mecanismo de solución de
controversia, rompe con el principio de no acceso del individuo a
las instancias internacionales por l os hechos ilícitos
cometidos por un Estado distinto del de su nacionalidad.
Así, en virtud de la teoría de la subjetividad
jurídica internacional, se rompe la regla de la
incapacidad del individuo y se establece la capacidad (procesal)
de éste para acceder a las instancias internacionales,
como excepción de la misma, atribuyéndosele una
subjetividad jurídica internacional restringida al
ámbito de aplicación del Acuerdo. Por otra parte,
recordemos la atipicidad de los APPRIs como tratado, al
regular solo derechos para los inversionistas, dejando todas las
obligaciones a costas de los Estados. Este desequilibrio en la
carga obligacional, además de ser un ejemplo de
desigualdad, repercute en la subjetividad del inversionista, pues
imposibilita su responsabilidad ante el incumpliendo de una
obligación, resultado deseado por los inversionistas, pero
que a su vez se traduce en un reconocimiento relativo de su
subjetividad al ser solo activa y no pasiva. La
justificación para la creación de éste
mecanismo de solución de controversias, es la supuesta
incapacidad de los órganos internos del Estado receptor
para resolver las mismas, cuando dentro de sus fundamentos reales
de existencia, está el hecho de que la necesidad de acudir
a los tribunales nacionales como único o posible remedio
al conflicto, constituye una desventaja para el inversionista.
Sobre esto, aún cuando lógicamente puede tener
sentido este razonamiento, se niega algo tan importante en la
teoría del derecho, como son los mecanismos de controles
judiciales y constitucionales, garantes principales no solo de
ese principio de autonomía de los Órganos
Públicos, sino de la propia legalidad de los actos de
éstos. Amén de lo planteado hasta ahora, los
APPRIs incluyen ciertas particularidades que propician
una observación diferente en las teorías tanto del
régimen de protección de las Inversiones
Extranjeras, como de la subjetividad jurídica
internacional, ambas vistas desde el Derecho Internacional
Público y sin perder la correlación
existente.

Los diferentes cambios cualitativos que fueron
transformando el régimen jurídico de las
Inversiones Extranjeras dieron pie a las diferentes concepciones
que sustentan el actual status jurídico subjetivo del
inversionista. Para poder demostrar tal afirmación,
debemos recordar y defender el amplio matiz procesal que
caracteriza a la subjetividad jurídica internacional como
institución jurídica. Nótese el giro que
gracias a los APPRIs, se produce en la situación
del inversor extranjero; su protección frente al Estado
huésped de la inversión ya no va a depender de la
voluntad del Estado de su nacionalidad de ejercer o no la
protección diplomática, institución que por
demás se había debilitado con la práctica de
la Doctrina Calvo, expresada en cláusula de instrumentos
jurídicos de muchos de los países latinoamericanos
tanto en sus textos constitucionales como en otras normas tanto
locales como regionales. Deteniéndonos en esta
institución, veremos que su contenido en esencia establece
que los pleitos con los ciudadanos extranjeros debían
necesariamente ser solucionados por los tribunales locales
evitando la intervención diplomática del
país de pertenencia. Este principio general teorizado por
el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
se fundamenta en el principio de igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros. Esta doctrina fue interpretada por
algunos Gobiernos (por ejemplo: Estados Unidos de
América), como el requerimiento del agotamiento previo de
los remedios locales (agotamiento del recurso interno) de maner a
absoluta. Esto quiere decir, que la Cláusula Calvo bajo su
interpretación, no reconoce algunas de las excepciones que
la práctica internacional consuetudinaria aprecia en la
necesidad de ir previamente a los recursos internos; aunque otros
tratadistas dentro de la propia corriente la identifiquen como
una restricción de los recursos del inversionista a las
vías judiciales y administrativas del Estado
huésped. Como punto de partida se puede admitir que la
regla del agotamiento de los recursos internos, es una regla
consuetudinaria del Derecho Internacional, en virtud de la cual
un Estado no puede ejercer en contra de otro Estado su derecho de
protección diplomática a favor de su nacional, sino
bajo la condición de que este último haya puesto en
marcha previ amente y sin ningún éxito, todos los
medios de reparación o corrección que le eran
ofrecidos por la legislación del Estado en contra del cual
la reclamación internacional es presentada. .

La regulación del agotamiento del recurso interno
en los APPRIs o TBIs, ha ido variando en el tiempo acorde a los
modelos y tendencias tanto económicas como
jurídicas. Algunos establecen modelos de solución
de controversias como el fork-in- the road26 en el que se
prevé que el inversor pueda acudir bien a los Tribunales
internos del Estado receptor, bien al arbitraje internacional,
configurándose ambas vías como excluyentes entre
sí. Otros se apartan de este modelo y optan por exigir al
inversor, salvo pacto en contrario, que someta primero las
controversias a los tribunales nacionales y en caso de no
emitirse sentencia al respecto o atenderse sus pretensiones en un
periodo de tiempo, acudir a la vía arbitral
(Cláusula Calvo)27. Sin
embargo, en los últimos años se ha incrementado la
tendencia a excluir los recursos internos previos dentro de los
mecanismos de solución de controversias. Esto ha tenido
una mayor incidencia debido a los efectos de las cláusulas
de NMF, pues en la medida que estos dos países, utilizando
el ejemplo, hayan firmados o firmen algún Acuerdo
Internacional de Inversión, la exclusión de esta
regla se irá expandiendo al resto de los Tratados,
desmontándose la facultad de cada Estado de determinar
qué materia es arbitrable o no según su
política económica. En resumen, esta
interpretación de la Cláusula Calvo como
requerimiento del agotamiento interno, se reorientó en pos
de fortalecer la figura de los inversionistas ante los Estados.
Su propio desarrollo nos muestra como ante la imposición
de la obligatoriedad del recurso interno y la renuncia de una
protecció n diplomática usada en exceso, los
inversionistas no se aferran a esta institución e
incorporan en sus instrumentos el agotamiento del recurso
interno, primero subsidiariamente, luego de manera excluyente
respecto al arbitraje, para finalmente, una vez que estos
acuerdos eran mayormente utilizados, eliminar
estaexigencia. Así, dan celeridad al acceso a
las instancias internacionales por el inversionista (ius
standi)28 y consagran aún
más su subjetividad internacional. Otra nota común
a los APPRIs es la relativa al Derecho aplicable. Todos ellos
disponen que el tribunal arbitral habrá de resolver
conforme a las propias disposiciones del APPRIs, las normas de
Derecho Internacional general aplicables en la materia y el
Derecho interno del Estado en el que se realizó la
inversión. Se asegura con ello la inmunidad del inversor
extranjero frente a los cambios legislativos del Estado
huésped que resulten contrarios al correspondiente APPRIs
o al Derecho Internacional general.

El mecanismo de solución de controversias
Inversionista vs. Estado se ha ido socializando en la
práctica internacional. En ello ha jugado un rol esencial
la amplia aceptación que ha tenido el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI).
Sobre este mecanismo es meritorio destacar algunos elementos que
resultarían útiles a la naturaleza de la presente
tesis. En primer lugar, recordemos que al referirnos a la
subjetividad jurídica en general, se señalan
algunos criterios de aceptación internacional que
defendían la existencia de una norma internacional
atributiva de subjetividad jurídica internacional , idea
que si bien no fue del todo acogida en el caso de los Estados
como sujetos, dada la carencia en el orden jurídico
internacional de criterios que pudiesen imponerse uniformemente
en orden a la atribución de la cualidad de sujeto del
mismo, si tuvo cierta acogida en su redimensionamiento hacia los
otros sujetos no estatales, para los que se cede dando
primacía al reconocimiento dado por los sujetos ya
admitidos (Estados, Organismos Internacionales), reconocimiento
fundamentado en virtud de la existencia de una norma
internacional, a la que dan su consentimiento los sujetos de
Derecho internacional (acto de reconocimiento) y que
regula las obligaciones y derechos de los posibles nuevos
sujetos, así como su responsabilidad ante la
infracción de la misma. Tomando como base esta idea, se
puede inferir que el Convenio en el momento en que se crea, al
hacer alusión a los inversionistas, da por sentado su
subjetividad jurídica internacional, al crearle una
instancia internacional de Derecho Público. La idea es que
este Convenio establece un mecanismo de solución de
conflicto público, para el caso de que se violen derechos
que no aparecen en una norma internacional sustantiva que le
preceda, es decir, establecen como sujeto de la relación
procesal que tienen por contenido, a un ente cuya subjetividad no
es atribuida por el Convenio, ni se encuentran claramente
definida por práctica o norma anterior. Se considera, que
este aspecto va más allá de cualquier formalismo o
posible tendencia normativista respecto al Ordenamiento
Jurídico Internacional, ya que se está ante un caso
sui generis dentro de las estructuras internacionales.
El CIADI ha tenido un mayor auge en su labor en la medida que en
los últimos tiempos se han expandido los Tratados
Bilaterales de Inversión, normas que legitiman la
institución al consagrar derechos y deberes para los
inversionistas, lo que nos deja la idea de haberse consagrado
primero el mecanismo de protección y después los
derechos reconocidos en norma internacional, a proteger por dicho
mecanismo.

Otro aspecto interesante de esta Convención,
está en la distinción que realiza al separar las
personas naturales y jurídicas dentro del tratamiento al
nacional de otro Estado contratante , lo que rompe con la
costumbre internacional de incluirlos dentro del término
"particulares" o "individuos"; esto responde al ánimo que
perseguían los Estados de mayor influencia en la
Convención, de plasmar un status jurídico favorable
a las personas jurídicas privadas en concepción
separada del hombre; práctica que por demás es
repetida en el marco de los APPRIs y otros Acuerdos
Internacionales de Inversión. Inicialmente se
concibió el mecanismo para proteger a los inversionistas
de los Estados miembros de la Convención,
limitación que sería vencida con las Reglas del
Mecanismo Complementario, resultantes de la autorización
dada por el Consejo Administrativo al Secretario del CIADI para
administrar procedimientos que estén fuera del alcance del
Convenio del CIADI, lo que universalizaba la subjetividad de los
inversionistas, tanto personas naturales como jurídicas.
No obstante resultaría incorrecto declarar la
supremacía del CIADI como órgano solución de
conflictos; cifras actuales demuestran un aumento generalizado de
los arbitrajes Inversionistas-Estados, en otras instancias
(UNCITRAL, CCI, etc.) Por otra parte, la especialización
en la competencia del CIADI a disputas que surjan directamente de
una inversión y el carácter público de sus
laudos, han sido factores que motivan una mayor confianza para
los Estados al momento de incorporarse, logrando que la
práctica de este mecanismo sea mayor. De todas formas las
raíces del CIADI en las relaciones económicas
internacionales son fuertes. Actualmente, el Tratado de Libre
Comercio DR- CAFTA en su capítulo X prevé que el
inversionista, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas
del arbitraje del CIADI. Volviendo sobre el punto central, la
idea es que el reforzamiento de la subjetividad internacional del
individuo en la condición de inversionista, se ha ido
incrementando a través del debilitamiento de las
instituciones tradicionales del derecho Internacional,
instrumentadas a través de facultades del Estado, lo que
se traduce en un debilitamiento de los Estados mismos.

Se trata de una "feudalización" del derecho, de
un derecho corporativo opuesto al derecho público nacional
e internacional, que funciona en el interés exclusivo del
gran capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento
de los derechos fundamentales de los Estados llamados
periféricos y de sus pueblos En los últimos
años, ha llamado cada vez más la atención el
aumento de las controversias, principalmente las relativas a
inversiones en infraestructura, sobre las que han versado la
mayoría de estos conflictos. El hecho de que más de
90 controversias conocidas se refieran a infraestructuras pone de
manifiesto que la celebración de Acuerdos Internacionales
de Inversión (y la coexistencia de Acuerdos
Internacionales de Inversión y contratos con el Estado)
puede tener importantes consecuencias para los Estados
receptores. Las controversias han provocado un debate sobre las
consecuencias de los acuerdos internacionales de inversión
y, en especial de los tratados bilaterales. Preocupa a algunos
observadores que la mayor protección y seguridad para los
inversionistas extranjeros se han logrado a costa de una excesiva
reducción de la flexibilidad reguladora de los gobiernos.
Sostienen que la posibilidad de un arbitraje entre los
inversionistas y el Estado puede menoscabar la capacidad de los
Estados de adoptar normas para el bienestar público y
otras reglamentaciones en el interés de la
ciudadanía. América Latina ha dado un paso seguro
al respecto, a partir de noviembre de 2008, Bolivia se
retiró del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. En diciembre
de 2007, el Ecuador anunció que suspendía su
consentimiento al arbitraje del CIADI en casos de controversias
sobre contratos correspondientes a los sectores minero y
petrolífero, además de denunciar 9 de sus 25
tratados bilaterales de inversión. La República
Bolivariana de Venezuela ha expresado intenciones similares
respecto al consentimiento del CIADI, amén de que en abril
del 2008 denunció su tratado bilateral de inversión
con los Países Bajos. De manera extraoficial a inicios del
año 2008 se dijo que los países miembros del ALBA,
en los que se incluye Nicaragua, se retirarían del CIADI.
Lo anterior nos demuestra que se ha logrado expandir este
mecanismo de solución de controversias,
utilizándose los APPRIs, TBIs o los Capítulos de
Inversiones como Caballo de Troya y a los Estados receptores como
la Troya misma, sin Héctor y con las puertas
abiertas.

CAPITULO IV.

Diseño de
la investigación

TIPO DE INVESTIGACION Se realizó una
investigación de tipo Cualitativa, de corte transversal,
para medir la eficacia de los procedimientos establecidos en el
TLC DR-CAFTA y los TBIs para la solución de controversias
y que efectos de su aplicación conlleva para el Estado de
Nicaragua en el período comprendido desde el año
2006 hasta el año 2010. Las Fuentes de Información
utilizadas fueron primarias y secundarias, dentro de las fuentes
primarias se ubican especialistas en métodos alternos de
solución de controversias comerciales internacionales,
específicamente en el marco del arbitraje internacional
dentro de los Tratados Bilaterales de Inversión y el TLC
DR- CAFTA, Doctrinarios, cuerpos normativos, etc. Como fuente
secundaria los tratadistas del Derecho Comercial Internacional,
así como personas y representantes de organismos que
tienen influencia significativa en el estudio y
repercusión del problema planteado. MÉTODOS Los
métodos aplicados fueron la entrevista a profundidad ya
que se utilizó la información de especialistas en
el arbitraje internacional dentro de los Tratados Bilaterales de
Inversión y el TLC DR-CAFTA, así como los
funcionarios de Instituciones Públicas y Privadas que se
son partes actoras, bien como representantes del Estado, o como
interesados particulares en el comercio internacional. Del mismo
modo, la revisión documental debido a que se estudiaron
los mecanismos de solución de controversias establecidos
en tratados internacionales que involucran al Estado de
Nicaragua. POBLACIÓN Funcionarios de Instituciones
públicas y privadas de Nicaragua, relacionadas con los
Tratados De Libre Comercio, Tratados Bilaterales de
Inversión y los mecanismos de solución de
controversias surgidos en ellos tales como el Ministerio de
Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), Ministerio de Relaciones
Exteriores (MINREX), Consejo Superior de la Empresa Privada
(COSEP), y el Centro de Mediación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Nicaragua "Antonio Leiva
Pérez" (CMA CACONIC). MUESTRA

La muestra en este tipo de estudio en particular
coincide con la población por ser esta reducida, tomando
en cuenta el grado de especialización de la
temática investigada, a saber: Especialistas expertos en
mecanismos de solución de controversias del Tratado de
Libre Comercio DR-CAFTA y los Tratados Bilaterales de
Inversión (TBIs) del Ministerio de Fomento Industria y
Comercio, Ministerios de Relaciones Exteriores, Consejo Superior
de la Empresa Privada y Centro de Mediación y Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Nicaragua. Se aplicaron veinte
entrevistas a los sujetos que componen la población de
estudio. TIPO DE MUESTREO Muestra probabilística. El
muestreo probabilístico permite conocer la probabilidad
que cada unidad de análisis tiene de ser integrada a la
muestra mediante la selección al azar. Para ingresar al
escenario se utilizó las instituciones siguientes el
MIFIC, MINREX, COSEP, CMA de la CACONIC, que son las
instituciones relacionadas con los Tratados de Libre Comercio,
Tratados Bilaterales de Inversión y los mecanismos de
solución de controversias surgidos en ellos. Para la
selección de los entrevistados se tuvo muy en cuenta su
trayectoria dentro de los tratados internacionales en
cuestión, su vinculación con las entidades
estatales y privadas como el Ministerio de Fomento, Industria y
Comercio (MIFIC), quien tiene a su cargo negociar y administrar
los acuerdos internacionales y regionales sobre comercio e
inversiones, así como a especialistas vinculados con el
tema que nos incumbe, de instituciones ya mencionadas. La forma
de validación de l a entrevista se realizó
principalmente en el marco teórico de la categoría
"Validez de Contenido" utilizando el procedimiento de criterio de
expertos calificados o prueba de jueces que determinaron la
adecuación muestral de los ítems de los
instrumentos, en el caso de la revisión documental se
utilizó la prueba de jueces. Para asegurar la credibilidad
de la información obtenida se utilizó la
triangulación de fuentes, así como la
triangulación de instrumentos con la entrevista, los datos
de las Instituciones y su confrontación. La
institución que estableció la coordinación
para ingresar al escenario y durante la recolección de
Información fue el Ministerio de Fomento, Industria y
Comercio, MIFIC.

CAPITULO V.

Resultados

Con el propósito de saber, cuáles son los
mecanismos de solución de controversias establecidos en el
TLC DR – CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión
(TBIs) y qué efectos de su aplicación ha conllevado
para el Estado de Nicaragua en el periodo 2006-2010, se aplicaron
entrevistas dirigidas a expertos conocedores del tema, como lo
son Asesores legales del MIFIC y otras Instituciones como el
MINREX, COSEP y CMA de la CACONIC, relacionadas con el comercio
exterior. De manera general, de las mismas se desprende lo
siguiente: El Asesor de Comercio Exterior del COSEP
(Comunicación personal, 20 de noviembre 2011) considera
que, la incorporación de Nicaragua al CIADI, organismo de
reconocimiento internacional, presta cierta seguridad a los
Estados Inversores, dicha incorporación, sería una
especie de carta de garantía como país receptor de
Inversión extranjera, máxime que nuestra
economía apenas empieza mostrar cierto grado de despegue.
No obstante, el hecho de pertenecer a este Organismo Multilateral
para la protección de la inversiones, según
expresaron asesores legales del área de Comercio
Internacional del COSEP (Comunicaciones personales, noviembre
2011); representa para el Estado nicaragüense un elevado
costo, por cuanto el país no se encuentra en igualdad de
condiciones económicas, ante las empresas transnacionales,
los costes arbitrales son muy elevados, lo que convierte el
proceso se solución de controversias en algo muy oneroso
para el Estado nacional, lo que nos coloca en un posición
de desigualdad jurídica a la hora de una demanda Estado
– Inversor o viceversa. Una clara desventaja debido a lo
extenso de los procedimientos.

En relación con los procedimiento para la
solución de diferencias establecidas en el TLC CAFTA
– DR y TBIs para nuestro Estado, Árbitros del CMA de
la CACONIC, en entrevistas realizadas en diferentes momentos
durante el mes de enero del año 2012, señalan que
lo contenido en los capítulos X y XX para dirimir
controversias entre el Estado de Nicaragua los inversionistas
extranjeros, respectivamente señalan un procedimiento
tedioso establecido por la Comisión de Libre Comercio, lo
que tiene efectos negativos para la defensa del estado de
Nicaragua por diferencias relativas a inversiones. En este mismo
orden, los expertos Mediadores y Árbitros del CMA de la
CACONIC (Comunicaciones personales, enero del año 2012),
al ser preguntados acerca de las dificultades del funcionamiento
de dichos mecanismos para Nicaragua, de manera general afirmaron
que, sería c onveniente dirimir las diferencias relativas
a la inversión, contenida en los tratados objeto de
estudio, mediante procesos efectivos de consultas, buenos
oficios, mediación o conciliación, en su defecto,
se debería recurrir primero a la jurisdicción
interna, no obstante lo anterior, si se activan los mecanismos de
arbitraje, las desventajas mas notarias para Nicaragua, serian
entre otras: a. Falta de experticia en relación con hechos
relevantes al proceso. b. Carencia de suficientes profesionales
del Derecho capacitados desde el punto de vista académico
y con la experiencia necesaria para fungir como árbitros.
c. Poco o escaso número de especialistas en el área
de Comercio Exterior y otras afines, diestros en procedimiento
comercial internacional. d. Falta de designación de un
fondo especifico del presupuesto general de la República
para cubrir los costes legales en el foro extranjero. e. Otros
países cuentan con especialistas en estas áreas del
Derecho Internacional Comercial, Nicaragua busca o contrata
generalmente especialistas extranjeros, que cobran honorarios
exorbitantes. Según opinión del Doctor Richard
Oviedo Mayorga, Coordinador de Proyectos y responsable de
inversiones extranjeras del MIFIC, en entrevista realizada el
veintiséis de octubre del año dos mil once, Las
características que presenta la aplicabilidad de las
normas de los organismos multilaterales para la protección
de las inversiones extranjeras en nuestro país, tales como
el CIADI y la CNUDMI, en cuestión de proporcionar
garantías jurídicas procesales con respecto a las
normas establecidas por la OMC para la solución de
controversias comerciales, se centran en que, el CIADI, creado en
1965 en el marco del Grupo del Banco Mundial, es la única
institución de arbitraje internacional expresamente establ
ecida para dirimir demandas entre inversores extranjeros y
Estados. Las demás instancias arbitrales surgieron para
resolver disputas comerciales entre empresas, y luego aplicaron
esas mismas reglas a las reclamaciones de empresas extranjeras
contra Estados. En ellas la propia existencia de una demanda
sólo es conocida si una de las partes implicadas la hace
pública y sólo se conocen los datos que esa parte
quiera hace pública, lo que a veces no incluye ni las
reglas de arbitraje utilizadas. Es decir, de acuerdo a Oviedo
Mayorga, Richard (Comunicación personal, 26 de octubre del
2011); hay serias discrepancias en cuanto al tratamiento procesal
en cada una de estas regulaciones, porque Las instancias de
arbitraje internacional que solventan demandas inversor-Estado,
además de su falta de transparencia, se señalan
algunas peculiaridades que conviene destacar: a. Mientras las
leyes de cualquier país democrático son aprobadas
por su Asamblea Legislativa, las reglas de arbitraje no son el
resultado de ningún procedimiento legislativo.

Más bien provienen de una estrategia, impulsada
desde hace décadas por asociaciones empresariales, para
privatizar la justicia, al menos en lo relativo al derecho
mercantil. b. Rompiendo con siglos de tradición
jurídica, se establece una vía alternativa para
resolver disputas comerciales en la que se sacrifican
garantías en aras de la rapidez y eficacia. c. No hay
posibilidad de apelación ante un órgano superior.
En el caso del Estado de Nicaragua, supondría una evidente
merma de su soberanía. d. A diferencia de los tribunales
de justicia, los tribunales de arbitraje, son designados para
cada ocasión. En general, cada parte elige a uno de los
árbitros y éstos dos seleccionan al tercero. Esto
es similar en todas las instancias, si bien en algunas existe una
lista de personas entre las que elegir, como en el CIADI y la
CNUDMI. En la práctica la mayoría de los
árbitros proceden de importantes despachos de abogados
especializados en arbitraje internacional, mayoritariamente
ubicados en economías del Norte. Por eso es habitual que
la misma persona actúe unas veces como asesor de empresas
multinacionales y otras como árbitro en litigios
semejantes. Eso les facilita impulsar interpretaciones extensivas
de los acuerdos sobre inversiones, favorables a los intereses de
las multinacionales debido a esto, según refería
uno de los expertos, es un sistema de justicia privada al
servicio de los comerciantes. Algunas consideraciones, en
relación con los alcances jurídicos de los cuerpos
normativos establecidos en el capitulo X y XX del TLC DR-CAFTA y
los TBIs, respectivamente, que se desprenden de la entrevista
realizada al Doctor Mario Rodríguez Castillo, Director de
Soberanía del Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República de Nicaragua; en entrevista realizada el trece
de diciembre del año dos mil once, radican en que, los dos
procedimientos que incorpora el CAFTA son los litigios entre
Estados, descrito en el capítulo 20, y los que se suscitan
entre un Estado y un inversionista, referido en el
capítulo 10, con las variantes que se tipifican en materia
laboral, ambiental, servicios financieros y telecomunicaciones.
Es decir se establecen mecanismos diferentes para la
solución de controversias, no tan lejos se aplican las
normas para la solución de diferencia con los TBIs, pues
estos, por regla general se acogen a la jurisdicción del
CIADI, que es una instancia para dirimir contiendas entre Estados
e inversores extranjeros, Estos tratados contienen normas
destinada a los Estados, pero cuyos beneficiarios son los
inversores de uno u otro Estado parte. En ese mismo tenor,
Rodríguez Castillo, Mario. (Comunicación personal,
13 de diciembre 2011), destaca, que Los principales efectos
jurídicos de estos tratados sobre inversiones son: a.
Establecen el trato y protección debidos al inversor
extranjero que el Estado receptor se compromete
internacionalmente a garantizar. b. Otorgan al inversor
extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado
receptor de capital a una instancia arbitral internacional. c.
Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los
contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado
receptor. Por otro lado se establece, que el TLC DR- CAFTA,
según sus intenciones, debería contribuir a la
integración comercial regional, pero tratándose de
controversias, persisten las desventajas, se recalca que, algunos
de los aspectos contenidos en el TLC DR- CAFTA, pueden acercar a
los países regionalmente, y una adecuada
armonización de normas debería reducir las
posibilidades de que los países compitan entre sí,
por ejemplo, para atraer inversión extranjera
directa.

No así con los TBIs, pues generalmente son
tratados Estado-Estado, con normativa particular para cada uno de
ellos. Dentro de las perspectivas existentes, para que en nuestro
país pueda fortalecerse con garantías
jurisdiccionales nacionales, para evitar el arbitraje en
desigualdad de condiciones, expertos del área de Servicios
e Inversiones del MIFIC (Comunicaciones personales, febrero del
año 2012), son de la opinión de que, se evidencia
que el TLC DR-CAFTA y los TBIs, tienen la pretensión de un
marco supra-constitucional absoluto puesto que establecen
principios, normas, derechos y mandatos que aspiran a tener
primacía sobre la Constitución Política de
la República, sobre los cuales, por el contrario, la
Constitución Política DEBE tener supremacía,
si es que Nicaragua ha de continuar existiendo como país,
y como República democrática independiente. Bajo
este esquema, los negociadores comerciales se erigen en los
nuevos legisladores supra constitucionales. El Estado pierde
virtualmente su potestad regulatoria, y una parte significativa
de su potestad legislativa soberana y democrática. El
país queda con las manos absolutamente atadas, por lo
menos durante el próximo medio siglo, sin posibilidades de
aplicar o establecer prácticamente ninguna
regulación significativa, en ningún campo
fundamental de la vida nacional, que no pueda ser desafiado como
una violación a algún principio, norma, mandato o
compromiso del tratado, o a su "espíritu". Incluso una
resolución de la Corte Suprema de Justicia puede ser
desafiada. Según opinión del Director del
Departamento de Solución de Controversias del MIFIC,
(Comunicación personal, abril del año 2012), estas
normas aspiran a tener validez absoluta y universal, por sobre
cualquier marco constitucional, pasando por sobre cualquier
consideración de interés público, derechos
sociales, derechos humanos, y por sobre la existencia misma de un
Estado Nacional, por lo que se hace necesario, establecer
relaciones comerciales internacionales bajo mecanismos que
integren el foro nacional para dirimir las disputas que puedan
surgir en la interpretación o aplicación de las
normas que contengan estos tratados, pero esto depende de la
visión de nación de los gobiernos y de la
prevalencia de la autodeterminación y soberanía
estatal. El control de constitucionalidad no corresponde
sólo a la Sala Constitucional de la CSJ. Por el contrario,
según opinión de este experto, en virtud de la
supremacía y aplicabilidad directa de la
Constitución, la Asamblea Nacional, además del
control político, tiene la facultad y la obligación
de hacer un control de constitucionalidad previo de las normas
del TLC o de los tratados Bilaterales.

CAPITULO VI.