Derecho judicial (página 3)

Así la interpretatio prudentiun se convirtió en una fuente del derecho; fue el método que sirvió para convertir el derecho con- suetudinario (sino scripto) en una de las formas del derecho escrito (ius scriptum) -vgr: como las XII tablas no podían satisfacer el in- cremento de las necesidades jurídicas, se recurrió a la interpretatio. Con el paso del tiempo los interpretes iuris, en su afán de exten- der el derecho, llegaron a establecer reglas y formular principios jurídicos, de ahí que el intérprete fuera conocido como: "aquel que establece el derecho".

También existían LOS GLOSADORES quienes se dedicaban al estudio del derecho Justiniano (aunque también, en alguna medi- da, al derecho canónico y germánico) su función consistía en expli- car el sentido del texto legal. Para ellos no hay más derecho que el corpus iuris cívils, quienes ven en este cuerpo legal no un derecho sino el derecho. El derecho según la concepción de los glosadores se ha dictado una vez y para siempre y se encuentra, justamente, en las sentencias del Corpus Iuris Civilis.

Así mismo, LOS COMENTARISTAS. Se suele incluirlos tam- bién como antecedente de la interpretación legal, estos, tienden a separarse del análisis literal, y es que los comentaristas aspiraran a la construcción de una teoría general, sacada, las más de las veces, de la interpretación que hicieron los glosadores; quizá es aquí en donde encontramos los orígenes del conceptualismo jurídico.

OBJETOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: El objeto de la interpretación del derecho, como se dijo anterior- mente, es el mismo derecho, o si se prefiere: las normas jurídicas y otros estándares como los principios generales del derecho. Como a su vez, las normas jurídicas reconocen múltiples fuentes, la inter- pretación del derecho reconoce múltiples especies:

Interpretación de la ley

Interpretación del contratos

Interpretación del tratado internacional

Interpretación de la sentencia.

FINALIDAD DE LA INTERPRETACION JURÍDICA Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es en- contrar soluciones a los conflictos entre las reglas, jerarquizando los valores que estas reglas deben proteger. La vida del derecho presenta, en efecto, constantemente, conflictos entre las libertades constitucionalmente protegidas.

En la medida en que suministran las razones de una solución aceptable, que serán tomadas en cuenta por la jurisprudencia. Las mismas se esfuerzan, a los jueces y a la opinión pública, de que sobre esos dos puntos, o sea, el carácter aceptable de las soluciones y el valor de las justificaciones, ellas son preferibles a las concep- ciones concurrentes.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN

Presupuesto de hecho: que es lo que voy a interpretar.

Contexto, se divide en: concreto, cuando se va a interpretar un problema, al cual, es preciso dar una solución. Abstracto, se va a interpretar cualquier situación no concreta.

Aspectos normativos y valorativos: determinar de acuerdo a los métodos de interpretación, que valor le damos a cada norma Constitucional o legal que vamos a interpretar.

Argumentos: razones que va a exponer para sustentar su posi- ción respecto al hecho o situación en interpretación.

Consecuencias: conclusiones de la interpretación, que se plas- ma de acuerdo a la clase de interpretación, en una decisión o sugerencia.

¿QUIÉN INTERPRETA LA LEY? Respecto al quién interpreta la ley, existía un principio funda- mental que decía que "el que hacía la ley es el que debía interpre- tarla" (interpretación auténtica), y ahora se suele decir que la ley debe interpretarse por quien la aplica (interpretación usual).

IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA La interpretación jurídica constituye la esencia de la labor de los hombres de Derecho, que en tanto tales, les corresponde la tarea de indicar el sentido cristalizado en las normas jurídicas y determinar la finalidad de esta.

En la vida cotidiana interpretar significa explicar el sentido de una cosa, en tal razón no está ajeno en la vida diaria que el ser humano tenga que interpretar, sean ideas, escritos, movimientos artísticos, etc., pero este modo de interpretación evidentemente no es jurídica, sino más bien, podríamos denominarla común, que cualquier persona, puede llevar a cabo.

En el ámbito del derecho la norma jurídica puede ser interpre- tada no solo por los denominados operadores jurídicos (Magistra- dos, jueces, abogados, juristas, etc.). También los particulares rea- lizan interpretación de las normas jurídicas cada vez que desean saber si la actividad que quieren emprender es lícita o ilícita; si los actos o negocios jurídicos que quieren llevar a cabo producirán o no tales o cuales efectos; cuando al otorgar un testamento, desean saber cómo proporcionar los bienes que poseen, entre sus futuros herederos, o en el caso de que aquellos que deseen interponer algu- na queja en contra de algún servidor público de la Administración Pública, que por actos u omisiones trastocan su deber de servicio, etc.

Se puede decir que la interpretación en sí, se da cuando la nor- ma es obscura o inatendible, o bien cuando entramos en la opaci- dad del derecho, en la que el significado de las palabras no resultan claras en cuanto a su semántica, entonces el operador jurídico tiene que realizar el ejercicio de desentrañar o descubrir lo que el legis- lador quiso decir al redactar la norma. Ante esto, se puede afirmar entonces que la interpretación se da no tanto porque la ley sea opa- ca sino es cuestión del intérprete en cuanto a que significado le da a las palabras.

En función de lo ante expuesto de deduce que la interpretación en el mundo del derecho es tan importante como el que los seres vivos tengan que respirar, en función de que los operadores jurí- dicos que aplican la norma a hechos o casos concretos, formulan una interpretación para determinar la aplicabilidad de la misma, y más trascendencia tiene, cuando el operador jurídico, en este caso, abogados, litigantes, pretenden descubrir si la norma referida en las sentencias o resoluciones es la correcta.

Por lo tanto, el interpretar es tan importante, porque no sólo es desentrañar el sentido de un texto, en este caso jurídico, ni des- cribir un significado a éste. Es, además un acto de comprensión y comunicación, por lo que, podemos interpretar no sólo las propo- siciones prescriptivas, sino los hechos, el ordenamiento jurídico, las consecuencias del derecho y el contexto del fenómeno jurídico; dado que la interpretación no sólo está encaminada al conocimien- to sino a la resolución de casos.

CARACTERÍSTICAS DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA

Es un Conjunto Abierto y no Jerárquico:

Se basa en un conjunto indefinido de instrumentos y subinstru- mentos, que se utilizan según el criterio de quien desea hacer una interpretación, no tienen jerarquía establecida ni predeter- minada.

Los resultados no son definitivos:

Es decir pueden ser diferentes en la medida de aplicar uno o varios sistemas interpretativos aun por el mismo intérprete.

Posee un Carácter Ideológico:

La Interpretación estará condicionada por la percepción norma- tiva del intérprete, (capacidad de comprender la norma y sus preceptos) condicionada por:

El tiempo

Lugar

La ideología

La realidad social

La política o cultura del interprete o de su medio

ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA Las cuatro escuelas más importantes que se han ocupado de la interpretación de las normas jurídicas son:

Escuelas Subjetiva: Los defensores de esta teoría dan por supuesto que el contenido de las normas jurídicas sigue definiéndose siempre por el mandato originario que estableció en ellas su autor al promulgarlas. Conse- cuentemente, propugnan la aplicación de la siguiente regla o crite- rio interpretativo básico:

"El intérprete ha de colocarse en cierta medida en la posición del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e in- tentando saber cuáles fueron los propósitos concretos que el legis- lador tuvo a la vista y cuál fue el espíritu que presidió la redacción de la ley" Esta Escuela, defiende la teoría la Exegética, la cual se basaba en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el Derecho es la ley: la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.

Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. El interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legisla- tivo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la voluntad del legislador.

Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la voluntad real del legislador.

Escuelas Objetiva: Esta Escuela considera que la interpretación jurídica ha de orien- tarse al descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas, es pues, fruto de la apuesta por una interpretación dinámica en lugar de la defensa de la interpre- tación estática.

La defensa de este método arranca de la creencia en que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va confor- mando su contenido normativo en función de las circunstancias y necesidades sociales.

Consecuentemente, la interpretación objetiva obliga al intérpre- te a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley en sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas, y no en la voluntad del legislador.

La Escuela de la teoría Absolutista Se concreta a reconocer en las normas jurídicas, únicamente el alcance literal o significado real de las palabras empleadas, en otros términos, no le interesa lo que persigue la ley, o su finalidad, sino lo que significan las palabras empleadas en el texto de la norma.

Escuela de Interpretación Libre El derecho libre consiste en que si el texto es diáfano entonces se acude al método exegético, es decir hay un apego a la ley de lo contrario aplicamos la escuela del derecho libre o se acuden a otros métodos o escuelas de interpretación.

Se denomina "derecho libre" por las convicciones predominan- tes que tiene la gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo y que efectivamente regulan las conductas de esas gentes.

Los principales postulados:

Se oponen al formalismo jurídico.

El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de él.

El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como finalidad la justicia.

El juez tiene como base la discrecionalidad judicial

El juez debe y puede prescindir de la ley

La función jurisdiccional es misión del estado

No acepta que la ley sea la única fuente del derecho positivo.

TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA La gran multiplicidad y variedad de las teorías que ha desa- rrollado la doctrina en relación con la interpretación impide que se haga un análisis individualizado de todas ellas. De ahí que se hayan seleccionado algunas manifestaciones que pueden ser con- sideradas ejemplares.

Según el Sujeto que Interpreta En base a este criterio, se distingue entre interpretación Autén- tica, Judicial, Doctrinaria y Popular:

Interpretación Auténtica.

Es la realizada por el propio autor de la norma; es decir, es la realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma.

Interpretación Usual.

Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el órgano juris- diccional. Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la realizan los Tribuna- les Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de Justi- cia de Justicia.

Interpretación Doctrinal.

Aunque carezca de obligatoriedad, dicha forma de interpretar es una de las más importantes, pues es realizada por personas que se dedican al estudio del fenómeno jurídico, entre los que encontramos: Magistrados, jueces, Jurisconsultos, Abogados, etc., que en su mayoría aúnan a su conocimiento teórico sobre el Derecho, una gran experiencia práctica; lo que permite im- primir a sus obras una categoría intelectual que funciona como directriz orientadora del Derecho en general.

Este tipo de interpretación ha sido denominada comúnmente "interpretación científica", pues aunque carezca de obligatorie- dad, no es menos cierto que requiere por parte de sus elabora- dores un conocimiento profundo de los hechos sociales que han dado origen a las leyes; de las instituciones jurídicas actuales y de las necesidades económicas, sociales y políticas que originan cambios en el Derecho.

Interpretación Popular

En todos los tipos de interpretación analizados anteriormente, veíamos como las personas encargadas de realizar la interpre- tación eran sujetos versados en conocimiento de lo jurídico; Jue- ces, Magistrados, Jurisconsultos, Órganos Legislativos, etc.; sin embargo la interpretación de tipo popular es realizada por per- sonas que poco o ningún conocimiento tienen sobre Derecho, como en los casos de personas que fungen como escabinos, o la interpretación diaria que hace de la ley, un ciudadano común y corriente.

Según el Resultado

Interpretación Declarativa

Esta especie se da cuando el resultado de la interpretación se identifica plenamente con el pensamiento del legislador, plas- mado en el texto legal; siendo entonces la interpretación una mera declaración o repetición de la intención del legislador. Esta situación se da continuamente en los tribunales, en que el Juez desempeña una labor simplemente mecánica de aplicación de la Ley a los casos concretos en particular de una manera si- logística.

Interpretación Estricta

Se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. Explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la de más co- rriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Con- tinúa diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.

Interpretación Restrictiva

Se da cuando la interpretación que se hace de una norma jurídi- ca, tiende a reducir su campo de aplicación que según la letra de la misma abarca más de su verdadero contenido real.

Interpretación Extensiva

Esta interpretación ocurre cuando el sujeto que la realiza, ex- tiende el alcance de la norma mediante el desarrollo razonable de su campo de aplicación.

A menudo ocurre que se confunde con la aplicación analógi- ca de la ley, pero en su esencia son diferentes, pues mediante aquella lo que hace el intérprete es desarrollar la norma jurídica dentro de un límite que es su radio de acción o su campo de posibilidades; o sea que la ley tácitamente contempla el caso.

Interpretación Progresiva

La interpretación de la Ley según las épocas puede conducir a resultados diversos; con el transcurso del tiempo las realida- des cambian y dichos cambios implican una adecuación de las palabras de la ley a las necesidades sociales, por lo que se hace necesaria una interpretación progresiva o evolutiva de la ley, para que esta comprenda esas nuevas necesidades antes desco- nocidas para el órgano que creó la ley.

Con el uso de este método se garantiza el desarrollo del Dere- cho junto con el desarrollo de la sociedad, pues un buen uso de esta especie de interpretación enriquece el significado de los términos legales, con conceptos capaces de entrar en la fórmula legal y no situaciones incompatibles completamente con el tex- to de la Ley.

MÉTODO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA Son Normas, sistemas y técnicas recogidas por el propio dere- cho, utilizadas de facto por los juristas cuyo objeto, es resolver los problemas interpretativos de las normas, analizando éstas según el sentido propio de sus palabra, en relación con el contexto, los ante- cedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma, entre estos métodos los más destacados en el transcurso de la evolución de las formas de interpretación están:

Método Exegético o gramatical Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado de las palabras por él empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que está redactado. Pero también puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje técnico jurídico de tal manera que el intérprete al hacer una interpreta- ción gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las re- glas gramaticales y etimológicas, pero es atendiendo a la raíz de las palabras, el intérprete tendrá que hacer uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurídico que lo ayuden a desentrañar el sentido literal de las palabras o el sentido técnico de las mismas.

De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretación resulta en- teramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus términos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la con- troversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que per- mita al juzgador recurrir a otra clase de interpretación bajo el pre- texto de que la ley no es clara ya que no es lícito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su espíritu.

Principales Características

Método gramatical o literal, sentido natural y obvio.

Obediencia a la Ley, culto a la ley.

Toda palabra tiene un valor exacto o preciso.

Interpretación Estritu sensu.

Interpretación Lógica o Teleológica Este método consiste en tele significa fin, lógico: pensamiento, cuando hablamos del método teleológico se habla desentrañar el fin normativo, espíritu de la ley, el objetivo que persigue una dis- posición.

El intérprete deberá recurrir a otros medios para encontrar cuál es el objetivo del legislador al crear la ley, cuál fue su finalidad, qué situación social y real existía al momento de la creación de la norma Interpretación Sistemática Este sistema parte del principio filosófico de que el Derecho hace parte de un sistema y que habrá que analizarse como parte del mismo sistema y por lo tanto la aplicabilidad la norma se hará basada en el sistema al que pertenece.

Debemos considerar que la norma jurídica se encuentra inclui- da o colocada dentro de un sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el contenido de las inferiores, ya que están ordenadas jerárquicamen- te.

Así, el ordenamiento jurídico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretación sistemática, por lo cual se pre- tende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una especie de viaje por los campos o áreas jurídicas, en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes, desentrañar el verdadero sentido de aquella.

La interpretación sistemática es así, complementaria de la lógi- ca, por lo que también se le denomina lógica sistemática.

Interpretación Histórica Consiste en que la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, una vez dictada se independiza de su autor, adquiere au- tonomía y toma vida, cuyo destino es satisfacer un presente, siem- pre renovado.

Interpretar a la luz del método histórico evolutivo es adaptar los preceptos normativos de acuerdo a las condiciones imperantes en el medio social, económico y cultural. Esto es, darle a la ley no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada, es decir es la expresión de las necesida- des históricos –sociales que motivaron su sanción.

Método Savigniano A la luz del método savigniano la ley es la expresión del dere- cho popular y el legislador el verdadero representante de ese espí- ritu nacional El método savigniano propone 4 elementos para la interpreta- ción de la ley:

Gramatical: Lenguaje de la Ley-Tenor literal de la Ley

Lógico: Descomposición del pensamiento

Histórico: Nos permite unir el presente con el pasado

Sistemático: Vinculo que une a las instituciones con las normas en una vasta unidad.

El método savigniano reconoce las lagunas, de acuerdo con esto propone para resolver el problema de las lagunas propone a través de la analogía.

El intérprete si la ley es defectuosa por contener un pensamien- to incompleto o ambiguo o el sentido de la expresión está en con- tradicción con el verdadero pensamiento de la ley.

Analizar el conjunto de la legislación.

Indagar los motivos de la ley.

Apreciar el resultado obtenido de la interpretación.

El principio que se aplica para las contradicciones insolubles mediante la conciliación de los textos es el principio de que la fuen- te más moderna se sobrepone a la más antigua PRINCIPALES REGLAS PRÁCTICAS DE HERMENEÚTICA JURÍDICA Existen además de los métodos de interpretación que conoce- mos, ciertas reglas utilizadas en forma antojadiza por los intérpre- tes, cuando se encuentran ante un vacío legal o cuando el método interpretativo que utilizan resulta insuficiente para proporcionar una solución acertada al caso concreto que se les plantea.

Estas reglas de uso práctico en la interpretación se les denomina también máximas, adagios o aforismos, y se expresan generalmen- te en latín. Son utilizadas casi universalmente por la doctrina, la jurisprudencia y particularmente por los intérpretes que utilizan los métodos de interpretación tradicionales, cuya investigación se orienta a extraer del precepto legislativo el sentido o el alcance que el legislador quiso darle a la norma. En manos de dichas personas las máximas antes dichas constituyen verdaderos instrumentos de tortura para extraer de la ley enunciaciones lógicas, las que supues- tamente orientaron al legislador para la elaboración de dichos pre- ceptos.

Argumento de Analogía O "A Pari"

Su enunciación en latín es la siguiente "Ubicad em est lega ratio, ibi eadem ent legis dispositio" o sea "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición". Este argumento aunque se encuentre revestido de una lógica incontrovertible.

Argumento de Contradicción "A CONTRARIO SENSU"

Este argumento se expresa así: "Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus" "quien dice de usos, niega de los otros, la inclusión de una excluye a la otra". Este argumento se usa generalmente para demostrar que si la ley expresamente hizo refe- rencia a uno o unos casos dados, lógicamente no quiso referirse a otros, pues el texto encierra una solución restrictiva que solo com- prende los casos expresamente señalados.

Ciertamente este argumento aunque lógicamente es aceptable, en la realidad no prueba nada, pues el hecho de que el legislador no haya hecho mención de un caso concreto no quiere forzosamen- te significar que decididamente haya querido excluir a otros.

Argumento "A POTIORI"

Este argumento se expresa de la siguiente manera: "con mayor razón todavía" su fundamento radica en la extensión de la ley a un caso no previsto por ella, pero que concurren razones más impor- tantes para aplicarla también o dicho caso.

Existen dos variantes de dicho argumento, que se expresan con las siguientes frases latinas: "a minori ad minus" y "a minori ad ma- jus", que significan respectivamente, "quien puede lo más, puede lo menos" y "a quien le está prohibido lo menos, le está también prohibido lo más".

Al respecto dice Aftalión: "si en el supuesto A debe ser B en atención a ciertas cualidades de A, y si C, posee esas cualidades en mayor grado aún que B, la razón dice que en el supuesto C debe ser B, a potiori".

Argumento de "NO DISTINCIÓN"

"Ubi lex no distinguir, nec nos distinguiere debemos. Esta ex- presión latina significa "donde la ley no distingue, no debemos no- sotros distinguir". O sea que la ley es enunciada siempre en térmi- nos generales y si es la intención del legislador distinguir, se sirve de la misma ley para hacerlo; pero si se abstiene es porque expresa tácitamente su voluntad de no hacerlo, el intérprete no está faculta- do para hacer distinciones que el legislador no hizo, o para aplicar la ley en caos en que el legislador no quiso que se aplicara. La ex- tensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes".

Esto confirma la regla anterior de que si bien la ley no ha hecho distinción alguna, pudiendo razonablemente hacerlo, no es potes- tad del intérprete hacerla.

Argumento del Absurdo "AB-ABSURDO".

Este argumento se base en que ningún tipo de interpretación que se haga de las leyes debe llevar a un absurdo o contrasentido, entendiendo por ello, toda conclusión que sea contraria a los prin- cipios más elementales de la razón son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Este argumento aunque aparentemente sea correcto, dentro de los mecanismos de la lógica tradicional o deductiva, contraria los principios de la razón, o lo que Recasens Siches.

CAPÍTULO VIII

"LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA"

"La adecuada valoración de las pruebas: un ineludible y esencial camino hacia la búsqueda de la verdad procesal" ¿QUÉ ES LA PRUEBA? Cuando se intenta definir o conocer un concepto único de la prueba, se falla en el intento; pues diversos autores han ofrecido una definición que aunque no es distante u opuesta, no deja de tener matices interesantes. Veamos:

El doctor Elvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ42 citando al maestro Francisco CARNELUTTI expresa: "prueba no se lla- ma solamente al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino al conocimiento mismo suministrado por tal objeto".

Para Hugo ALSINA, la palabra prueba se usa para designar:

Los distintos medios ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso del proceso, y así se habla por ejemplo de prueba testimonial o instrumental;

La acción de probar y así se dice que al actor corresponde la prueba de su demanda y al demandante la de su defensa; y,

La convicción producida en el juez por los medios aportados. Concluye con su definición de prueba afirmando que: "La comprobación judicial, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende".

En atención al proceso civil, esta definición no sólo es clara y precisa, sino adecuada, por descriptiva.

En el proceso civil, las partes alegan hechos y deben probarlos, por tanto no se trata de una comprobación cualquiera, sino de una comprobación que se hace ante el juez y por ello es judicial; no se hace de cualquier manera, sino por los medios y en la forma que la ley autoriza. No se prueban todos los hechos alegados por las par- tes, sino solamente aquellos que son controvertidos. Su finalidad es acreditar la verdad del hecho o hechos controvertidos, lo cual adquiere importancia, porque de ellos depende el derecho materia de la pretensión (exfacto oriturius QUIERE DECIR del hecho nace el derecho).

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: "la prueba es un conjunto de actividades destinadas a procurar el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a pro- ceso, sin perjuicio de que suela llamarse también prueba al resultado así conseguido y a los medios utilizados para alcanzar esa meta."

DEVIS ECHANDIA (Compendio de Pruebas Judiciales, 1984, Tomo I: 26), este autor entiende por pruebas judiciales "el con- junto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valo- ración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso."

LINO PALACIO (Palacio, 1977, Tomo IV: 331): "La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones."

Lino Palacio agrega que "constituyen medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos"

ROCCO, conceptúa a los medios probatorios como "los medios suministrados por las partes a los órganos de control –órganos juris- diccionales, de la verdad y existencia de los hechos jurídicos controver- tidos, a fin de formar la convicción de dichos órganos sobre la verdad y existencia de ellos."

Podemos concluir que [probar es] acreditar, desarrollar una ac- tividad para demostrar la verdad de una afirmación.

En el orden procesal: Significa acreditar o demostrar la verdad de los hechos afirmados por las partes.

¿CUÁL ES LA MISIÓN DEL JUEZ LUEGO DE QUE LAS PARTES REALICEN LA ACREDITACIÓN DE SUS HECHOS? De verificar, de confrontar, los hechos acreditados en el proceso por los litigantes utilizando naturalmente los medios probatorios que permite el ordenamiento, con el supuesto de hecho o supuesto factico contenido en el derecho contenido en el derecho objetivo aplicable al caso litigioso.

Para ello el juez tiene que reconstruir los hechos, examinar en forma conjunta el material probatorio aportado al proceso, averi- guar cómo sucedieron las cosas, para subsumirlos dentro del su- puesto fáctico de la norma sustantiva PRINCIPIOS GENERALES EN LA PRUEBA JUDICIAL LA LEGALIDAD DE LAS PRUEBAS En la prospectiva del autor OSVALDO GOZAINI43:

"Esta no se debe confundir con la LEGITIMIDAD de las mis- mas. Por LEGALIDAD entendemos el modo como se instrumenta el ofrecimiento y la producción de cada soporte de verificación, de manera tal que mucho depende del tipo de estructura procedimen- tal que se asigne.

También la legalidad se refiere, al contenido intrínseco de los medios de prueba, los cuales no deben estar inficionados por algún vicio que los invalide; como:

Lo inmoral, o contrario a las buenas costumbres; o este teñido por dolo, error, violencia u otra agresión al libre consentimiento".

EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN Quiere decir que cada prueba tiene un tiempo de incorporación, de subsanación, de producción y de respuesta. El curso normal de los tiempos avanza controlado por las partes y el juez, de esta ma- nera si alguna etapa queda trunca o insuficiente, la prueba se pier- de por el desinterés en lograr cumplir los términos previstos.

Este principio también abarca las figuras de negligencia y ca- ducidad, la negligencia probatoria solo es posible en ciertas con- tingencias.

LA INMEDIACIÓN EN LA PRUEBA Este principio implica una permanente conducción, la inme- diación es así una garantía y seguridad, porque el juez tiene per- cepción directa y frontal con los hechos que mencionan las partes, testigos y peritos. De esta forma en todos los ordenamientos proce- sales que contemplan este principio se consigue imponer un deber del oficio la presencia efectiva del juez en la audiencia.

LA CELERIDAD Y CONCENTRACION DE LOS ACTOS PROCESALES El principio persigue que en la audiencia de pruebas del siste- ma peruano facilita la economía procesal al reunir los medios en un solo acto.

EL PODER DE CONDUCCION O DIRECCION DEL PROCESO El procesalista CLEMENTE DIAZ 44 señala que:

"El poder de conducción o de dirección del proceso, independien- temente de su categorización dentro de los poderes – deberes, son manifestaciones del principio de autoridad, cuya conceptua- ción dependerá de la respuesta que se dé sobre cuáles son los límites de la función del juez en el derecho procesal". Al respecto estamos conforme con la posición del autor porque en efecto es este principio la directriz para designar el tipo político de proceso que se diseña. Como es sabido, en nuestro orden jurí- dico procesal este principio tiene mucha trascendencia dado que el juez es el director del proceso pero no debe actuar fuera del marco de sus facultades.

Ahora bien, en opinión del jurista ALFREDO GOZAINI45, ese poder tiene dos expresiones distintas.

Se manifiesta como JURISDICCIONAL en el sentido de ocupar al poder – deber de resolver los conflictos humanos estableciendo la paz social y aplicar el derecho objetivo.

Y también como ESTRICTAMENTE PROCESAL, es instru- mental, generando una finalidad precisa de servicio que se vincula con el derecho al proceso y sus consecuentes naturales, como son: el acceso a la justicia sin restricciones, el derecho a la prueba, a una sentencia fundada, etc.

La dirección, obviamente, no incide sobre lo que es enteramente disponible para las partes (derechos subjetivos o sustanciales), de modo tal que la materia del proceso se nutre de las alegaciones ( pretensiones y resistencias).

PRINCIPIO DE UNIDAD Y COMUNIDAD DE LA PRUEBA Y APRECIACIÓN GLOBAL O DE CONJUNTO Para esta labor de valoración de los diversos medios de prueba, debe el juez considerarlos en conjunto, sin hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña el principio de su comunidad o adquisición, es decir, no interesa si llegó al proceso inquisitivamente por actividad oficiosa del juez o por solicitud o a instancia de parte y mucho menos si proviene del demandante o del demandado o de un tercero interventor.

Por otra parte, como dijimos al estudiar el principio de la uni- dad de la prueba, los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.

Se entiende por comunidad de la prueba el principio confor- me al cual practicada o presentada (lo último si es documental) pertenece al proceso, no a quien la pidió o la adujo; de ahí que no sea admisible su renuncia o desistimiento, porque se violarían los principios de la lealtad procesal y de la probidad de la prueba, que impiden practicarla para luego aprovecharse de ella si resulta favorable, o abandonarla, en el caso contrario. El desistimiento es procedente sólo cuando no ha sido practicada ni presentada.

Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una "masa de pruebas", según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos.

Para que ese examen de conjunto sea eficiente, debe formarse, como aconsejan Wigmore y Gorphe, un cuadro esquemático de los diversos elementos de prueba, clasificándolos de la manera más lógica, relacionándolos entre sí, debido a sus conexiones más o menos estrechas, comparando los elementos de cargo con los de descargo respecto de cada hecho, a fin de comprobar si los unos neutralizan a los otros o cuáles prevalecen, de manera que al final se tenga un conjunto sintético, coherente y concluyente; todo eso antes de sacar conclusiones de ellos, de acuerdo con la gran regla cartesiana de proceder objetivamente, sin ideas preconcebidas con desconfianza o duda provisional respecto de las varias hipótesis.

Es una triple tarea:

fijar los diversos elementos de prueba,

confrontarlos para verificar

y apreciar su verosimilitud y obtener la conclusión coherente que de ellos resulte.

Para esto debe utilizarse un método crítico de conjunto, luego de analizar cada prueba aisladamente, teniendo en cuenta las ne- cesarias conexiones, concordancias o discrepancias, con las demás.

Y en la motivación debe el juez explicar su concepto sobre cada prueba y sobre el conjunto de ellas.

Inclusive cuando la única prueba aceptada por la ley para un hecho es la de escritura pública o documento auténtico, el estudio comparativo de los otros elementos allegados al proceso es indis- pensable, para conocer su verdadero contenido o significado.

La apreciación o valoración en su conjunto, de toda la prueba que exista en el proceso, es forzosa en todos los casos.

Esa crítica de conjunto del acervo probatorio debe orientarse hacia el examen de todas las hipótesis posibles, sin dejarse llevar por el mayor interés o la simpatía o antipatía respecto de alguna de ellas, pues sólo examinándolas aisladamente y comparándolas luego, con serena imparcialidad, es posible llegar a la exclusión progresiva de unas y a una síntesis final afortunada46.

Sin embargo, el juez debe concretar su estudio a los hechos que- sean pertinentes, es decir, que no se debe perder en divagaciones inútiles sobre cuestiones irrelevantes47.

Un buen método para valorar cada prueba es examinar si reú- nelos requisitos para su existencia, su validez y su eficacia probato- ria o fuerza de convicción, que al tratar de cada medio en particular examinaremos.

Dicho de otra manera, Para esta labor de valoración de los di- versos medios de prueba, el principio de su comunidad o adquisi- ción; enseña que el juez al tomar estos medios en conjunto no debe hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña; es decir, no interesa si llego al proceso inquisitivamente por actividad oficiosa del juez o por solicitud o a instancia de parte y mucho menos si proviene del demandante o del demandado o de un tercero interventor.

Por otra parte, en el principio de la unidad de la prueba, los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.

Por las mismas razones, cuando se acumulan varios procesos, la prueba practicada en uno sirve para los demás, si el hecho es co- mún a las diversas causas. De la misma opinión es el procesalista MICHELLI. Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada me- dio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que real- mente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múl- tiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una "masa de pruebas", según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos.

Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, "el tejido probatorio que surge de la investigación", agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que resulten a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pensando su valor intrínseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y de los hechos que en ellos se contiene.

EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD QUE DEBE TENER EL JUZGADOR EN LA ADMISIÓN, ACTUACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Como primer punto cabe referirnos al principio de buena fe procesal, con el que deben actuar los sujetos del proceso, el cual comprende también a los jueces.

¿QUÉ SE DEBE REALIZAR SI HAY ALGÚN INDICIO O SIGNO DE PARCIALIDAD DEL JUZGADOR? Debe recusársele o él mismo debe apartarse.

El principio de imparcialidad rige en todo el proceso48.

Los Órganos Judiciales se estructuran bajo el presupuesto de la imparcialidad de sus integrantes. No puede admitirse lo contrario. La imparcialidad del juez en materia probatoria es relevante aún más en la tarea de valoración para decidir la causa.

¿QUE IMPLICA LA VALORACION DE LA PRUEBA? Es conocida también como "APRECIACION DE LA PRUEBA", ambos términos son admitidos, dado que la apreciación, significa darle un precio; mientras que la valoración implica determinar un ajuste cuántico de la prueba. Se entiende a la valoración o apreciación de la prueba como el proceso por el cual el juez califica el mérito de cada medida pro- batoria explicando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa.

Es decir, no tiene obligación de dejar sentado que prueba le ha significado más que otra ; simplemente –tal como lo expresa el pro- cesalista GOZAINI-, se trata de un orden de selección y calificación donde obran interactuantes distintas contingencias que hacen a la posibilidad de análisis.

Por otro lado CHIOVENDA, alerto en un memorable estudio, que un juez cualquiera puede encontrarse desorientado al tener que ponderar el valor de una prueba, frente a los atributos que otras normas – sustanciales o procesales – le señalan como para tenerla en cuenta.

Este autor decía que la eficacia de la prueba depende de la na- turaleza jurídica de la norma49. Del mismo modo el maestro COUTURE50 manifiesta que: "cuan- do por razones de política jurídica el legislador instituye determi- nado medio de prueba ( Ejemplo, el análisis de los grupos sanguí- neos) o excluye otros ( el juramento en los contratos ; la confesión en el divorcio, etc ) ; lo hace guiándose por razones rigurosamente procesales, inherentes a la demostración misma de las proposicio- nes formuladas en el juicio" Estas consideraciones demuestran el por qué las normas de va- loración y eficacia probatoria son de carácter procesal, otorgándole a las sustancias el atributo de orientar las formas y solemnidades que le otorgan validez en el concierto jurídico.

Asimismo Los doctores Manuel Castillo Quispe y Edward Sánchez Bravo, en su "MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL", explican un concepto de la valoración de la prueba, desde la perspectiva de importantes procesalistas, tales como:

El profesor argentino Jorge A. Claria Olmedo51, entiende por valoración de la prueba consiste en:

"el análisis y apreciación metódicos y razonados de los elemen- tos probatorios ya introducidos; que absorbe un aspecto funda- mental de discusión y decisión del asunto cuestionado, y es carác- ter eminentemente crítico."(Subrayado nuestro) En este sentido el procesalista Vittorio Denti52, explicando el aspecto de la libre valoración de la prueba, refiere que:

"la libre valoración de la prueba no significa tan sólo exclusión de la eficacia de las pruebas en sí,(.)sino también valoración racional, realizada a base de criterios objetivos verificables, que por tanto no quedan liberados a la arbitrariedad del juzgador"(subrayado nuestro) En palabras del autor DEVIS ECHANDÍA53, afirma lo siguiente: "Se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial a la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido". En efecto, la apreciación y valoración de los medios probatorios actuados en el procedimiento en forma conjunta tiene por finali- dad:

Verificar si el actor ha demostrado sus alegaciones hechas en la misma etapa postulatoria del proceso.

Verificar si el demandado ha demostrado las alegaciones he- chas en la misma etapa en relación a los hechos aducidos por los actores tendientes a desvirtuarlos o las alegaciones formuladas sobre hechos para contradecir la pretensión del demandante.

Podemos sostener válidamente que la apreciación y valoración de los medios probatorios constituye la fase culminante de la ac- tividad probatoria. Es el momento también en que el Juez puede calificar con mayor certeza si tal o cual medio probatorio actuado tiene la eficacia para convencerlo sobre los hechos alegados y si ha sido pertinente o no su actuación en el proceso.

Es por ello que vale la pena consignar la opinión importante del mismo autor cuando dice:

"En el campo especifico de la prueba judicial, la actividad valora- tiva adquiere una trascendencia superior, porque de ella depende la suerte del proceso en la mayoría de los casos y, por lo tanto, que exista o no armonía entre la sentencia y la justicia. La vida, la libertad, el honor y la dignidad, el patrimonio y el estado civil, la familia y el hogar de las personas dependen del buen éxito o del fracaso de la prueba judicial, y esto, a su vez, principalmente de la apreciación correcta o incorrecta que el Juez haga de la prueba aportada al proceso". En conclusión se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial a aquella operación mental que tiene por fin co- nocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del juez, como lo vimos al estudiar los sujetos de la prueba, pues las partes o sus apoderados tienen únicamente una función de colaboradores, cuando presentan sus puntos de vista en alegaciones o memoriales.

Su importancia es extraordinaria54

Asimismo, opina PIERO CALAMANDREI, que la valoración del a prueba reviste el carácter de una verdadera y propia decisión del juez. Por ejemplo, entre dos juicios controvertidos entre sí, es- coge el que debe considerarse como verdad, el que pasa a conver- tirse en lo que se puede denominar una declaración de certeza del hecho. En opinión de CARLOS DUCCI CLARO, la valoración de la prueba se denomina "calificación jurídica de los hechos", es de- cir, que el juez, una vez establecido el hecho, debe determinar su calidad jurídica, para posteriormente comprobar sus efectos. Al respecto no se ha logrado establecer con exactitud a que se refiere el autor con "calificación jurídica", pero se presume que esta cir- cunstancia se encuentra dentro de la fase aplicación del derecho a desarrollarse más adelante.

DIVERSAS OPERACIONES DEL PROCESO MENTAL DE VALORACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Este proceso de valoración o apreciación de la prueba no es sim- ple ni uniforme, sino, por el contrario, complejo y variable en cada caso.

Con todo y ser así, pueden señalarse en general sus fases y sus diversas operaciones sensoriales e intelectuales, lo cual procurare- mos sintetizara continuación.

Tres aspectos básicos de la función valoratoria: percepción, representación o reconstrucción y razonamiento55. El juez debe percibir los hechos a través de los medios de prue- ba, pero luego es indispensable que proceda a la representación o reconstrucción histórica de ellos, no ya separadamente sino en su conjunto, poniendo el mayor cuidado para que no queden lagunas u omisiones que trastruequen la realidad o la hagan cambiar de significado.

Es la segunda fase indispensable de la operación56.

Esta representación o reconstrucción puede hacerse respecto de algunos de los hechos por la vía directa de la percepción u obser- vación, pero a muchos otros se llega indirectamente, por la vía de la inducción o deducción, es decir, infiriéndolos de otros hechos, porque sólo los segundos y no los primeros hayan sido percibidos por el juez.

Pero en la observación directa opera siempre una actividad analítica o razonadora, por elemental y rápida que sea, mediante la cual se obtienen las inferencias de los datos percibidos; por ejem- plo, la identificación de !o que el juez ve, oye, toca o huele.

De ahí que la tercera fase del proceso de valoración de la prueba sea la intelectual o la de raciocinio o razonamiento, sin que esto signifique que deba estar precedida por la segunda o de recons- trucción, y también, en ocasiones, a un mismo tiempo con la pri- mera o perceptiva (cuando el juez debe resolver inmediatamente conoce los hechos a través de las pruebas).

FUNCIÓN FUNDAMENTAL DE LA LÓGICA Se trata de razonar sobre ella, así sea prueba directa, como ya hemos observado, y la lógica es indispensable para el correcto ra- zonamiento57. Pero se trata de la lógica común o general, porque sus reglas son unas mismas, cualquiera que sea la materia a que se aplican.

Esa actividad lógica tiene la peculiaridad de que siempre debe basarse en las reglas de la experiencia (físicas, morales, sociales, sicológicas, técnicas, científicas, y las corrientes a que todos enseña la vida)58. En conjunto forman las llamados reglas de la sana crítica. Si bien el razonamiento se presenta generalmente en forma silo- gística, ya que se trata de juicio, no existe la mecánica exactitud de un silogismo teórico o de una operación aritmética, debido a que la premisa mayor está constituida por regla general de la experiencia y la menor por las inferencias de la actividad perceptiva, falibles siempre, deficientes muchas veces; ni constituye una mera opera- ción inductiva-deductiva59.

OTROS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS Y TÉCNICOS Pese a que es imposible prescindir de la lógica al valorar las pruebas, como se trata de reconstrucción de hechos generalmente pasados y en ocasiones presentes, pero que ocurren fuera del pro- ceso, la imaginación es un auxiliar utilísimo para la búsqueda de datos, huellas, cosas, analogías o discrepancias del caso.

Y como esos hechos son humanos generalmente o se relacionan con la vida de seres humanos. raro será el proceso en que para la calificación definitiva del conjunto probatorio no deba recurrir e! juez a conocimientos psicológicos y sociológicos; las operaciones sicológicas son de importancia extraordinaria en el examen del tes- timonio, la confesión, el dictamen de peritos y los documentos pri- vados o públicos, razón por la cual es imposible prescindir de ellas en la tarca de valorar la prueba judicial, pues el factor sicológico es inseparable del sensorial y del lógico en la formación del juicio que el testigo, la parte o el perito exponen60.

En un sistema de tarifa legal rigurosa, estas reglas para la va- loración de las pruebas adquieren carácter jurídico, en el sentido de que se convierten en mandatos legales imperativos que el juez debe aceptar y aplicar sin valoración subjetiva o personal. Pero aun en este caso hay ciertas excepciones, como en la apreciación de la concordancia y la razón del dicho de los testimonios, que permiten la aplicación de reglas lógicas, sicológicas y morales.

Por otra parte, es evidente que las normas consagradas en la tarifa legal son reglas lógicas y de experiencia acogidas por el legis- lador de manera abstracta, con el fin de dirigir el criterio del juez; o sea, son la lógica y la experiencia del legislador, mas no la del juez ni la del abogado litigante.

En un sistema de libre apreciación existe además la diferencia sustancial de que esas reglas son concretas, para casos específicos examinados mientras que en la tarifa legal son abstractos o de ca- rácter general. Son las reglas de la sana crítica que constituyen un "estándar jurídico", esto es un criterio permanente para la valora- ción de la prueba judicial; pero no son inflexibles ni estáticas, por- que son tomadas del normal comportamiento social e individual que está sujeto a las leyes de la evolución cultural, técnica, científi- ca, moral y económica. Su naturaleza y flexibilidad son similares a las de "las reglas o máximas de la experiencia" De consiguiente, ese método que el juez emplea para la valora- ción, no es simple, sino complejo, tanto respecto a los instrumen- tos, como al proceso síquico que en la mente de aquél se realiza.

MOMENTO EN QUE SE EJERCE LA ACTIVIDAD VALORATIVA Si se distingue correctamente la admisibilidad de la prueba y su apreciación o valoración, no se presenta dificultad alguna para comprender que la segunda corresponde siempre al momento de la decisión de la causa o del punto incidental. Generalmente la va- loración corresponde a la sentencia, pero en ocasiones se presenta en providencias interlocutorias, cuando por ellas deben adoptarse decisiones sobre hechos distintos de los que fundamenten las pre- tensiones de la demanda y las excepciones de mérito que se les hayan opuesto, como sucede en las oposiciones a la entrega o se- cuestro de bienes, en las objeciones a dictámenes de peritos, en las recusaciones de jueces, tachas de testigos o de falsedad de docu- mentos, etcétera.

FIN DE LA APRECIACIÓN O VALORACIÓN DE LA PRUEBA Son diferentes El fin de la prueba y el fin de su valoración.

Aquél es siempre el convencimiento o la certeza del juez; éste es precisar el mérito que ella pueda tener para formar el conven- cimiento del juez, es decir su valor de convicción, que puede ser positivo, si se obtiene ,o por el contrario negativo, si no se logra.

Por ello, gracias a la valoración podrá saber el juez si, en ese proceso, la prueba ha cumplido su fin propio, si su resultado co- rresponde o no a su fin. Pero en ambos casos la actividad valorativa ha cumplido el fin que le corresponde.

Dicho de otra manera, el resultado de la prueba se conoce me- diante su valoración.

PROBAR COMO ACTIVIDAD PROCESAL ¿ES TOTALMENTE DIFERENTE DE LOS MEDIOS PROBATORIOS QUE SE UTILIZAN DENTRO DEL PROCESO PARA ACREDITAR LOS HECHOS? La respuesta a esta pregunta es afirmativa, teniendo como ra- zón principal que:

"La Actividad Probatoria como tal comprende: todos los pasos que sigue la parte litigante con el objeto de demostrar el hecho afirmativo, que puede ser de orden positivo o de orden negativo, abarcando desde su ofreci- miento hasta la culminación de la actuación correspondiente, en los casos que requiere de actuación". Cuando se sostiene que un hecho ha sido probado en el proce- so mediante tales o cuales medios probatorios, significa que tales medios han sido actuados y que de su examen se han extraído la determinación de que el hecho ha sido demostrado. Ese hecho de- mostrado suele llamarse también prueba, distinto de los medios probatorios.61

En primer lugar, la colisión entre medios de prueba de libre va- loración. Ello se produce cuando ninguno de los medios de prueba que entran en colisión goza de prueba legal, en cuyo caso el juez puede apreciarlos libremente. La contradicción simultánea entre varios medios de prueba de libre valoración será valorada por el juez según su prudente arbitrio. Son los supuestos de colisión entre el interrogatorio de testigos con la prueba pericial , con el reconoci- miento judicial y, en parte, con el interrogatorio de partes.

No es fácil establecer la prioridad entre el reconocimiento de la parte y las declaraciones del testigo o las conclusiones del perito.

En caso de contradicción entre la declaración de partes o terce- ros con las percepciones judiciales en el reconocimiento judicial, deberá prevalecer lo constatado por el juez, en cuanto si los demás medios de prueba convencen al juez, por el reconocimiento judicial el juez se convence. Ello a salvo que se advierta error en la percep- ción judicial en el acto del reconocimiento.

En segundo lugar, la colisión entre medios de prueba de libre valoración y valoración tasada. En tal caso, y por su propia natura- leza tasada, debe prevalecer el medio de prueba de carácter tasado o legal. Es el caso de colisión entre el interrogatorio de testigos y la prueba pericial con el contenido de un documento y, en parte, con el interrogatorio de partes.

Y en tercer lugar, la colisión entre medios de prueba de carácter tasado. En tal supuesto se neutralizan las pruebas tasadas, y deben ser valoradas libremente por el juez.

LA DISTINCIÓN ENTRE INTERPRETAR Y VALORAR. Dentro de la apreciación de la prueba la doctrina más autoriza- da distingue las operaciones de "interpretar" y "valorar"62. Se dice que "interpretar" una prueba supone fijar el resultado, mientras que "valorar" una prueba significa otorga la credibilidad que me- rece atendiendo al sistema de valoración, tasado o libre, estableci- do por el legislador.

Una primera operación mental a efectuar por el juez es la de "interpretar" el resultado de los medios de prueba, que significará fijar qué ha dicho el testigo, cuáles son las máximas de experiencia que aporta el perito o cuáles el contenido de un documento, por citar algunos ejemplos de los medios de prueba más habituales.

Una vez verificada la "interpretación", el juez deberá proceder a su "valoración", aplicando bien una regla de libre valoración, caso de los testigos y peritos; o de valoración tasada, caso de los documentos y consistente en determinarla credibilidad del testigo, la razonabilidad de las máximas de experiencia aportadas por el perito y su aplicación al caso concreto, o si el documento es autén- tico y refleja los hechos ocurridos en la realidad.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR VALORACIÓN DE LA PRUEBA? Los doctores Manuel Castillo Quispe y Edward Sánchez Bra- vo, en su "MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL", expli- can un concepto de la valoración de la prueba, desde la perspectiva de importantes procesalistas, tales como:

El profesor argentino Jorge A. Claria Olmedo63, entiende por valoración de la prueba consiste en:

"el análisis y apreciación metódicos y razonados de los elementos probatorios ya introducidos; que absorbe un aspecto fundamental de dis- cusión y decisión del asunto cuestionado, y es carácter eminentemente crítico."(Subrayado nuestro) En este sentido el procesalista Vittorio Denti64, explicando el aspecto de la libre valoración de la prueba, refiere que:

"la libre valoración de la prueba no significa tan sólo exclusión de la eficacia de las pruebas en sí, (.)sino también valoración racional, reali- zada a base de criterios objetivos verificables, que por tanto no quedan liberados a la arbitrariedad del juzgador"(subrayado nuestro) ¿QUÉ SE ENTIENDE POR VALORACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA? La destacada jurista peruana Marianella Ledesma Narváez, ex- plica que la valoración de la prueba o denominada también apre- ciación; es un proceso por el cual el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convenci- miento que ellas han reportado para resolver la causa.

Ahora bien, desde esta preliminar, exacta pero a la vez sustan- ciosa definición, podemos distinguir algunos caracteres de la valo- ración de la prueba:

Es un proceso, cognitivo se entiende

Presupone una calificación de cada medio probatorio

Incluye una motivación, en el sentido que la valoración con- sistiría en explicar el grado de convencimiento de los medios probatorios.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR VALORACIÓN CONJUNTA DE LAS PRUEBAS? Para ello se debe partir por explicar el principio de unidad de la prueba que regula la norma, advierte la autora. Bien, este principio señala que la prueba se aprecia en su conjunto, pues la certeza no se obtiene con una evaluación aislada y fragmentaria tomadas una por una, sino aprehendiendo en su totalidad.

Un punto importante de señalar es que puede darse el caso de que las pruebas individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas, sin embargo; estas pueden complemen- tarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez, la convicción acerca de la existencia o no de los hechos controverti- dos.

¿QUÉ SISTEMAS CONCURREN EN LA APRECIACIÓN O VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS? La autora bajo comentario, indica que existen dos sistemas de valoración de la prueba: la libre apreciación y la prueba legal. Ex- pliquemos cada uno de ellos:

El sistema de la libre apreciación: Mediante este sistema el juez tiene libertad de selección y valora- ción de cada medio probatorio; el juez califica el valor de cada prue- ba producida en el proceso sin tener reglas que le señalen el camino a seguir.

La eficacia la consigue de su pleno raciocinio, sin tener el deber expresar en la sentencia la valoración todas las pruebas produci- das, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para la sentencia.

El sistema de la prueba legal En este sistema la apreciación está sujeta a reglas predeterminadas que le otorgan parámetros, por ello se dice que es una prueba ta- rifada o tasada. Pues la vía legislativa le otorga un valor determinado cada prueba; en este sentido, el juez al emitir la sentencia analiza las pruebas incorporadas al proceso asignándoles la eficacia prestable- cida por ley. Si ella fuera inexistente no habría posibilidad de sen- tenciar por carecer de tarifa, obligando a descalificar la pretensión. En la misma línea doctrinaria, el jurista GOZAINI 65señala que:

"la tarifa legal está sujeta a fórmulas preconcebidas, propias de un sis- tema donde el legislador todo lo puede, hasta decir cuánto vale el proceso por conseguir la justicia." ¿QUÉ ES LA SANA CRITICA Y CUÁL SU POSICIÓN FRENTE A LOS DOS SISTEMAS ANTERIORES? La denominada sana crítica aparece frente a estos dos sistemas señalados anteriormente. Un sector de la doctrina sostiene que la sana crítica es una modalidad de apreciación, pero no es un verda- dero sistema de valoración. Ahora bien, según nos explica la autora, esta modalidad se va a expresar en cuatro parámetros: apreciación en conciencia, íntima convicción, persuasión racional y la apreciación ra- zonada. Es importante expresar, una interesante acotación; y es que esta modalidad de sana crítica no admite la discrecionalidad absoluta del juez, busca limitar los juicios de valor del juez a proposiciones lógicas y concretas tomadas de la confrontación con los sucesos normales que en la vida ocurren. Así, se dice que los dos pilares que la guían son: la lógica y la experiencia.

Profundizando y esclareciendo más el tema, podemos formu- larnos la siguiente interrogante: ¿Qué busca la sana crítica, cuál es su objetivo? Pues bien, la sana critica busca contrarrestar la arbitra- riedad del juez producto de su discrecionalidad ilimitada, para que la libertad de análisis se dirija por normas lógicas y empíricas, que deben expresarse en los fundamentos de la sentencia. Se debe indicar también, que estas reglas no se contraponen a la libre convicción del juez, sino que otorgan una vía que encarrile la racionalidad de su pensamiento. Precisamente la vía que encarrila su pensamiento está formada, como se mencionó ya antecedente- mente, por la lógica y la experiencia.

Las máximas de la experiencia integran junto con los principios de la lógica las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba, tratándose de princi- pios extraídos de la observación del corriente comportamiento hu- mano y científicos verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad.

Por otro lado, se debe precisar una idea importante ofrecida por Morello, autor citado por la autora Marianella Ledesma Narvaez; este autor resume un cuadro de alegaciones por arbitrariedad o sin razón, consistentes en:

Omitir la ponderación de prueba decisiva

Dar como probado lo que no está

Afirmar erróneamente que no hay prueba

Sistemas de valoración de la prueba En el antiguo derecho germánico existe el precedente que la prueba era un fin en sí misma: las pruebas detenían el proceso; existían los métodos bárbaros artificiales, absurdos en los que se creía ver una intervención divina directa, era la famosa época de las Ordalías, los juicios de Dios, las pruebas del agua y del fuego, quienes las pasaban ganaban el juicio y quienes no, lo perdían.

Como lo señala Bentham, el hombre vigoroso podía defender cien injusticias con el hierro en la mano: no existía una verdadera administración de justicia, ganaba siempre el más fuerte; el que lo- graba pasarla prueba del fuego probablemente se quedaba sin piel pero ganaba el proceso.

SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL El sistema de Prueba Legal o Tasada Para esta clasificación, conforme señala la doctrina, se encuen- tra establecida por la norma.

Se entiende que se priva la juez de su capacidad de aplicar su conocimiento y experiencia a los hechos materia del proceso.

Este sistema implica que la valoración de los medios probato- rios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal así como el grado e verdad de la pretensión propuesta.

En tal sentido, automatiza la función del juez al no permitirle tener un criterio propio y ser la norma la que determine el valor de la prueba en el proceso de tal forma que el juez se convierte en un mero encargado de establecer la sumatoria de las pruebas de cada parte y en tal sentido declarar a favor de quien más prueba presen- tó en el proceso.

FAIREN GUILLEN, señala lo siguiente:

"Según este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la ley le dice para cada caso. En palabras del maestro CHIOVEN- DA66, "El legislador sustituye al juez"", en tal sentido la manera como se puede comprobar las pretensiones de las partes se sustraen a la aplicación de la norma, la que impone al juez la manera de llegar a una conclusión. TORRES NEUQUÉN, expone lo siguiente:

"En este sistema, es la norma la que indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada, medio probatorio presentado en el proceso. Aquí, el juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica a norma. Este sistema también es conocido como el de la prueba "tasada" o "tarifada"". Ahora, veamos, ¿CUÁL ES EL ORIGEN DE ESTE SISTEMA?

Su origen histórico está en el primitivo derecho germano y pre- dominó en el mundo occidental durante la Edad Media y la Edad Moderna, dando lugar a la formulación de principios rígidos y ex- travagantes, tales como los referentes al valor de la declaración de testigos:

Testimonio de un testigo intachable: valía "media prueba".

Testimonio de un testigo sospechoso: valía "menos de media prueba".

Testimonio de un testigo intachable y de uno sospechoso: valía "más media prueba".

La declaración de un solo testigo, carecía de valor probatorio y no servía para probar el hecho ("testis unus, testis nullus"), requiriéndose por lo menos la declaración de 2 testigos intacha- bles y cuyas manifestaciones fuesen concordantes67.

Este sistema de las "pruebas legales" fue perdiendo prestigio por la forma en que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deban lugar, surgiendo así otros sistemas que daban a los jueces libertad en la apreciación de las pruebas.

DEVIS ECHANDÍA68, señala:

"Este sistema sujeta al juez a reglas abstractas preestablecidas, que le señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar en presen- cia o por la ausencia de determinados medios de prueba". ¿CUÁL SON LAS DESVENTAJAS QUE PRESENTA ESTE SISTEMA A TENOR DEL PENSAMIENTO DEL MAESTRO DEVIS ECHANDÍA? Estas son de tres tipos:

Mecaniza o automatiza al juez, impidiendo que forme un crite- rio personal, y obligándolo a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico razonado.

Conduce con frecuencia a la declaración como verdad de una simple apariencia formal, esto es no permite la búsqueda de la verdad real.

Genera un divorcio entra la justicia y la sentencia, ya que se otorga preeminencia a fórmulas abstractas en desmedro de la función primordial del derecho de realizar la armonía social mediante una solución que responda a la realidad y que haga justicia.

En el derecho canónico se contemplan las primeras doctrinas referentes a la fase de la tarifa legal, que le da una base jurídica al proceso; aunque sus característica es la dación de muchas reglas por el legislador, habida cuenta que el sistema anterior había sido caótico.

A favor de la tarifa legal se ha señalado, que otorga una mayor confianza en la justicia, pues la reglas de valoración son dadas por el legislador; Este fríamente ha pensado en sus propias reglas de la experiencia; No las aplica a un caso concreto sino que las dicta de un modo general, lo que los hace más objetivo.

Otra de las ventajas que se señalaba es que las sentencias se les libran de toda sospecha de arbitrariedad, por cuanto la ley es para todos sin excepción. Finalmente se ha señalado como ventaja del sistema de la tarifa legal que se compensa la poca o deciente forma- ción jurídica de los jueces y entonces el legislador se ha dicho es un ser superior que le señalaba al Juez cuáles pruebas tenían validez y cuáles no y como debía valorarlas.

Asimismo se ha señalado las desventajas de este sistema, por un lado mecaniza la función del Juez quien tiene que aplicar a todos los casos la misma valoración que se le impone a cada medio pro- batorio, Mazzini señala que este sistema vuelve verdugo al Juez; o sea un mero ejecutor y un esclavo de la ley, pues se le obliga a acep- tar las soluciones legislativas incluso en contra de sus convicciones: puede ser que a un Juez determina-da confesión no lo convenza.

Otra de las desventajas que ofrece este sistema es que se llega a una apariencia formal, pues esa declaración de verdad no es nada más que eso. Furno señala que se trata de una certeza histórica Ie- gal y Peyrano agrega que este sistema se sustenta en una jurispru- dencia de conceptos.

Devis Echandia señala otra desventaja a este sistema, que efecti- vamente hay un desencuentro con la realidad, ya que la tarifa legal se olvida que el derecho tiene como función primordial realizarla armonía social.

SISTEMA DE LA LIBRE VALORACIÓN O VALORACIÓN RAZONADA Antes de analizar el sistema de la libre valoración de la prueba o valoración razonada, es necesario señalar un estudio evolutivo del razonamiento judicial:

Razonamiento Judicial Deductivismo Judicial. Se aplica la lógica maternálica en la de- cisión del Juez. El Juez hace un silogismo elemental a través del método deductivo, en la que la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto y la conclusión es la sentencia; Mazzi- ni sostiene que la lógica formal transforma al Juez en un verdugo obligado a aplicar la ley ciegamente.

Las tres características del Deductivismo judicial son en pri- mer lugar la única fuente del derecho es la ley, en segundo lugar el único método a seguir es el silogismo deductivo y finalmente no caben estimaciones ni probabilidades, ni juicios de valor; el Juez está obligado a una aplicación formal de la lógica y de su aplica- ción maternálica.

Las desventajas a este razonamiento son en primer lugar, el ob- jeto del derecho es una orientación justa de la conducta humana. Lo cual por esencia no puede reducirse a conceptos exámenes, en consecuencia el derecho no encaja en la a lógica maternálica, en segundo lugar el ser humano es un ser eminentemente axiológico en busca de valores que per esencia busca la perfección, aspirando a la justicia, lo que no puede reducirse a una simple aplicación de la lógica matemática.

Como consecuencia y oposición al Deductivismo judicial surgió lo que Mazzini señaló como la reacción irracionalista del razona- miento judicial, en esta época el Juez decide en forma completa- mente libre, sin ningún tipo de limitación y sin tener que explicar su razonamiento, en este sistema lo que importa no es el criterio de la ley sino el criterio del Juez, el cual no depende necesariamente de su inteligencia sino de su creencia y de lo que le parezca justo en un momento dado.

Ambos razonamientos judiciales tanto el Deductivismo judicial como el razonamiento irracional en las decisiones judiciales fueron dejados de lado para dar paso al razonamiento dialéctico inspira- do en las enseñanzas de Aristóteles para quien el proceso es una argumentación es decir la precisión del problema de lo que se tiene que resolverlo que en nuestro ordenamiento conocemos con fijar los puntos controvertidos, en segundo lugar un debate la confron- tación de las posiciones que es lo esencial para lograr la solución justa, en esta etapa de deliberación el Juez verifica los hechos, los interpreta y al mismo tiempo establece la norma aplicable.

Finalmente es una decisión porque el debate no puede prolon- garse eternamente, el Juez toma una decisión y le pone término a está deliberación con la sentencia: decide cuales la verdad para él y toma una solución. En ese sentido dos jueces enfrentados a un mis- mo problema pueden llegar a soluciones distintas, aunque ambas sean válidas LA SANA CRÍTICA A mediados del siglo XIX se desarrolla la fase dela valoración razonada de la prueba, libre apreciación o de la sana crítica como una fase científica del derecho procesal.

También llamado "sana lógica". Conforme a este sistema el juez tiene la libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas.

Hay quienes consideran que ésta constituye un sistema inter- medio entre la prueba legal y la de libre apreciación.

En ese sentido de ideas, el A Quo valora la prueba que tiene entre sus manos sin encontrase sujeto a criterios establecidos pre- viamente por la norma y sin interferencia.

En palabras del autor RIOJA BERMÚDEZ, Alexander69 sostie- ne que sin embargo debe quedar claro que este sistema no autoriza al Juez a valorar de manera arbitraria, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de los que le dicte su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano.

Y como consecuencia de ello, le exige que funde sus sentencias y expresa las razones por las cuales concede o no eficacia probato- ria a una prueba.

TORRES NEUQUÉN, precisa lo siguiente:

"Además las diferencias entre el sistema de las "pruebas lega- les" y el de la "sana crítica" son claras:

En el sistema de "Pruebas Legales", la valoración es hecha por el legislador en la ley y el juez carece de libertad para valorar.

En el sistema de "sana crítica", la valoración la hace el juez, éste tiene libertad para valorar pero con limitaciones.

Se debe precisar que en la sana crítica el juez emplea las reglas de la lógica y de su experiencia. Por ejemplo, determinar si el de- mandado actuó con la debida diligencia en el cumplimiento de la prestación.

Para COUTURE70, "La sana crítica no puede desentenderse de los principios lógicos, ni de las reglas de experiencia". Los pri- meros son verdades inmutables anteriores a toda experiencia; las segundas son contingencias, variables con relación al tiempo y al espacio. La sana crítica será pues, permanente e inmutable".

En ese sentido, si bien el juez tiene una libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de la lógica y la experiencia.

En la libre valoración de la prueba el Juez debe llegar a la con- vicción, es decir estar convencido dela realidad de los hechos para que pueda fallar.

Calamandrei nos señala, que aunque estemos convencidos que la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas, es un deber de honestidad extrema el esfuerzo para acercarse a éstas lo más posible: Aunque la sentencia final no será un juicio de verdad absoluta, pues la posibilidad del error judicial siempre está incluida, el objetivo del proceso consiste en darle a esa búsqueda dela verdad una intensidad profunda para que la distancia entre la verdad y lo verosímil quede reducida a la mínima expresión.

Si el Juez no está convencido de los hechos afirmados aplica las reglas de la carga dela prueba y de esa forma resuelve el de intere- ses o incertidumbre jurídica.

Estableciéndose que la convicción es el mayor grado de certeza y la certeza histórica c reconstructiva es aquella a que llega el juz- gador cuando se produjo conflicto de intereses, y sus antecedentes. El Juez con el sistema de libre valoración ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios él va reconstruyendo lo ocurrido y finalmente llegue a descubrir la verdad de los hechos, por lo me- nos, al convencimiento de que así sucedieron.

Lo primero que tiene que hacer en el aspecto probatorio es per- cibir el problema y como han sido los hechos en segundo lugar tiene que hacer una reconstrucción de todo lo sucedido, para cual se vale de las pruebas, la tercera fase es la del razonamiento o valoración. Cabe señalar que estas fases o etapas no son secuenciales sino que el Juez desde el momento que está percibiendo está reconstru- yendo y a la vez está naciendo su propia estimación c valoración. Es un proceso complejo de valoración de cada prueba, pero que para crear convicción en su ánimo tiene que hacerlo en forma razo- nada y de todas las pruebas en conjunto y no aisladamente.

Nuestro Código Procesal Civil señala que la valoración sea en conjunto, pero su expresión en la solución debe ser solamente de aquello que sea relevante; los argumentos que exprese en la sen- tencia sólo serán valoraciones importantes, lo cual es criticado por cuanto a originado que las resoluciones tengan en su mayoría una fundamentación escueta y pobre: el Juez suele limitarse ha indicar dos o tres argumentos basados solamente en dos o tres medios pro- batorios, descartando medios probatorios importantes, sin expli- car por qué, bajo el razonamiento que solo debe valorar relevante. El razonamiento realizado por el Juez en este sistema ya sea lógico deductivo ci inductivo, lo hace con apoyo de la lógica y de la psicología, en cuanto esta última se tiene que tener en cuenta que es el estudio de la conducta, como en el actual Código procesal señala la indelegabilidad de las audiencias, el Juez tiene la facultad de observar la declaración de parte, testimonial, el debate pericial, percibe quien esta diciendo la verdad y quien no, e incluso confron- ta a los participantes en las audiencias, extrayendo conclusiones en contra de los intereses de las partes ante la conducta negativa que se tiene en materia probatoria.

En este sistema para la valoración de las pruebas son importan- tes también las reglas de la experiencia, que son le reglas de la vida, que se van formando en el quehacer judicial justificándose lo que se denomina carrera judicial.

En el sistema de la valoración razonada es muy importante y esencial el apoyo de la ciencia; sobre el cual el Código Procesal Ci- vil introduce el concepto novedoso de las prueba atípicas, que más que nuevas pruebas son métodos complementarios de la prueba pericial, tales pruebas son: la prueba del ADN, y el genoma huma- no descubierto recientemente.

Sentis Melendo, ha señalado a la intuición jurídica, como com- plemento de las reglas de la experiencia, en la que el Juez percibe por la intuición, lo que en realidad ha sucedido, tesis que ha sido criticada por algunos autores.