Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS

Resumen

El Estado de Nicaragua, con el objetivo de abrir
fronteras comerciales, ha desarrollado en los últimos
años, mediante la firma de Tratados de Libre Comercio y
Tratados Bilaterales de Inversión, las bases para su
desarrollo económico. En ese sentido, ha surgido la
necesidad de establecer regulaciones específicas en esta
materia, por parte de los Estados Inversores o Exportadores,
así como de los Estados receptores, quedando las partes
contratantes obligadas voluntariamente a su cumplimiento, lo que
particularmente es del interés del Estado. En vista de la
crisis que sufren los sistemas de justicia en todo el mundo, se
ensayan procedimientos alternos, tales como el arbitraje, la
mediación, la conciliación, la negociación
directa, el diálogo y otros mecanismos
análogos.

Estos mecanismos deben ser actualizados y mejorados. En
este contexto cobran vital importancia los mecanismos de
solución de controversias establecidos en el DR- CAFTA y
en Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), lo mismo
que los efectos de su aplicación en Nicaragua. Los
objetivos de esta investigación estuvieron dirigidos a
identificar estos procedimientos y el rol que juegan los
Organismos Multilaterales de Comercio Internacional en la
protección de las inversiones, así como establecer
el grado de eficacia de los mecanismos de solución de
controversias que se aplican en el TLC DR-CAFTA y Tratados
Bilaterales de Inversión. En este contexto se analizaron
los efectos que se derivan para el Estado de Nicaragua, de la
aplicación de los sistemas de solución de
controversias vigentes en esos Acuerdos Comerciales
Internacionales. Este estudio se llevó a cabo con el uso
de la metodología cualitativa, es de carácter
analítico-crítico. La muestra fue seleccionada de
acuerdo con el tipo de muestreo probabilístico y el
estudio se centró en el análisis de la eficacia de
los procedimientos establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los
Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) para la
solución de controversias, así como los efectos de
su aplicación para el Estado de Nicaragua en el periodo
2006 – 2010. Se utilizó la entrevista para los
Funcionarios de Instituciones Públicas y Privadas de
Nicaragua, relacionadas con los Tratados de Libre Comercio,
Tratados Bilaterales de Inversión y los mecanismos de
solución de controversias surgidos en ellos, de lo que se
desprenden los efectos que ello acarrea al Estado de
Nicaragua.

La revisión documental permitió analizar,
identificar y establecer la eficacia y efectos de los tratados
comerciales al momento d e posibles discrepancias en cuanto a su
aplicación. Algunas de las principales conclusiones del
estudio son: 1. Las disposiciones de los acuerdos sobre
inversión, ya sea dentro del TLC DR – CAFTA o un TBI,
ponen en riesgo la capacidad jurídico procesal de defensa
del Estado de Nicaragua para dirimir las controversias
comerciales surgidas de la aplicación o alcances de estos
cuerpos normativos internacionales, lo que atenta contra su
soberanía nacional y políticas comerciales. 2. La
poca precisión de las normas que describen los derechos de
los inversionistas, podría abrir la puerta para
interpretaciones excesivamente generales y peligrosas. Se crea la
posibilidad de que el inversionista interponga reclamos contra
políticas públicas estatales, en cualquier
área que tenga relación con sus inversiones. 3. Un
efecto adverso al Estado de Nicaragua, consiste en los elevados
costos financieros de los procedimientos para la solución
de controversias entre los inversionistas y el Estado en materia
de arbitraje internacional. 4. Las Interpretaciones extensivas de
la jurisprudencia en materia de arbitraje internacional para la
solución de controversias entre los inversionistas y el
Estado, producen riesgos adicionales para el gobierno
nicaragüense al momento de dirimir una posible contienda de
este tipo y limitando su espacio en la aplicación de
políticas nacionales.

Planteamiento del problema. 1.
CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA. Con la política
de apertura comercial que ha adoptado Nicaragua en la
última década, manifestada en los distintos
Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca
de Inversiones (APPRIs), Tratados Bilaterales de Inversión
(TBIs) y Tratados de Libre Comercio (TLCs) que ha suscrito, ha
abierto las puertas a la inversión extranjera en
Nicaragua. Se ha mejorado la infraestructura y generado nuevas
fuentes de empleo, lo que ha inyectado dinamismo y movimiento a
la economía nacional. Dentro de los Tratados de
Inversión (APPRIs, TBIs, TLCs) negociados, suscritos y/o
ratificados por Nicaragua, se establecen mecanismos alternos para
la solución de controversias relativas a inversión
que puedan surgir entre Estados, o entre un Estado Receptor de la
Inversión y los Inversionistas de los otros Estados
Nicaragua es miembro de la OMC y del TLC DR-CAFTA. El panorama se
convierte relativamente complejo al existir dos órganos
principales a los cuales acudir en caso de existir una
controversia en materia de comercio. Siendo así, los
mecanismos jurídicos existentes tanto en los Tratados,
como en nuestro país, se puede presentar alguna
confusión, al determinar cuál es el procedimiento y
órgano competente para plantear la posible controversia,
ya que en ocasiones las soluciones pueden llegar a ser
contradictorias. En los Capítulos X y XX del TLC DR-CAFTA,
se presenta una inconsistencia en los Tribunales Arbitrales,
relativa a la interpretación de las disposiciones, lo que
da lugar a una incertidumbre jurídica en cuanto al
mecanismo de solución de controversias, debido a que no
sientan precedente. En cierto modo puede ser bueno, pero no ha
existido uniformidad en lo establecido por los Paneles en sus
reportes finales y con eso aportan inseguridad jurídica a
los inversionistas y a los Estados miembros del Tratado. Es por
ello que es necesario analizar el procedimiento de estos tratados
internacionales y los efectos de su aplicación.

2.

ENUNCIADO.

Ante ello cabe formularse la siguiente
pregunta:

¿CUÁLES HAN SIDO LOS EFECTOS PARA EL
ESTADO DE NICARAGUA, DE LA APLICACIÓN DE LOS MECANISMOS DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ESTABLECIDOS EN EL TLC DR-CAFTA
Y EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (TBIs) DURANTE
EL PERIODO 2006-2010?

I. Introducción Debido a las relaciones
comerciales que Nicaragua ha desarrollado en los últimos
años, con el objetivo de abrir nuevos espacios comerciales
y oportunidades de inversión mediante la firma de Tratados
de Libre Comercio y Tratados Bilaterales de Inversión, ha
venido surgiendo la necesidad de establecer regulaciones
específicas en esta materia, por parte de los Estados
Inversores o Exportadores, así como de los Estados
receptores, quedando las partes contratantes obligadas
voluntariamente a su cumplimiento, lo que particularmente es del
interés de Nicaragua. La globalización de las
economías, los procesos de integración en
áreas supranacionales, el avance tecnológico y la
especialización que han alcanzado las diversas
transacciones comerciales, entre otros factores, son
determinantes de los profundos cambios operados en el mundo
empresarial. El flujo de las inversiones y el diseño de
alianzas estratégicas, son ejemplos de esa nueva
proyección internacional de la economía de nuestros
días. En este contexto, la existencia de sistemas de
solución de controversias comerciales que se adecuen a los
requerimientos de la época, resulta de fundamental
importancia.

Desde el mismo origen de la humanidad se presentan
diferencias. Con la creación del Estado moderno se le
otorga casi el monopolio al Estado para resolver los conflictos a
través del aparato jurisdiccional. Se desarrolla bajo la
denominación de métodos alternos de solución
de controversias, un movimiento que tiene como propósito
principal recuperar los principios generales del Derecho, el
sentido común, el protagonismo de los particulares en
resolver por sí mismos sus propias diferencias, la
negociación y otros principios que se han extraviado en
los tribunales ordinarios de justicia de la mayor parte de los
países del orbe, con mayor agudeza en los países
subdesarrollados. Las formas alternativas previstas para resolver
conflictos tienen como característica separar el
método judicial de los posibles arreglos que las partes
voluntariamente buscan sin atenerse estrictamente a la
exclusividad de los tribunales ordinarios de justicia. En vista
de la crisis que sufren los sistemas de justicia en todo el
mundo, se ensayan procedimientos alternos, tales como el
arbitraje, la mediación, la conciliación, la
negociación directa, el diálogo y otros mecanismos
análogos. Dichos mecanismos son actualizados y mejorados,
ya que son muy antiguos. Estos mecanismos de
solución de conflictos, en primer lugar el de
conciliación, que a nivel internacional algunos hacen su
equivalencia con la mediación, constituyen una antigua
manera de dirimir las desavenencias presentadas entre las
personas, e incluso, corresponde a una metodología que se
extiende a grupos sociales y aún a Estados envueltos en
discrepancias, los cuales buscan evitar una jurisdicción
convencional de jueces, tribunales u organismos
institucionales.

Actualmente, las disposiciones del Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la
Solución de Diferencias de la Organización Mundial
del Comercio (OMC), contemplan la posibilidad de recurrir al
arbitraje. El Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA y los TBIs,
incorporan el arbitraje dentro de los mecanismos de
solución de controversias entre Estados. La
incorporación del arbitraje en los Tratados de
Integración Económica es reciente, y se da a partir
de la década de los noventa en el siglo XX. Y en lo que
respecta a nuestro país, en el primer decenio del siglo
XXI, Con el fin de precisar las características del
arbitraje, se establecerán las diferencias y similitudes
con otros mecanismos alternativos; se precisará la
noción, elementos y su definición; las materias y
asuntos que pueden ser objeto del mismo; los requisitos exigidos
por el legislador en materia de procedimientos; las condiciones
que debe reunir el arbitraje; el foro; algunas notas sobre
el procedimiento arbitral; así como
reflexiones en torno a la operatividad del sistema del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI). Por ello, este trabajo pretende destacar el acceso, la
libertad y las oportunidades de que deben gozar las partes, el
efecto preventivo de un conflicto mayor y por sobre todo, lo que
debería ser la solución pacifica, económica,
equitativa y constructiva de resolver los conflictos, así
como los efectos de la aplicación de estos mecanismos
de solución de controversias para el Estado de
Nicaragua. Debido a que no existen antecedentes de
investigaciones que aborden esta problemática con
profundidad, ni los tratadistas han investigado este tema con la
atención que se merece, es que se abordan los
métodos alternos de solución de
controversias.

Posteriormente se analizan los Tratados de Libre
Comercio, la aplicación y utilización del arbitraje
dentro de los referidos Tratados, como el Mecanismo de
Solución de Controversias en ellos, así como el
sistema de solución de controversias de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), para lo cual se
hace necesario exponer un resumen del Tratado de Libre Comercio
DR- CAFTA, el sistema de solución de controversias dentro
del Tratado, las ventajas y beneficios de los métodos
alternos de solución de controversias. Es imposible
dedicarle suficiente espacio en esta tesis a la
explicación de todas las bases teóricas y
prácticas que cimientan la utilización del
arbitraje y los métodos alternos de solución de
controversi as dentro del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA y
los Tratados Bilaterales de Inversión TBIs. Se
trató de hacerlo en forma breve, esperando que sea lo
suficientemente ilustrativo para que se logre identificar la
enorme incidencia de los mecanismos alternativos de
solución de controversias dentro del Tratado de Libre
Comercio DR-CAFTA y los Tratados Bilaterales de Inversión
TBIs Debido a lo anterior, es completamente necesario determinar
cuáles son los mecanismos de solución de
controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en
los Tratados Bilaterales De Inversión (TBIs),
así como también determinar efectos de su
aplicación en Nicaragua en el periodo 2006-2010. Esta
investigación desea aportar información
específica sobre lo enunciado anteriormente, se desea
contribuir sustancialmente en la misma, para poner al día
a la comunidad jurídico-científica, sobre los
efectos de los mecanismos de solución de controversias
establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados Bilaterales de
Inversión (TBIs) en el marco de los procesos de
integración.

Por lo tanto, dentro de esos mecanismos, el arbitraje
comercial internacional está en crecimiento y tomando en
cuenta la expansión y diversificación
económica y comercial de Nicaragua, cobra mayor
importancia la presente Tesis. La metodología muestra una
identificación clara, tanto del mecanismo como de su
operatividad, describe el ámbito donde puede tener lugar,
la forma de acceder a soluciones satisfactorias. Se realiza el
análisis de la normativa reciente, sobre la cual
aún es temprano para que haya pronunciamientos de la
doctrina, de la propia jurisprudencia y de los especialistas
sobre el tema; con lo que se pretende estar al día en esta
materia sobre todo en el ámbito de las regulaciones de
carácter legal y reglamentario.

II. Objetivos. OBJETIVO GENERAL: Analizar
la eficacia de los procedimientos establecidos en el TLC DR-
CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs)
para la solución de controversias, así como los
efectos de su aplicación para el Estado de Nicaragua
durante el periodo 2006 – 2010

OBJETIVOS ESPECÍFICOS: 1. Identificar los
procedimientos que tienen los Organismos Multilaterales de
Comercio Internacional para la protección de las
inversiones extranjeras. 2. Establecer el grado de eficacia de
los mecanismos de solución de controversias que se aplican
en el TLC-DR-CAFTA y Tratados Bilaterales de Inversión. 3.
Analizar los efectos que se derivan para el Estado de Nicaragua
de la aplicación de los sistemas de solución de
controversias vigentes en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados
Bilaterales de Inversión.

Hipótesis. LOS MECANISMOS DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ESTABLECIDOS EN EL TRATADO DE
LIBRE COMERCIO DR-CAFTA Y LOS TRATADOS BILATERALES DE
INVERSIÓN, NO SON FAVORABLES PARA EL ESTADO DE
NICARAGUA.

III. Marco teórico.

CAPITULO I.

Organismos
multilaterales de comercio internacional para la proteccion de
las inversiones extranjeras

1.1. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
(OMC):

1.1.1. Antecedentes históricos: Con la
firma de los acuerdos de Marrakech en abril de 1994 concluyeron
ocho años de arduas negociaciones de la ronda de Uruguay
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
Uno de los mayores éxitos de esa ronda fue la
creación de la Organización Mundial de Comercio
(OMC) como respuesta a los nuevos retos del comercio
internacional. El GATT: General Agreement on Tariffs and
Trade (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio) fue
creado en 1947 en La Habana, como respuesta al periodo de
proteccionismo, devaluaciones competitivas y controles de
capitales del periodo de entreguerras que se considera fue uno de
los factores que llevó a la Segunda Guerra Mundial. Tras
la adopción de la Smoot-Hawley Tariff Act1 en
Estados Unidos, que incrementó los aranceles
estadounidenses entre el 38%- 52%, los socios comerciales de los
EEUU le impusieron a éste restricciones comerciales como
medida de represalia. Esto provocó un efecto dominó
por el cual los flujos comerciales se desviaban a otros
países, se t omaban medidas proteccionistas en estos, y a
su vez medidas de represalia adicionales.

Una vez concluida la guerra, los líderes
políticos mundiales quisieron establecer una serie de
organizaciones internacionales que redujeran la posibilidad de
que se repitiera de nuevo el conflicto. Estas organizaciones
internacionales fueron creadas para controlar las relaciones
internacionales y monetarias (Naciones Unidas y FMI) y para el
control de las relaciones comerciales (la
Organización Internacional del Comercio, OIC). Se
consideró que un aumento del comercio incrementaría
las rentas reales y que la garantía de un acceso no
discriminatorio a los mercados internacionales reduciría
la posibilidad de conflictos políticos o que las disputas
comerciales pudieran crearlos. El GATT fue el resultado de
conversaciones entre 23 países (12 países
industrializados y 11 en desarrollo) que tuvieron lugar en
paralelo a las conversaciones para la creación del OIC.
Las negociaciones que tuvieron lugar en La Habana en 1947 no
dieron sus frutos debido a la reticencia del Congreso de los
Estados Unidos en ratificar el acuerdo. Finalmente, el GATT fue
el único resultado de los acuerdos y éste
impulsó la reducción de aranceles entre los Estados
miembros. A partir de aquí, y de acuerdo con el
funcionamiento típico de los tratados, se sucedieron una
serie de rondas de negociación que iban cambiando
o añadiendo determinados aspectos al GATT. Por ejemplo, en
1962 se firmó el Acuerdo de Multifibras que derogaba
determinadas restricciones cuantitativas en el sector textil de
la aplicación de las reducciones arancelarias (es decir,
que en estos sectores no se aplicarían dichas
reducciones).

Entre 1973 y 1979 se celebró la Ronda de Tokio y
posteriormente se celebro la Ronda de Uruguay (1986-1993), siendo
ésta, uno de los momentos más importantes dentro de
las negociaciones comerciales, resultando en la
reintegración del sector agrícola y textil,
introducción de nuevas disciplinas en el sector servicios
y de Propiedad Intelectual, así como la creación de
la OMC. Así pues, la OMC fue creada el 1 de enero de 1995,
sustituyendo al GATT, en la ciudad de Ginebra, Suiza, donde
aún mantiene su sede. Pascal Lamy es el quinto Director
General de la OMC. Su nombramiento, para un mandato de cuatro
años, se hizo efectivo el 1º de septiembre de 2005.
En abril de 2009, los Miembros de la OMC volvieron a elegir al
Sr. Lamy para un segundo mandato de cuatro años, a contar
desde el 1º de septiembre de 2009. La OMC se establece y
entra en vigor el 1 de enero de 1995 y viene a sustituir al
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT)2 como órgano rector del
comercio mundial. Nicaragua es miembro de la OMC desde el 03
de Septiembre de 1995. La Asamblea Nacional Nicaragüense
aprobó la adhesión de Nicaragua a esta
organización, según Acuerdo A.N No. 1013 del 24 de
Julio de 1995, Publicado en La Gaceta No. 138 del 25 de Julio de
1995, y se ratificó dicho acuerdo mediante el
Acuerdo No. 47-95 del 27 de Julio de 1995, publicado en la
Gaceta No. 141 del 28 de julio de 1995.

1.1.2. Función: La Organización
Mundial del Comercio (OMC) es la única organización
internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio
entre los países. Los pilares sobre los que descansa son
los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la
gran mayoría de los países que participan en el
comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos.
El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios,
los exportadores y los importadores a llevar adelante sus
actividades. La OMC está dirigida por los gobiernos de sus
Miembros. Todas las decisiones importantes son adoptadas por la
totalidad de los Miembros, ya sea por sus Ministros (que se
reúnen por lo menos una vez cada dos años) o por
sus embajadores o delegados (que se reúnen regularmente en
Ginebra). Aunque la OMC está regida por sus Estados
Miembros, no podría funcionar sin su Secretaría,
que coordina las actividades. En la Secretaría trabajan
más de 600 funcionarios, y sus expertos: abogados,
economistas, estadísticos y especialistas en
comunicaciones, que ayudan en el día a día a los
Miembros de la OMC para asegurarse, entre otras cosas, de que las
negociaciones progresen satisfactoriamente y de que
las normas del comercio internacional se apliquen y se hagan
cumplir correctamente.

Los acuerdos de la OMC, establecen las normas
jurídicas fundamentales del comercio internacional. Son
esencialmente contratos que garantizan a los países
Miembros importantes derechos en relación con el comercio
y que, al mismo tiempo, obligan a los gobiernos a mantener sus
políticas comerciales dentro de unos límites
convenidos en beneficio de todos. Aunque son negociados y
firmados por los gobiernos, los acuerdos tienen por objeto ayudar
a los productores de bienes y de servicios, los exportadores y
los importadores a llevar adelante sus actividades. Para lograr
ese objetivo, la OMC se encarga de: a) administrar los acuerdos
comerciales b) servir de foro para las negociaciones comerciales
c) resolver las diferencias comerciales d) examinar las
políticas comerciales nacionales e) ayudar a los
países en desarrollo con las cuestiones de política
comercial, prestándoles asistencia técnica y
organizando programas de formación f) cooperar con otras
organizaciones internacionales.

1.1.3. Solución de diferencias: El
procedimiento de la OMC para resolver controversias comerciales
en el marco del Entendimiento sobre Solución de
Diferencias es vital para la observancia de las normas, y en
consecuencia para velar por la fluidez de los intercambios
comerciales. Los países someten sus diferencias a la OMC
cuando estiman que se han infringido los derechos que les
corresponden en virtud de los Acuerdos. Los dictámenes de
los expertos independientes designados especialmente para el caso
se basan en la interpretación de los Acuerdos y de los
compromisos contraídos por cada uno de los países.
El procedimiento de solución de diferencias es la piedra
angular del sistema multilateral de comercio y una
contribución excepcional de la OMC a la estabilidad de la
economía mundial. Sin un medio de solución de
diferencias el sistema basado en normas sería menos
eficaz, puesto que no podrían hacerse cumplir las
normas.

El procedimiento de la OMC hace hincapié en el
imperio de la L ey y da mayor seguridad y previsibilidad al
sistema de comercio. Se basa en normas claramente definidas y se
establecen plazos para ultimar el procedimiento. Las primeras
resoluciones las adopta un grupo especial y las respalda (o
rechaza) la totalidad de los Miembros de la OMC. Es posible
apelar basándose en cuestiones de derecho. Ahora bien, lo
importante no es dictar sentencia; la cuestión prioritaria
es resolver las diferencias, de ser posible mediante la
celebración de consultas. En enero de 2008 sólo en
136 de los 369 casos planteados se había llegado al final
del procedimiento del grupo especial. En cuanto al resto, en la
mayoría de los casos se había
notificado su solución "extrajudicial" o seguían
siendo objeto de un prolongado proceso de consultas,
algunos desde 1995.3

Las diferencias que surgen en la OMC se refieren
esencialmente a incumplimiento de contratos. Los Miembros de la
OMC han convenido en que, cuando estimen que otros Miembros
infringen las normas comerciales, recurrirán al sistema
multilateral de solución de diferencias en vez de adoptar
medidas unilateralmente. Ello significa seguir los procedimientos
convenidos y respetar los dictámenes emitidos. Surge una
diferencia cuando un país adopta una política
comercial o toma una medida que otro u otros Miembros de la OMC
consideran infringe las disposiciones de la Organización o
constituye un incumplimiento de las obligaciones
contraídas. Un tercer grupo de países puede
declarar que tiene interés en la
cuestión, lo que le hace acreedor a ciertos
derechos.

En el antiguo GATT existía ya un procedimiento de
solución de diferencias, pero no preveía plazos
fijos, era más fácil obstruir la adopción de
las resoluciones y en muchos casos pasaba mucho tiempo sin que se
llegara a una solución concluyente. El Acuerdo de la Ronda
Uruguay estableció un procedimiento más
estructurado, con etapas más claramente definidas.
Implantó una mayor disciplina en cuanto al tiempo que
debía tardarse en resolver una diferencia, con plazos
flexibles para las diversas etapas del procedimiento. En el
Acuerdo se hace hincapié en que para que la OMC funcione
eficazmente es esencial la pronta solución de las
diferencias. Se establecen con gran detalle el procedimiento y el
calendario que han de seguirse al resolver las diferencias. Un
caso que siga su curso completo hasta la primera
resolución no debe durar normalmente más de un
año aproximadamente, 15 meses de haber
apelación.

Los plazos convenidos son flexibles y si se considera
que un caso es urgente (por ejemplo, si se trata de productos
perecederos) se acelera en la mayor medida posible su
solución. Por otro lado, el Acuerdo de la Ronda Uruguay
hace también que sea imposible que el país que
pierda un caso obstruya la adopción de la
resolución. Con arreglo al anterior procedimiento del
GATT, las resoluciones únicamente podían adoptarse
por consenso, lo que significaba que una sola objeción
podía bloquear la adopción. Actualmente la
resolución se adopta automáticamente a menos que
haya consenso para rechazarla; es decir, si un país desea
bloquear la resolución tiene que lograr que compartan su
opinión todos los demás Miembros de la OMC
(incluido su adversario en la diferencia). Aunque el
procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal o
corte de justicia, la solución preferida es que los
países afectados examinen sus problemas y resuelvan la
diferencia por sí solos. Así pues, la primera etapa
es la celebración de consultas entre los gobiernos partes
en la diferencia y, aun cuando el caso siga su curso y llegue a
otras etapas, sigue siendo siempre posible la celebración
de consultas y la mediación.

1.1.4. Procedimiento de solución de
diferencias en el seno de la OMC La solución de
diferencias es de la competencia del Órgano de
Solución de Diferencias (el Consejo General bajo otra
forma), integrado por todos los Miembros de la OMC. El
Órgano de Solución de Diferencias tiene la facultad
exclusiva de establecer "grupos especiales" de expertos para que
examinen la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones
de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones.
Vigila la aplicación de las resoluciones y recomendaciones
y tiene potestad para autorizar la adopción de medidas de
retorsión cuando un país no respete una
resolución.

Primera etapa: consultas (hasta 60 días).
Antes de adoptar cualquier otra medida los países partes
en la diferencia tienen que mantener conversaciones para ver si
pueden resolver sus diferencias por sí solos. Si este
intento fracasa, pueden también pedir al Director General
de la OMC que medie o trate de ayudar de cualquier otro
modo.

Segunda etapa: el grupo especial (hasta 45
días para la constitución del grupo especial,
más seis meses para que éste concluya su labor). Si
en las consultas celebradas no se llega a una solución
satisfactoria, el país reclamante puede pedir que se
establezca un grupo especial. El país "en el banquillo"
puede obstruir la constitución del grupo especial una vez,
pero no puede volver a hacerlo cuando el Órgano de
Solución de Diferencias se reúna por segunda vez (a
no ser que haya consenso contra la constitución del grupo
especial). Oficialmente, el grupo especial ayuda al Órgano
de Solución de Diferencias a dictar resoluciones o hacer
recomendaciones, pero, como su informe únicamente puede
ser rechazado por consenso en el Órgano de Solución
de Diferencias, es difícil revocar sus conclusiones.
Dichas conclusiones deben basarse en los Acuerdos invocados.
Normalmente, debe darse traslado del informe definitivo del grupo
especial a las partes en la diferencia en un plazo de seis meses.
En casos de urgencia, por ejemplo de tratarse de productos
perecederos, ese plazo se reduce a tres meses. En el acuerdo se
describe con cierto detalle cómo deben actuar los grupos
especiales. Las principales etapas son las siguientes: Antes de
la primera audiencia: cada parte en la diferencia expone sus
argumentos, por escrito, al grupo especial.

Primera audiencia: el país reclamante y la
parte demandada exponen sus argumentos: el país reclamante
(o los países reclamantes), el país demandado y los
terceros que hayan anunciado tener interés en la
diferencia exponen sus argumentos en la primera audiencia del
grupo especial.

Réplicas: los países afectados
presentan réplicas por escrito y exponen verbalmente sus
argumentos en la segunda reunión del grupo
especial.

Expertos: cuando una parte en la diferencia
plantea cuestiones de carácter científico o
técnico, el grupo especial puede consultar a expertos o
designar un grupo consultivo de expertos para que prepare un
informe al respecto.

Proyecto inicial: el grupo especial da traslado
de los capítulos exp ositivos (hechos y
argumentación) de su informe a ambas partes en la
diferencia y les da un plazo de dos semanas para formular
observaciones. En este informe no se incluyen las constataciones
y conclusiones.

Informe provisional: a continuación, el
grupo especial da traslado de un informe provisional (en el que
se incluyen sus constataciones y conclusiones) a ambas partes y
les da un plazo de una semana para que soliciten un
reexamen.

Reexamen: el período de reexamen no debe
exceder de dos semanas. Durante ese tiempo el grupo especial
puede celebrar nuevas reuniones con las dos partes en la
diferencia.

Informe definitivo: se envía el informe
definitivo a las partes en la diferencia y, tres semanas
más tarde, se distribuye a todos los Miembros de la OMC.
Si el grupo especial decide que la medida comercial objeto de la
diferencia constituye una infracción de un Acuerdo de la
OMC o un incumplimiento de una obligación dimanante de las
disposiciones de la OMC, recomienda que se ponga en conformidad
con dichas disposiciones. El grupo especial puede sugerir la
manera en que podría hacerse. El informe se convierte en
una resolución: transcurridos 60 días, el informe
se convierte en una resolución o recomendación del
Órgano de Solución de Diferencias, a no ser que se
rechace por consenso. Ambas partes en la diferencia pueden apelar
(y en algunos casos ambas lo hacen).

1.1.5. Apelación: Una y otra parte pueden
apelar contra la resolución del grupo especial. A veces lo
hacen ambas. Las apelaciones han de basarse en cuestiones de
derecho, por ejemplo una interpretación jurídica;
no es posible examinar de nuevo las pruebas existentes ni
examinar nuevas cuestiones. Cada apelación es examinada
por tres miembros de un Órgano Permanente de
Apelación establecido por el Órgano de
Solución de Diferencias e integrado por siete miembros
representativos en términos generales de la
composición de la OMC. Los miembros del Órgano de
Apelación son nombrados por un período de cuatro
años. Deben ser personas de competencia reconocida en
derecho y comercio internacional que no estén vinculadas a
ningún gobierno. La apelación puede dar lugar a la
confirmación, modificación o revocación de
las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo
especial. Normalmente, la duración del procedimiento de
apelación no deberá ser superior a 60 días y
en ningún caso excederá de 90 días. El
Órgano de Solución de Diferencias tiene que aceptar
o rechazar el informe del examen en apelación en un plazo
de 30 días; únicamente puede rechazarlo por
consenso.

1.1.6. Plazos Los plazos aproximados establecidos
para cada etapa del procedimiento de solución de
diferencias son indicativos: el acuerdo es flexible.
Además, los países pueden resolver su diferencia
por sí solos en cualquier etapa. Los plazos totales son
también aproximados.

1.1.7. Sanciones: Si un país ha hecho algo
que no debe hacer, ha de rectificar rápidamente; y si
sigue infringiendo un acuerdo, debe ofrecer una
compensación o sufrir una sanción adecuada que le
haga cierto efecto. Incluso una vez decidido el caso,
todavía hay que hacer algo antes de la imposición
de sanciones comerciales (que es la pena que suele imponerse). La
cuestión prioritaria en esta etapa es que el "demandado"
perdedor ponga su política en conformidad con la
resolución o recomendación. En el acuerdo sobre la
solución de diferencias se hace hincapié en que
para asegurar la eficaz solución de las diferencias en
beneficio de todos los miembros, es esencial el pronto
cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD
(Órgano de Solución de Diferencias). Si el
país objeto de la reclamación pierde, debe seguir
las recomendaciones formuladas en el informe del Grupo Especial o
del Órgano de Apelación. Debe manifestar su
intención de hacerlo en una reunión del
Órgano de Solución de Diferencias que ha de
celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la
adopción del informe.

En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente
las recomendaciones y resoluciones, se dará al miembro
afectado un "plazo prudencial" para hacerlo. Si no adopta las
medidas oportunas dentro de ese plazo, tendrá que entablar
negociaciones con el país reclamante (o los países
reclamantes) para establecer una compensación mutuamente
aceptable: por ejemplo, reducciones arancelarias en esferas de
especial interés para la parte reclamante. Si
transcurridos 20 días no se ha convenido en una
compensación satisfactoria, la parte reclamante
podrá pedir la autorización del Órgano de
Solución de Diferencias para imponer sanciones comerciales
limitadas ("suspender la aplicación de concesiones u
obligaciones") con respecto a la otra parte. El Órgano de
Solución de Diferencias deberá otorgar esa
autorización dentro de los 30 días siguientes a la
expiración del "plazo prudencial", a menos que se decida
por consenso desestimar la petición. En principio, las
sanciones deben imponerse en el mismo sector en que haya surgido
la diferencia. Si ello resulta impracticable o ineficaz,
podrán imponerse en un sector diferente en el marco del
mismo acuerdo. Si también esto es impracticable o
ineficaz, y las circunstancias son suficientemente graves,
podrán adoptarse medidas en el marco de otro acuerdo. El
objetivo perseguido es reducir al mínimo la posibilidad de
que se adopten medidas que tengan efectos en sectores no
relacionados con la diferencia y procurar al mismo tiempo que las
medidas sean eficaces. En cualquier caso, el Órgano de
Solución de Diferencias vigila la manera en que se cumplen
las resoluciones adoptadas. Todo caso pendiente permanece en su
orden del día hasta que se resuelva la
cuestión.

1.2. EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI). El CIADI es una
institución arbitral privada del Banco Mundial con sede en
Washington4, creada para propiciar la solución de disputas
entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Su
fundamentación principal es dotar a la comunidad
internacional con una herramienta capaz de promover y brindar
seguridad jurídica a los flujos de inversión
internacionales. El CIADI se fundó como consecuencia del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, que entró en
vigor el 14 de octubre de 1966, y está financiado por el
propio Banco Mundial. Entre sus principales funciones, se
establece que el CIADI facilitará la sumisión de
las diferencias relativas a inversiones entre Estados
contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, en un
procedimiento de conciliación y arbitraje.

En realidad su objetivo es tutelar y proteger los
intereses de las corporaciones internacionales, en
caso de controversias, conflictos, disputas, entre
inversores particulares (multinacionales) y Estados.
Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre
legislación de arbitraje y el abora publicaciones sobre el
arreglo de diferencias respecto de las inversiones
internacionales. Su Secretario General, en la actualidad, desde
marzo del año 2009, la canadiense Meg Kinnear (quien antes
de su nombramiento ejercía como directora general del
Trade Law Bureau de Canadá), se encarga de nombrar
árbitros a pedido de las partes para establecer
procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto
de las reglas de arbitraje de la CNUDMI (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En la
segunda mitad del siglo pasado, las empresas transnacionales han
aumentado su poder mediante normas e instituciones especialmente
diseñadas para dotar de protección generalizada a
los inversores privados extranjeros. Estas polémicas
protecciones han sido promovidas por el Banco Mundial y otras
instituciones financieras internacionales, las mismas que se
convierten en norma a través de los tratados bilaterales
de inversiones (TBIs) y se hacen cumplir a través de
tribunales de arbitraje internacionales, como es el CIADI. Bajo
la lógica de la seguridad jurídica a las
inversiones, lo que subyace en el CIADI es la intencionalidad
clara de protección de los inversores por encima del
derecho público nacional e internacional, sin
garantías para los Estados, quedando desprovistos de
mecanismos de impugnación como la apelación y otros
recursos. El arbitraje se realiza carente del principio de
justicia, no son órganos judiciales.

Significa la privatización de la justicia donde
una par te tiene doble calidad es juez y parte, lo que viene a
significar una dependencia y una subordinación
jurídica de los derechos de los Estados en paneles
privados de arbitraje. El CIADI dotó a las
compañías transnacionales, llamados inversionistas,
de un organismo internacional que ayuda a proteger su
rentabilidad en el extranjero. No es un organismo independiente,
dado que es parte del Grupo del Banco Mundial, del cual recibe su
financiación, y por más que los países
suscritos a esta institución logren construir argumentos a
su favor, el fallo del CIADI siempre está determinado de
una carga ideológica a favor de los inversionistas. Este
fue el motivo central de su creación y también de
su actual existencia. Los casos dirimidos en el CIADI carecen de
imparcialidad jurídica, este hecho se constata
simplemente, analizando la conformación de los tribunales
que se organizan en sus causas: cada parte nombra un
árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente
siempre es el Presidente del Banco Mundial en coordinación
con el Secretario General del CIADI. Si observamos una
panorámica del plano internacional, encontramos que solo a
finales de 2007, el total de controversias internacionales en
materia de inversiones había alcanzado un total de 293, de
las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban
al menos a 73 gobiernos, siendo 44 de ellos pertenecientes al
grupo de los países en desarrollo, de los cuales 78% se
amparan en supuestos incumplimientos de obligaciones de acuerdos
bilat erales de inversión
(TBIs)5.