El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 4)

No se agota la temática elegida con lo hasta
aquí desarrollado, son muchos los debates de los que es y
será testigo el siglo XXI frente a esta
problemática y la comunidad internacional es consciente de
las vicisitudes a superar, más aún, ante los
conflictos que puedan nacer no sólo producto de normativas
divergentes (motivo de intereses y sistemas jurídicos
diferentes), sino también dado el carácter
político y económico que tiñe a la
cuestión. Es en esta línea argumental que en el
año 2004, los Estados de Argentina y Brasil presentaron
conjuntamente ante la OMPI el denominado "Programa para el
Desarrollo"161, el cual tiende a
concebir a dicha organización en un nuevo marco
estructural de funciones en pos de intereses que sean
globalizados y no sectorizados con especial énfasis en la
ayuda técnica y transferencia de tecnología hacia
los países emergentes del globo, dada la "brecha digital"
y dependencia que actualmente padecen estos en un gran porcentaje
motivo de la vigencia de patentes exclusivas de invención
(la importancia del Know How), así como el perfil
mercantil adoptado por el Acuerdo sobre los ADPIC. Si bien en lo
que es propiedad intelectual los índices de impacto en la
economía regional tienen su vínculo más
directo con la rama referida al Derecho de Propiedad Industrial,
la propuesta mencionada, hace referencia a otros factores propios
del Derecho de Autor como ser las medidas tecnológicas de
protección y la salvaguarda y garantía de
cumplimiento de las excepciones y limitaciones a dicho
régimen. Al efecto, sostienen que "Si bien el acceso a la
información y el intercambio de conocimientos se
consideran elementos esenciales para el fomento de la
innovación y la creatividad en la economía de la
información, toda nueva norma de protección de la
propiedad intelectual que se aplique al entorno digital
obstaculizaría el libre flujo de la información y
sabotearía los esfuerzos desplegados con vistas a nuevos
arreglos de promoción de la innovación y la
creatividad, plasmados en iniciativas tales como 'Creative
Commons'…", por ello se afirma que los tratados
concertados en la comunidad internacional que versan sobre la
materia "…deberán equilibrarse para tener
claramente en cuenta los intereses de los consumidores y el
público en general. Es importante que se respeten las
excepciones y limitaciones existentes en el marco de la
legislación nacional de los Estados miembros". Esta
propuesta que logró la adhesión de 12 países
en desarrollo162, motivó en los años siguientes a
su presentación, nuevas propuestas que en conjunto sumaron
111, de las cuales se extrajo finalmente 45 recomendaciones
(2007), y la creación del "Comité sobre Desarrollo
y Propiedad Intelectual" destinado a materializarlas, cuya labor
continúa hasta la fecha entre debates y producción
de estudios163.

No puede omitirse que, aún cuando los intereses
legítimos del autor deban ser necesariamente protegidos,
los titulares de los derechos que detentan el monopolio de
explotación de la obra (que no son generalmente los
autores) suelen incurrir en el ejercicio de su derecho en un
atentado contra el fin que tuvo y tiene en miras el
régimen constitucional del derecho de autor, esto es, el
cumplimiento de un "fin social", la difusión y
promoción del conocimiento como estandarte del desarrollo
nacional, basado en los ideales de la ilustración que
configura lo que se ha llamado el "límite cultural del
derecho de autor". También ha sido facilitada esta
conducta por la regulación actual que presentan las leyes
11.723 y 25.446. La Ley Fundamental dispone la "libre"
circulación de las obras del autor ciertamente dentro de
un marco legal que lo garantice y en un claro equilibrio con el
derecho de autor, y atento ello, se hace necesario plantear
alternativas al modelo actual, las cuales serán tratadas
en el capítulo siguiente.

CAPITULO III

Nuevas
excepciones al derecho de autor

– Bibliotecas, archivos y el uso personal
–

"En cuestiones de cultura y de saber, sólo se
pierde lo que se guarda; sólo se gana lo que se da"
Antonio Machado (1875-1939).

SUMARIO: 1. Consideraciones preliminares: al respecto de
las bibliotecas. 2. El derecho de autor frente a los servicios
bibliotecarios. 3. Las obras huérfanas. 4. Antecedentes en
Argentina: sobre excepciones a favor de las bibliotecas. 5.
Nuevas consideraciones: replanteo del proyecto de ley presentado
por ABGRA. 6. Fair Use en EE.UU. e Israel: origen y
conflictos. 7. Uso personal: precedentes en el orden local. 8.
Uso personal + Fair Use: nueva propuesta.- 1. Consideraciones
preliminares: al respecto de las bibliotecas.- En el campo
del conocimiento, quienes pregonan el acceso libre, gratuito y
global a las obras escritas y en aras del fortalecimiento del
acceso a la cultura son las denominadas
"bibliotecas"164, que por
definición genérica son conforme el Diccionario de
la Real Academia Española (como primera acepción)
una "institución cuya finalidad consiste en la
adquisición, conservación, estudio y
exposición de libros y
documentos"165. Vale aclarar que
difieren de los "Archivos" (público-privado) en algunos
aspectos centrales, en particular respecto de su función,
dado que como sostiene Kenneth Crews, aquel "tiene la
misión de preservar materiales, en lugar de facilitar su
acceso a las colecciones"166. Sin
embargo, frente al esquema normativo del Derecho de Autor, ambos
institutos comparten la preocupación central de copiar
material a los fines de preservación con el riesgo de
constituir tal obrar un ilícito.

La IFLA (International Federation of Library
Associations) es el principal organismo internacional
representante de los intereses de usuarios, de los servicios
bibliotecarios y de documentación. En el 75 aniversario de
su creación brindó en la "Declaración de
Glasgow sobre las Bibliotecas, los Servicios de
Información y la Libertad Intelectual" (2002) una
concepción abarcadora de la función que recae sobre
las bibliotecas, al decir que "ofrecen acceso a la
información, ideas y productos de la imaginación en
cualquier soporte y sin importar las fronteras. Actúan
como intermediarios del conocimiento, pensamiento y cultura,
ofreciendo ayuda esencial para la toma independiente de
decisiones, el desarrollo cultural, la investigación y el
aprendizaje continuo de individuos y
grupos"167. Afirman que en
relación al derecho de autor, la función que
brindan estas instituciones no se contrapone con aquel, por el
contrario, se complementan garantizando la salvaguarda de la
libertad intelectual, aunque focalizan su preocupación en
la existencia de restricciones que inhiban el acceso del usuario
a recursos y servicios relevantes, oponiéndose a la
censura. Del mismo modo, se sostiene que "la misión
esencial de las bibliotecas es la de organizar y preservar la
producción intelectual de la humanidad, y brindar las
mejores condiciones para su acceso a toda la comunidad sin
distinciones de ninguna
naturaleza"168.

El término "biblioteca" bien puede comprenderse a
partir de su función, la cual es en forma sintética
la garantía de satisfacción de un interés
social y común: el acceso al conocimiento. No obstante,
corresponde hacer algunas distinciones en cuanto a la naturaleza
que puede revestir tales institutos en la legislación
interna a fin de aunar criterios en cuanto a los alcances que se
le da a la palabra en el presente trabajo. La ley nacional
23.351169 otorga el calificativo de "Bibliotecas Populares" a
aquellas que otorguen un servicio público,
otorgándoseles luego de un trámite administrativo
de reconocimiento, algunos beneficios sobre todo de
carácter impositivo. La misma determina que la
misión de estas instituciones, conforme su art. 2°, es
la de "canalizar los esfuerzos de la comunidad tendientes a
garantizar el ejercicio del derecho a la información,
fomentar la lectura y demás técnicas aptas para la
investigación, la consulta y la recreación y
promover la creación y difusión de la cultura y la
educación permanente del pueblo". Por su parte el
decreto-ley 9.139170 de la provincia de Buenos Aires, aún
vigente, determina una categorización de bibliotecas conf.
art.1° en: públicas / escolares / especiales. Las
bibliotecas públicas son aquellas que están
habilitadas al público en general y comprenden a las
bibliotecas municipales, escolares públicas, las
bibliotecas piloto y las bibliotecas públicas en
instituciones privadas. Se entiende por biblioteca piloto aquella
destinada a la innovación en organización y
servicios bibliotecarios, conforme las necesidades del medio
económico, social y cultural de la zona de
radicación. Las bibliotecas escolares no públicas
son aquellas cuya actividad se desarrolla exclusivamente en el
ámbito institucional a la que pertenece, cuyo acceso se
limita a docentes y alumnado. Las bibliotecas especiales
finalmente, tienden a solventar necesidades específicas de
ciertos sectores de la sociedad, ya sea bibliotecas oficiales
(por ejemplo aquellas que se ubican en cárceles,
hospitales, centros asistenciales, entre otros), como
privadas.

Luego de estos breves lineamientos, se afirma en este
capítulo que la definición que recae en el
análisis y la utilización del término
"biblioteca" comprende a todas las categorías de
bibliotecas que reconoce el decreto-ley de la provincia de Buenos
Aires, es decir: públicas / escolares / especiales. Por
último, se incorpora a la excepción que será
tratada en el presente a los:

a) Archivos: motivo de su función de
depósito de todo conocimiento. Se incluye en esta
categoría a los museos por su importancia en la
preservación de la cultura.

b) Centros de documentación: en igual sentido al
anterior pero cuyo rol principal recae en la guarda de obras
esencialmente escritas.

En cuanto a la naturaleza de estas dos últimas
instituciones para ser objeto de la excepción,
deberán ser públicas o bien pertenecer a
instituciones sin fines de lucro, instituciones
científicas o establecimientos de enseñanza, en
conjunción con lo señalado respecto del art.1°
del decreto-ley 9.139.

2. El derecho de autor frente a los servicios
bibliotecarios.- 2.1. Situación legal de la
biblioteca: Las bibliotecas han desempeñado un rol
protagónico en la preservación del acervo cultural
desde antaño, aunque en un principio como hogar exclusivo
de conservación y acceso limitado, dado que durante la
historia de la humanidad diversos hechos han puesto en evidencia
que el conocimiento es un bien preciado, cuidado celosamente por
quienes consideran como peligro desestabilizador del orden
imperante, su divulgación masiva, partiendo de la premisa
de que la población es incapaz intelectualmente de conocer
los hechos y la "verdad" o bien bajo el prisma de que una mente
activa, es una mente difícil de dominar. Basta por
mencionar el contexto en que se desenvuelve la novela de Umberto
Eco, "El nombre de la rosa", allá por el año 1327
donde en una abadía benedictina ubicada en los Apeninos
Septentrionales (Italia), se encuentra una famosa biblioteca con
estrictas normas de acceso. Sin dudas que la noción de
Oscurantismo aplicado en la historia puede ser
suficiente para comprender esta idea.

Importa en este punto hacer notar que el Estatuto de la
Reina Ana del año 1710 (en Inglaterra), primera normativa
sobre Copyright a favor de los autores, ya consideraba (al menos
como indicio) la trascendencia de las bibliotecas como lugares de
preservación y difusión, de tal modo que
expresamente determinaba que por toda publicación o
impresión de una obra el editor debía efectuar
depósito ante la Compañía de Editores de
"nueve copias del mejor papel de cada libro o libros que sean
impresos o publicados"171, para uso
de diversas universidades y bibliotecas.

Recién en 1956 y nuevamente proveniente de las
Islas Británicas, en particular Gran Bretaña,
innovando una vez más a nivel legislativo, el Parlamento
inglés procedió a hacer un re-análisis de la
normativa vigente en materia de Copyright, lo que devino en la
promulgación de la primera excepción al derecho de
autor en beneficio de las bibliotecas172. Incluso Estados Unidos,
país mundialmente conocido por ser uno de los mayores
exportadores de contenidos y al mismo tiempo, conocido por las
presiones que ejercen las multinacionales del entretenimiento en
la sanción de leyes referidas al derecho de autor173,
observa en su Copyright Act, título 17 que forma parte del
United States Code, excepciones a favor de "librerías"
(aunque la traducción correcta de "library" al caso
sería: biblioteca) y archivos, en su art. 108, del
Capítulo I.

Actualmente dada la trascendencia de lo que se conoce
como "sociedad informacional", donde el conocimiento es sin dudas
uno de los bienes más preciados para el crecimiento
económico, social y cultural de los pueblos, la
actualización de colecciones que forman parte de las
bibliotecas, la tecnificación de recursos disponibles
puestos a disposición de los servicios bibliotecarios, la
preservación y préstamo del material y la
garantía de acceso a las colecciones sin límites
estrictos a favor de los usuarios, es indispensable. Pero, para
el logro de un objetivo tan loable como ser la
financiación pública a fin de conservar y mejorar
el funcionamiento de estas instituciones, es necesidad
básica la existencia de voluntad política, que
tienda a concientizar y resolver una problemática cuyo eje
radical no es precisamente la falta de dinero sino antes bien, la
normativa vigente, que presenta en particular una ausencia
absoluta en la República Argentina de excepciones al
Derecho de Autor a favor de las
bibliotecas.174

El estudio encargado por la OMPI a Kenneth Crews,
Director de la Oficina Asesora de Derecho de Autor de la
Universidad de Columbia, pone en evidencia esta situación.
Con datos reveladores sostiene que de los 184 Estados miembros de
la OMPI a los cuales se limita el estudio, fue analizada la
legislación nacional de 149 de ellos, donde sólo 21
países no presentan alguna excepción a favor de
bibliotecas y archivos, mientras que la mayoría (128)
contienen normativa expresa en la materia, concediendo la
facultad de realizar copias de las obras para los usuarios
así como copias con fines de preservación, siendo
estás las excepciones más comunes175. En cuanto a
qué datos se tuvieron en cuenta el autor manifiesta que el
estudio "se limita a las disposiciones legales que se refieren
explícitamente a las bibliotecas o archivos" aunque, "no
entran en el ámbito de aplicación del presente
informe las disposiciones legales que se limitan
únicamente a bibliotecas específicas o a un
pequeño número de bibliotecas designadas
expresamente"176.

En Argentina, dado el régimen actual, median
algunas funciones reprimidas penalmente a los bibliotecarios, las
cuales hacen peligrar la apropiada solución de que caso de
no contar con recursos económicos para costear el material
exigido por un plan de estudio o bien lo que demande una
investigación, se haga uso de los servicios que brinda la
biblioteca para sortear tales dificultades (los llamados
"derechos reprográficos"). De la ley nacional 11.723 y
25.446, en conjunto con ciertos tratados internacionales, se
sustrae en consecuencia que para las bibliotecas caso de no
contar con la autorización del autor/titular:

1. Se reprime la copia de material agotado, o de libros
únicos, frágiles o deteriorados, ya sea para
préstamos comunes o para préstamos entre
bibliotecas; 2. Se reprime la copia de seguridad de obras en
peligro de perderse por mal estado, con fines preventivos (salvo
aquellas autorizadas en soporte digital conf. art.9º de la
ley 11.723 = sólo backup de un programa de
computación); 3. Se reprime la reproducción de
obras que conforman la colección de la institución
con destino a los usuarios; 4. Se reprime la
digitalización y las conversiones de formato; 5. Se puede
llegar a reprimir la evasión de las medidas
tecnológicas de protección sobre obras
digitales.

Atento la circunstancia descripta, sucede en la
práctica que aquellas bibliotecas no favorecidas por una
adecuada y suficiente financiación para costear los gastos
que demanda el cumplimiento de los servicios por ella brindados
(en particular las bibliotecas públicas de zonas rurales o
bien municipales dónde los recursos son más
escasos), es factible que incurran, para garantizar al usuario su
derecho de acceso o lograr la conservación del material,
en la adopción de conductas tipificadas penalmente que en
la mayoría de los casos versa sobre la copia no
autorizada, motivo por el cual se reitera, es necesario para una
conciliación entre sus funciones y la normativa vigente,
de la regulación de excepciones a su favor.

2.2. Al respecto de la biblioteca
online: Se menciona como caso controversial el fallo
"Potel"177 del año 2009, en el
cual el actual profesor de filosofía de la UNLA, Horacio
Rubén Potel, había sido sobreseído tras ser
procesado mediante denuncia formulada por la CAL (Cámara
Argentina del Libro), por subir a la red a través de dos
sitios de internet178, material en formato digital (PDF, de
textos escaneados), de los filósofos Jacques Derrida y
Heidegger (infracción al art.72 inc. a de la ley 11.723),
y cuyos visitantes regulares eran, en un gran número,
estudiantes universitarios. Ahora bien, ¿Por qué es
importante este fallo?, el mismo puede ser analizado bajo dos
enfoques, uno en colación a los servicios bibliotecarios y
el otro, desde el plano jurídico:

a) Servicio bibliotecario: dentro del esquema de
funciones que puede tener una biblioteca se halla el facilitar
libros y/o textos que han sido dados de baja por ciertas
editoriales del circuito comercial, lo que imposibilitaría
por ende su acceso mediante la compra en el mercado. Ante esto,
la biblioteca garantiza la posibilidad de contar con dicho
material siempre que su conservación sea factible si el
mismo se encuentra precario, en mal estado, etc., a través
de su reproducción a igual o distinto formato o bien por
préstamos interbibliotecarios, con el fin de lograr su
perdurabilidad en el tiempo. Pero, y conforme se ha visto, la
ausencia de una excepción a los derechos
reprográficos del autor, podría generar la falta
del material por pérdida, extravío o deterioro.
Potel, había hecho uso de la World Wide Web a
través de sus dos sitios, mediante la subida de
una cantidad considerable de material "agotado" o de muy
difícil obtención y disponible en forma libre y
gratuita a un número indefinido de usuarios, cumpliendo
así de manera eficaz con la típica naturaleza del
servicio bibliotecario descripto, lo que sin duda resulta de sumo
interés pues del caso que se analiza deviene el hecho de
considerar desde el punto de vista de los derechos del autor,
qué regulación podrá ser apta para las
llamadas bibliotecas online, si se parte de la premisa
que éstas contribuyen a un mejor acceso a la cultura y son
más acordes a la tecnología de la sociedad
contemporánea. Por ello "el reto es actualizar la
legislación y asegurar que el balance entre creadores y
lectores se mantenga en la era
digital"179.

b) Aspecto jurídico: los argumentos que sostuvo
el Fiscal de la Fiscalía de Instrucción Nº49
para solicitar el sobreseimiento de Potel (los cuales
consideró razonables y a derecho el juez penal
a-quo), son reveladores, pues incluso se vislumbra en
ellos, uno de los criterios consagrado en los tratados
internacionales para reputar válida la
incorporación de una excepción al derecho de autor
en la legislación interna de un Estado, como ser, desde un
punto de vista exclusivamente económico, la no
afectación de la "explotación normal" de la obra
(resaltado más abajo en negrita). En primer lugar, el
Fiscal expresó que "la transformación de los textos
originales al formato digital por parte de Potel, podría
estar comprendida en el precepto de 'reproducción', sin
perjuicio de lo cual no sucede lo mismo en relación al
ofrecimiento desde las páginas de Internet del incuso,
donde la acción de crear una nueva copia, es producida por
quien accede al sitio e inicia la descarga del archivo
informático (…) el aporte de Potel
únicamente podría entenderse como
cooperación al delito ajeno, puesto que no se ha logrado
determinar si existieron o no descargas de las obras ilegalmente
reproducidas", además, y aquí reside el principal
razonamiento, "si bien el comportamiento desplegado por el
encartado puede subsumirse sin dificultad dentro de una figura
penal – defraudación por reproducción de
obras publicadas sin autorización de su autor o
derechohabientes -, la misma (…) no ha ocasionado un real
agravio al bien jurídico protegido por la norma, toda vez
que no toda afectación mínima es capaz de alcanzar
esos extremos (…) la insignificante afectación
que podría resultar al patrimonio del titular de la
obra, no habilita al severo reproche de esta justicia
represiva".

En cuanto a la consideración a), el caso
Bibliofyl constituye un buen ejemplo. Se trata de una
página web que funciona como biblioteca digital enfocada a
los estudiantes de Filosofía y Letras de la UBA, pero cuya
diferencia en contraste con el caso Potel radica en la forma de
acceder al contenido que allí se facilita, puesto que el
diseño de su interfaz opera como herramienta
práctica y sencilla de "enlazar"180
la bibliografía hacia otras páginas, sin
alojarla propiamente, es decir, se trata de una especie de
biblioteca de "links" seleccionados181.

Cierto es que la acción de "enlazar" presta a un
debate acerca de su naturaleza delictiva y cómo afecta en
consecuencia la acción al bien jurídico tutelado
por la ley 11.723. El caso Taringa182 se trata de un
ejemplo novedoso (aún sin sentencia firme).

"Taringa" o "T!", es una comunidad virtual cuyos
usuarios pueden compartir todo tipo de información y
contenido por medio de los servicios que la página brinda
a tal efecto. Dado que una parte considerable del material que se
comparte en ella versa sobre copias ilícitas de obras
protegidas por el derecho de autor, se promovió una
denuncia contra la página web, lo que devino en el inicio
del proceso penal que finalmente fue elevado a juicio oral. Para
la confirmación del procesamiento, el juez a-quo,
entendió tipificada la conducta de los administradores del
sitio web como "…al menos partícipes
necesarios…" de la figura del art.72 inc. (a) de la ley
nacional 11.723, pese a que los enlaces que compartían los
usuarios en sus post (de "posteo": denominación
con que se llama a las publicaciones hechas por los usuarios
registrados), remitían a un contenido que no
pertenecía propiamente al sitio, aunque el servicio que
este brindaba, servía como "medio" de acceso a dichas
obras. El fallo, es merecedor de algunas objeciones, en
particular del escaso análisis efectuado por el magistrado
en torno a las características de la Web 2.0183 y la
masificación del tráfico de datos, lo que genera el
uso de un control descentralizado sobre el origen y naturaleza
del contenido publicado (por medio de políticas del sitio
para subir, denunciar y remover posteos); también la falta
de distinción clara entre "linkeo" o "enlazar" en
comparación con el acto de "reproducción" de la
obra. A su vez, la interpretación relativa a la
responsabilidad penal de los procesados como "participes
necesarios" de la figura de "reproducción no autorizada"
del art.72 inc. (a), parece forzada. Estas observaciones, en el
mejor de los casos, quizás puedan ser dilucidadas en la
etapa oral, si se considera que en la sentencia de la
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional se
aclaró que "los restantes agravios por la defensa
podrán ser disipados en una eventual etapa de debate, a la
luz de los principios de oralidad e inmediación", es
decir, se confirmó la elevación a juicio oral sin
considerar la totalidad de agravios manifestados por la defensa.
Aún más, la CSJN el 20/08/2013 rechazó un
recurso interpuesto por Alberto Nakayama (uno de los
dueños de T!) contra la sentencia de cámara, y
ratificó la procedencia del juicio oral y público
contra Taringa, atento la ausencia de una sentencia
firme184.

Se suma a lo dicho, la especial responsabilidad de las
redes sociales, en la que los usuarios disponen de la posibilidad
de compartir archivos sin restricciones rígidas, pese a la
políticas de eliminación de contenidos que
infrinjan el copyright185 (se recuerda que el lugar de origen de
tales páginas son en su mayoría extranjeras, en
especial, de EE.UU., por lo que se rigen por las leyes de su
país de origen), dado que un control eficaz sobre
más de mil millones de miembros como se da en el caso de
Facebook, resulta imposible. Incluso en esta
última red social, que tiene un claro fin comercial,
existen miles de usuarios que forman parte de "grupos" creados
exclusivamente con el objeto de subir y compartir obras en
formato digital, las cuales en su mayoría continúan
bajo la protección del derecho de autor. Aún
más, muchos de estos grupos se auto-denominan bibliotecas,
y llevan a cabo ciertas funciones típicas de aquellas, en
particular, la disposición al "público" de su
"colección bibliográfica".

2.3. Sobre el mercado editorial: Dentro del
contexto en que se desenvuelven las bibliotecas corresponde
destacar como apartado individual el ya mentado rol del mercado
editorial para el acceso al conocimiento, debido por supuesto al
vínculo que une a la obra del autor con el editor por
medio del "contrato de
edición"186. En consecuencia,
de acuerdo a un informe desarrollado por el INTI (Instituto
Nacional de Tecnología Industrial) en el año 2010,
"El 60% de la publicación de trabajos científicos
de todo el mundo es monopolizado por 3 editoriales de prestigio",
esto a su vez, impacta a un nivel nacional dado que "…la
Secretaría de Articulación Científico y
Tecnológica del Ministerio de Ciencia, Tecnología e
Innovación Productiva del país, invierte anualmente
cerca de 13 millones de dólares en suscripciones a
publicaciones científicas"187.
La dependencia dinero-conocimiento en este punto se hace
"patente" (valga la palabra), sumada a la libertad que se posee
para la fijación del precio atento la ausencia de
competidores que tiendan a nivelarlo. Ello motivó que
desde el año 2002 se brindará a favor de los
investigadores dentro de las instituciones habilitadas al efecto
(en especial, universidades nacionales), artículos y
libros científicos, disponibles en la "Biblioteca
Electrónica de Ciencia y
Tecnología"188. Se agrega en
colación que "En América Latina (…) la
mayoría de las editoriales nacionales, incluso de
países como México y Argentina, con una fuerte
tradición en este campo, han sido absorbidas por
trasnacionales con centro en Alemania, España y los
Estados Unidos"189. Es que de hecho,
en el apogeo del neoliberalismo en plena década de los
´90, en Argentina las transnacionales adquirieron con el
tiempo el 75% de las editoriales locales, lo que derivó en
el fortalecimiento de objetivos de producción editorial
con destino a la obtención de alta rentabilidad, y la
fijación del precio de libro de manera discrecional ante
el amparo del libre comercio190. A la fecha son escasas las
editoriales independientes en el mercado local, lo cual
constituye un factor que también el legislador hará
bien en considerar.

3. Las obras huérfanas.- 3.1.
Naturaleza y problemática de la obra
huérfana: El principio general supone la
existencia de una obra mediante la expresión "original" de
una idea, sin consideraciones acerca de la titularidad de la
misma, puesto que impera la protección "automática"
una vez perfeccionado el acto "creador", es decir, al
término de su concreción fáctica, sin
necesidad de registro alguno. La obra huérfana pues, queda
tácitamente comprendida en el resguardo que brinda la ley
nacional 11.723, dado que la paternidad de la obra está
bajo el amparo legal independientemente del conocimiento que se
tenga o no sobre la persona en quien recae el rol creador debido
esto, en parte, al supremo respeto que el legislador reserva al
derecho moral del autor, en particular, el reconocimiento del
vínculo de este último con su creación. A su
vez, la naturaleza de ella es claramente distinta a la de una
obra "anónima" o "seudónima". Se entiende por obra
"anónima" conforme el glosario de la OMPI, a aquella "obra
divulgada sin identificar el nombre o seudónimo de su
autor", por lo que la identidad del autor se desconoce lo que no
implica renuncia ni desprendimiento de derechos que éste
puede ejercer posteriormente. En Argentina, de acuerdo con el
art.8º de la ley 11.723, se equipara tal obra con la obra
"colectiva", puesto que el articulado expone: "La propiedad
intelectual de las obras anónimas pertenecientes a
instituciones, corporaciones o personas jurídicas,
durará cincuenta años contados desde su
publicación"191. En el caso de
"obra seudónima", y siguiendo el glosario mencionado, se
trata de una obra bajo "el nombre ficticio elegido por un autor
para identificar su paternidad sin revelar su verdadera
identidad"192. La semejanza que
observan ambos tipos de obra subyace en la presunción de
acto voluntario por parte del autor para ocultar, o encubrir bajo
seudónimo, el vínculo que lo une a su
creación, de manera que el público en general no
tiene conocimiento acerca del nombre real de quien creó la
obra. Hecha la aclaración, corresponde dar una
definición aproximada de qué se entiende por "obra
huérfana", para lo cual se afirma que:

La obra huérfana es una creación
intelectual objeto de protección por el derecho de autor,
cuya característica principal radica en el desconocimiento
absoluto acerca de quién es y/o dónde se encuentra
el autor o, en su defecto, el titular no originario de la misma,
lo que implica una limitación táctica para todo
potencial usuario de la obra, motivo de la falta de
identificación y/o localización de la persona que
permita conceder la autorización previa necesaria para su
uso lícito. Se distingue en consecuencia este
último tipo de obra de la anónima en particular por
la falta de acto voluntario tendiente a la ocultación de
la identidad del autor, ya sea por: a) falta de nombre o
seudónimo conocido o; b) motivo de imposibilidad real de
localizar al autor para obtener de él la
autorización previa requerida por ley luego de efectuar
una razonable búsqueda a tal efecto. En el primer caso, el
"…autor no es conocido por haberse perdido su nombre en
las nieblas del pasado, que se dice ser de autor non
noto, o abreviadamente NN, como en el caso de las obras
folclóricas en general"193. Es
interesante el ejemplo mencionado, puesto que en lo que se
refiere a obras folclóricas como una manifestación
cultural local de una nación o grupo étnico, se
desprende a su vez, las obras que son creadas por grupos
indígenas, los cuales conforme ha verificado la UNESCO
"representan unos 350 millones de personas en más de 70
países de todo el mundo y se expresan aproximadamente en
5.000 lenguas y culturas"194. Para el
segundo caso media una aplicación forzada del calificativo
"huérfana", dado que la identidad del autor puede ser
pasible de conocerse y por tanto la obra no carece de un
vínculo parental identificado, aún cuando
la localización del autor resulte infructuosa. Por ello se
aclara que la "orfandad" de una obra hace referencia a una
imposibilidad de hecho proveniente del potencial usuario de
obtener la aludida autorización previa, por lo general,
respecto de los derechohabientes u otros titulares. Por otra
parte, según surge de la definición
acompañada, toda obra "huérfana" está
comprendida automáticamente dentro de la protección
que brinda la ley 11.723, naturalmente motivo de que toda obra
tiene resguardo en la ley sin necesidad de registro previo. No
obstante, si se sostiene que una de las finalidades de aquella
norma de 1933 es la protección del autor como mecanismo de
promoción de su obrar creador, lo que genera un incentivo
continuo a través del respeto no sólo de su
autoría (derecho moral) sino además del
rédito económico correspondido (derecho
patrimonial) ¿por qué entonces, la ley se aplica
automáticamente a la obra literalmente huérfana si
no hay ningún beneficiado identificado?, más
aún ¿se justifica la privación a la sociedad
del contenido de dichas obras producto de la imposibilidad de
obtener una licencia consentida para su uso?. Al respecto, la
licenciada Busaniche señala que "Aunque suene
extraño, esta situación es muy común y la
mayoría de nuestro acervo cultural del siglo XX se
encuentra en esta circunstancia", para lo cual "La iniciativa de
Google de digitalizar libros masivamente permitió difundir
la problemática: entre el 75 y 80% de los libros
disponibles en bibliotecas entran dentro de la categoría
de obras huérfanas", lo cual implica como efecto negativo
que "ante la duda sobre los potenciales juicios y el costo de los
mismos, muchas empresas prefieren abortar cualquier iniciativa de
digitalizar o reeditar estas obras", no obstante a modo
informativo "sólo Google se anima a esto, sencillamente
porque es una de las pocas multinacionales que tiene dinero
suficiente para soportar una andanada de juicios por
violación de
copyright"195, sin perjuicio
de las peculiaridades que todo caso puede presentar en torno a la
veracidad de las pruebas que se presenten para acreditar la
autoría de una obra huérfana.

En estudios referidos a la materia, el Jefe de Propiedad
Intelectual de la British Library (Londres), Ben White, expone
una serie de ejemplos de los que sustrae como advertencia la
necesaria elaboración de una fórmula legal que
resuelva esta disyuntiva entre privar a la sociedad del acceso a
las obras consideras huérfanas o bien editarlas bajo el
peligro de ser objeto de acciones legales el editor, o incluso la
propia biblioteca. Cita como casos particulares el informe "que
el gobierno de Francia ha remitido al Senado de su país en
apoyo de la adopción de una legislación nueva que
permita la digitalización masiva", puesto que "se estima
que el 57% de las obras publicadas en Francia desde 1900 son
huérfanas, es decir, que no se puede identificar o
localizar a sus creadores o titulares de derechos, o son obras
que no están disponibles en los circuitos comerciales, con
lo que la única forma de acceder a ellas es desde las
bibliotecas", aún más, "un estudio reciente
financiado por la Unión Europea y titulado 'Seeking New
Landscapes" reveló que el 42% de una serie de
monografías escogidas al azar y publicadas entre 1870 y
2010 eran obras huérfanas"196.
Y la lista puede continuar, conforme se investigue en profundidad
en otros países esta problemática, para lo cual
constituye un basal idóneo los diferentes matices que se
esbozan en el reporte del Instituto de Información Legal
de la Universidad de Amsterdam titulado "The Recasting of
Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy", el
cual en su capítulo V, despliega un análisis
pormenorizado de los problemas que presentan actualmente las
obras huérfanas (orphan works), de los que se
destacan197:

a) Factores externos de conflicto que se vinculan a la
expansión de nuevos medios y tecnologías digitales
que hacen económicamente eficaz su reproducción a
gran escala. Es importante notar que "la difusión digital
generalizada de obras preexistentes y otros objetos protegidos
también inspira la creación de nuevas obras que se
basan en gran parte o totalmente en obras pre-existentes", al
mismo tiempo, "…se ha reconocido que la digitalización
del patrimonio cultural nacional puede muy bien contribuir a la
promoción de la diversidad cultural y el uso de contenidos
multilingües en el entorno en línea".

b) Factores internos de conflicto producto de la
normativa vigente en materia de derecho de autor y derechos
conexos según cada Estado, los cuales se sub- clasifican
en: (1) ampliación del ámbito tradicional de los
derechos de autor y derechos conexos (nuevas protecciones +
nuevos titulares de derecho); (2) el "efecto bola de nieve"
inherente a la creación de obras derivadas (con cada nueva
adaptación se aumenta el número de titulares como
el caso de las "obras de propiedad múltiple"); (3) la
facultad de transferir los derechos de autor y derechos conexos
(la divisibilidad de los derechos con su cesión a sujetos
distintos potencia la dificultad por identificar, según el
uso que se quiera hacer de la obra, a quién se debe pedir
la autorización previa); (4) la naturaleza territorial de
los derechos de autor y los derechos conexos (el desafío
por armoniza normativa dispar motivo de titulares de derecho de
diversas nacionalidades o bien cuando la obra original y/o
derivadas provienen de diferentes territorios cuya ley
difiere198).

3.2. Breve derecho comparado: Las contrariedades
que produce la existencia de una obra de autor/titulares
desconocido/s para con la persona que tiene interés en
acceder y/o hacer uso de aquella con diversos fines, ha llevado a
que varios Estados determinen políticas regulatorias
más flexibles en la materia, atento aquél aspecto
que bien puede configurar una característica típica
de inseguridad jurídica producto de los riesgos en que
aparezca el titular e interponga una demanda por
infracción al régimen de derecho de autor.
Así, se ha resuelto y/o propuesto por ejemplo
en:

3.2.1. Canadá: Ya en el año 1985,
mediante el dictado de su Copyright Act, Canadá
previó las dificultades típicas que puede generar
la preexistencia de obras huérfanas así como la
importancia de su uso que, para el caso, su ley las denomina
directamente bajo el título "Owners who cannot be
located", es decir, "propietarios que no puede ser localizados".
De esta manera, su art.77 inc.1 faculta a la Junta de Derechos de
Autor (Copyright Board199) ha, caso de que medie un solicitante
interesado, expedir una licencia de uso de obras aún
protegidas por el derecho de autor que se traten sobre: a) una
obra publicada; b) la fijación de la actuación de
un artista; c) una grabación de sonido publicada; d) una
fijación de una señal de comunicación. La
condición excluyente para la procedencia de la licencia
será, a criterio de la Junta, que el solicitante hubiera
en efecto realizado esfuerzos "razonables" para localizar al
propietario de derecho de autor y tal búsqueda arrojare
por resultado la imposibilidad de hallarlo. Asimismo, determina
en cuanto a los alcances y características de la licencia
concedida que, aquella no es exclusiva y está sujeta a los
términos y condiciones que se fijen al momento de su
concesión (inc.2). En adición, y a los fines de no
vulnerar el derecho patrimonial del autor o titulares no
originarios, se concede un plazo de "gracia" de 5 años
luego de que expire la licencia concedida por la Junta, para que
aquellos interesados ejerzan su derecho al cobro de
regalías fijadas en la licencia o, ante falta de pago por
parte del beneficiado, iniciar acciones legales para recuperar el
dinero debido ante tribunal de jurisdicción competente
(inc.3).

3.2.2. Estados Unidos: En el año 2005
medió una reforma sustancial a través de la "Family
Entertainment and Copyright Act of
2005"200, en la cual en su
título IV denominado "Preservation of Orphan Works", se
modificó el art.108 (i), del título 17 de la
Copyright Act de los EE.UU., por el que de forma no expresa se
incluyó con fines de preservación a las obras
huérfanas dentro de las excepciones ya imperantes a favor
de bibliotecas y archivos, al agregar el inc. (h) del art.108 al
inc. (i) para que sea procedente la reproducción o
distribución en caso de obras musicales,
pictóricas, gráficas o esculturales, o bien una
película u otra obra audiovisual aunque, bajo el
cumplimiento de ciertos requisitos, como ser que medie un fin de
preservación de la obra; se trate de obras cuyo plazo de
protección le quedan 20 años para finalizar y; en
tanto la obra no sea objeto de explotación normal
comercial o bien, se pueda obtener una copia en un tiempo y
precio razonable.

Con posterioridad, en el año 2008, y contando con
el apoyo de la Oficina de Derecho de Autor (Copyright Office)
como asesora, se ha propuesto una ley que fue aprobada hasta
ahora por la Cámara de Senadores, que intenta resolver
esta problemática a un nivel más individual. Se ha
sostenido que "Para los usuarios de buena fe, las obras
huérfanas son una frustración, un riesgo de
responsabilidad civil, y una causa importante de parálisis
en el mercado digital (…) la Oficina de Derecho de Autor
está interesada en qué ha cambiado en los entornos
y negocios legales durante los últimos años que
pueden ser relevantes para la resolución del problema y
qué otras soluciones legales, reglamentarias o voluntarias
merecen deliberación en este
momento"201. Para lo cual bajo el
nombre Orphan Works Act of 2008202, el proyecto de
reforma plantea algunas soluciones mediante un marco legal que
regula los pasos a seguir para limitar la responsabilidad por
daño ante ausencia de autorización previa, a
través de la adición al Capítulo V,
Título 17 de la Copyright Act de los Estados Unidos, del
art.514 titulado "Limitation on remedies in cases involving
orphan works", en el cual el infractor tendrá derecho a
pagar una indemnización "razonable" si en general: a)
realizó y documentó una búsqueda diligente
de buena fe para localizar al propietario de los derechos antes
de usar la obra, pero no logró ubicarlo; b) da aviso de
uso al Registro de Derechos de Autor caso de proceder a la
utilización. Estos requisitos no serán necesarios
si la infracción emana de una institución
educativa, biblioteca, archivo u organismo público de
radiodifusión, el cual deberá demostrar que: 1- la
infracción no tuvo por objeto ningún beneficio
comercial; 2- la infracción fue esencialmente por
cuestiones educativas, religiosas o de caridad; 3- inmediatamente
luego de recibir la notificación de infracción y de
realizar una búsqueda de buena fe motivada por dicha
noticia, cesó el uso.

3.2.3. Unión Europea: Será objeto
de análisis en este caso la Directiva 2012/28/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre "ciertos usos autorizados
de las obras huérfanas". Para una comprensión
integra sobre aquella, será necesario acompañar
brevemente los fundamentos que le dan origen, por lo que se
mencionan como antecedentes:

I) Recomendación de la Comisión
2006/585/CE (24/08/2006), sobre "Digitalización y
accesibilidad online del material cultural y la
conservación digital"203: se
pondera el rol de ciertas instituciones (bibliotecas, archivos y
museos) para la preservación y acceso a toda la
ciudadanía europea a su acervo cultural a través
del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la era
digital, en particular, los beneficios que arroja Internet y la
herramienta de la digitalización como medio idóneo
para el cumplimiento de este fin, al tiempo que, encomienda a los
Estados miembros innovación legislativa local que tienda a
garantizar estas propuestas siempre que se observe una
armonía entre derechos internos. En tal sentido entre las
consideraciones de la Comisión, se sostiene que
"…debe fomentarse la digitalización del material de
bibliotecas, archivos y museos…" (párr.3), dado que
"La digitalización es un medio importante para ampliar el
acceso al material digital; en algunos casos, es el único
para asegurar que las generaciones futuras podrán acceder
a él" (párr.6), y puesto que se advierte
que"…no existen actualmente en los Estados miembros
políticas claras y globales sobre la conservación
de los contenidos digitales" (párr.12).

II) Comunicación de la Comisión
COM(2010)245 final (19/05/2010), titulada "Una Agenda digital
para Europa"204: con destino al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las regiones, constituye
uno de los siete pilares de la "Estrategia Europa 2020"
(planificada como consecuencia de la crisis económica),
cuyo objetivo es lograr una explotación óptima y
eficiente del potencial que presentan las tecnologías de
la información y la comunicación (TIC), a fin de
promover la innovación, crecimiento económico y
progreso de las ciencias, todo ello en aras al fortalecimiento de
la economía de la UE. La introducción reza como
principio base que "La finalidad genérica de la Agenda
Digital es obtener los beneficios económicos y sociales
sostenibles que pueden derivar de un mercado único digital
basado en una internet rápida y ultrarrápida y en
unas aplicaciones interoperables". Entre los objetivos que adopta
la Comisión para la concertación de un mercado
único digital dinámico, se encuentra (conf. anexo
1), una propuesta de directiva sobre obras huérfanas con
el fin de facilitar la digitalización y difusión de
obras culturales en Europa, la cuál será vista a
continuación.

III) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo COM(2011)289 final (24/05/2011), sobre "ciertos usos
autorizados de las obras
huérfanas"205: dentro de la
exposición de motivos, comienza aquella con una
advertencia, al decir, "Las bibliotecas u otras instituciones que
dan acceso a obras en línea al público sin
autorización previa corren el riesgo de vulnerar los
derechos de autor". Atento el fracaso de la Recomendación
de la Comisión adoptada en el año 2006 producto de
que pocos Estados miembros adoptaron legislación sobre
obras huérfanas, el objetivo central de esta propuesta es
"…crear un marco jurídico que garantice el acceso
transfronterizo en línea legal a las obras
huérfanas contenidas en bibliotecas o archivos digitales
en línea gestionados por diversas instituciones que se
especifican en la propuesta, cuando tales obras se utilizan en el
ejercicio de la misión de interés público de
esas instituciones". Para arribar a una pronta solución,
se apela a la activa intervención del sector privado para
que en coordinación con las autoridades públicas
competentes e instituciones habilitadas, se lleva a cabo la
reforma, a través del fomento por ejemplo de acuerdos
contractuales (conf. párr.18).

En consecuencia, el 25 de octubre del año 2012,
el Parlamento Europeo y el Consejo emitieron la Directiva
2012/28/UE206 antes mencionada, cuyo contenido comprende gran
parte de su propuesta antecesora207. En ella, se observan como
puntos sobresalientes:

Objetivo específico: "establecer un marco
jurídico que facilite la digitalización y
divulgación de las obras y otras prestaciones, que
estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a
los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido
identificado o, si lo ha sido, esté en paradero
desconocido" (conf. párr.3). Se excluye el supuesto de
obras "fuera del circuito comercial", dado que serán
aplicables las soluciones específicas que adopten los
Estados miembros al respecto (párr.4). En consecuencia
tiende a "…garantizar la seguridad jurídica en
relación con el uso de las obras
huérfanas…", siempre que se observe uniformidad
entre derechos internos (conf. párr.25).

Instituciones beneficiadas (art.1º, inc.1):
bibliotecas / centros de enseñanza / museos (de acceso
público), archivos, organismos de conservación del
patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos
públicos de radiodifusión. Obras comprendidas
(art.1º, incs.2/3/4): comprende una amplia gama de
creaciones, pero siempre, en reglas generales, que ellas
estén dentro de las colecciones de las instituciones
mencionadas o bien hayan sido producidas por aquellas.

Definición de "obra huérfana" (art.2º
inc.1): es aquella en la cual "…ninguno de los titulares
de los derechos sobre dicha obra o fonograma está
identificado o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno
está localizado a pesar de haber efectuado una
búsqueda diligente de los mismos debidamente
registrada…".

Requisito esencial para la existencia del beneficio
(art.3º): para que la institución esté
facultada a hacer uso de la obra huérfana se requiere como
paso previo la existencia de una búsqueda
diligente y de buena fe por cada obra, para identificar y/o
localizar a los titulares del derecho de autor por medio de
"fuentes adecuadas" y así obtener la autorización
correspondiente. Las fuentes de las que se valdrá la
institución para justificar la suficiencia de la
búsqueda serán determinadas por cada Estado miembro
(inc.2).

Efecto suspensivo (art.4º/5º): acreditados los
recaudos para la procedencia de declaración de una obra
como "huérfana", aquella se extiende a todos los Estados
miembros. No obstante, los titulares de derechos sobre una obra
en principio reputada como huérfana podrán en todo
momento retomar todas las potestades que hacen a su derecho en
tanto procedan a la acreditación del mismo, y sólo
únicamente respecto de los derechos que
ostentan.

Usos autorizados (art.6º): en tanto y en cuanto los
Estados miembros prevean normativa tendiente a brindar
excepciones y limites al derecho de autor en beneficio de las
instituciones reseñadas respecto de las obras
huérfanas, los empleos permitidos sobre estas
serán: disposición al público de la obra
(inc. a); reproducción con fines de digitalización,
disposición al público, indexación,
catalogación, conservación o restauración
(inc. b).

4. Antecedentes en Argentina: sobre excepciones a
favor de las bibliotecas.- En 1974, y previo al boom
de la era digital, tuvo lugar en la República Argentina
una propuesta de reforma al régimen de derecho de autor
vigente en aquél momento a través del "Anteproyecto
de Ley de Derecho de Autor", desarrollado por la Comisión
Reformadora que fuera nombrada por resolución del
Ministerio de Justicia 82/74, en la cual se observaba bajo el
título "Reproducción Fotográfica de Obras
Protegidas", una serie de excepciones a favor de usuarios y
bibliotecas que los exceptuaba del amparo consagrado al autor en
sus derechos reprográficos, en particular, el ya mentado
requisito genérico de autorización previa y
retribución económica por el uso dado a la obra, al
tiempo que también, por consiguiente, se los
excluía de la conducta tipificada por arts.71 y 72 (inc. a
en especial) de la ley nacional 11.723. Los artículos del
anteproyecto que se refieren a esta cuestión
son:

Art.108 – "Licencia para obras
fotográficas: Es lícita la reproducción
fotográfica o por medios análogos a la
fotografía de las obras protegidas, para uso privado y
fines estrictamente personales". Determina por ende una
excepción a favor de todo individuo, al tornar
lícita la reproducción fotográfica o a
través de otros medios análogos siempre que se
cumpla el requisito de ausencia de lucro y prohibición de
difundir la obra más allá de la esfera privada del
sujeto que ejerce la excepción.

Art.109 – "Licencia para bibliotecas: Las
bibliotecas que no persigan fines de lucro pueden, sin pago de
derecho de autor, proporcionar a los interesados, para uso y
fines estrictamente personales, una sola reproducción de
un artículo de revista y otra publicación
periódica o de fragmento de obras, en la extensión
que justifiquen expresados por el peticionante, de lo que se
dejará constancia". En este caso media una
distinción importante respecto de las bibliotecas y es que
pese a las funciones de interés público que estas
desempeñan, no debe mediar fin de lucro en su actividad
para que sean sujeto de la excepción. Por otra parte, es
interesante notar que la reproducción de la obra que
realice la biblioteca para el usuario no tiene por límite
porcentaje alguno (como es común que suceda en los
convenios que se celebran entre ciertas sociedades de autores con
las bibliotecas), por el contrario, el límite de la
extensión de la reproducción estará dado por
el grado de justificación que brinde el usuario y la
necesidad del caso, por lo que en consecuencia, queda
esencialmente a discreción del bibliotecario.

Art.111 – "Microfilmación: Las bibliotecas
que no persigan fines de lucro pueden realizar, para
conservación de sus colecciones, reproducciones
microfilmadas de revistas o publicaciones periódicas que
puedan obtenerse del editor. El número de copias hechas no
puede ser superior al de los ejemplares de la obra registrada en
catálogos". Se refiere al supuesto de conversión de
formato con el fin de conservación de la obra, en este
caso, a través de la reproducción microfilmada que
era, para el momento en que se elaboró el anteproyecto, la
tecnología más apta, siendo actualmente la
más idónea para el caso la conversión en
formato digital debido a su bajo costo, rapidez y
perdurabilidad.

Art.112 – "Reproducciones para otras bibliotecas:
Las bibliotecas públicas pueden reproducir, para el fondo
bibliográfico de otras bibliotecas también
públicas, una copia de las obras agotadas, depositada en
sus archivos. Estas copias sólo pueden ser reproducidas
por la biblioteca que las reciba en caso de ser necesaria su
conservación". Se refiere a un servicio entre bibliotecas
únicamente públicas que ayuda a la
preservación de material entre ellas, lo que representa
conforme una interpretación extensiva del artículo,
un doble beneficio: 1. A los usuarios, quienes independientemente
del área geográfica nacional en que residan,
potencia la posibilidad de tener acceso al mismo abanico de obras
que otros usuarios cuya residencia es distinta, por lo que se
garantiza una "igualdad de oportunidades" en el acceso al
conocimiento siempre que la biblioteca solicitante hubiera
adquirido en algún momento las obras objeto del
préstamo; 2. Al acervo cultural nacional, pues permite
ampliar la conservación ante la posible pérdida que
sufra una biblioteca de algún material
bibliográfico, al tener la opción de recomponer las
obras que se entiende se encuentran "agotadas" (fuera del mercado
o descatalogadas), a través de los préstamos
interbibliotecarios.

Corresponde hacer una mención, en el plano
internacional, a la Ley Tipo de Túnez de 1976 sobre
"Derecho de Autor para los Países en Vías de
Desarrollo", confeccionada por la secretaría de la UNESCO
y la Oficina Internacional de la OMPI, en la cual se
preveía una serie de excepciones en particular en la
sección 7 titulada "fair use", a favor tanto de usuarios
en forma individual (uso personal y privado –
sección 7, inc. i, apartado a.), cómo
también para el caso de bibliotecas públicas,
centros de documentación no comercial, instituciones
científicas o establecimientos de enseñanza para
satisfacer las necesidades de sus actividades en tanto y en
cuanto se respete la prueba del "criterio triple" (sección
7, apartado v.). Se agrega, conforme Crews, que "La
excepción en beneficio de las bibliotecas en la Ley Tipo
es sencilla si se la compara con las disposiciones detalladas de
muchos países" por lo que en ejercicio de tal
excepción aquellas podrán "reproducir por un
procedimiento fotográfico u otro análogo una obra
literaria, artística o científica, ya
lícitamente accesible al público (…) con la
condición de que dicha reproducción y el
número de ejemplares se limiten a las necesidades de sus
actividades y siempre que esa reproducción no afecte a la
explotación normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del
autor…"208.

Cómo se podrá saber, ni el anteproyecto de
1974 ni los lineamientos de la Ley Tipo de Túnez de 1976
tuvieron asidero positivo en el Congreso de la Nacional,
más aún, luego de casi siete décadas de la
sanción de la ley 11.723, no había mediado
modificación alguna en los "derecho reprográficos"
de los autores. Recién en el año 2001, a
través de la promulgación de la ley 25.446 del
"Fomento del Libro y la Lectura" se volvió sobre el tema.
Sin embargo, aquella norma contiene objetivos disímiles a
los reseñados, puesto que generó un aumento de la
rigurosidad de la sanción penal ante reproducción
ilícita al tiempo que consagra a la figura del "editor"
como titular de derecho habilitado a ejercer acción penal
o civil (legitimación activa – art.23) ante
incumplimiento del art.29 de la ley de marras o del art.72 de la
ley 11.723. Ante tal panorama legislativo la Dra. Morelli en su
artículo citado sobre "Consideraciones sobre el delito de
reprografía" desliza una aserción llamativa al
decir que conforme "…la solución consagrada en la
referida norma, es dable concluir que ésta introdujo una
nueva figura penal destinada a castigar la reproducción
facsimilar no autorizada de un libro o parte de él, que en
modo alguno admitió excepciones al derecho exclusivo del
autor, haciendo en consecuencia caso omiso de las soluciones
consagradas en las legislaciones extranjeras" y argumenta,
"Resulta difícil pues comprender cuál es la ratio
de la ley 25.446, en tanto mal puede admitirse que el legislador
hubiera tenido la intención de transformar a
científicos, alumnos e investigadores en delincuentes por
el sólo hecho de fotocopiar material", a lo que apresura
una respuesta: "Quizás, ello se deba a una actitud
apresurada por parte de nuestros legisladores, quienes en el
afán de evitar el menoscabo de los derechos de autores y
editores, han dado lugar a la sanción de una herramienta
legal prematura"209.

Motivo entonces de los inconvenientes que refleja el
derecho de autor en la Argentina para con los servicios
bibliotecarios y atento el fracaso del anteproyecto de 1974
así como ante ausencia de otros proyectos en la materia
que tuvieran por resultado su sanción, es que en el
año 2010 se presentó en el Congreso de la
Nación un proyecto de reforma de las leyes 11.723 y 25.446
titulado "Reforma a las Leyes de Propiedad Intelectual y de
Fomento del Libro y la Lectura – Excepciones a Favor de
Bibliotecas, Archivos y Museos", realizado por la
Asociación de Bibliotecarios Graduados de la
República Argentina
(ABGRA)210, el cual no ha tenido al
día de la fecha tratamiento y aprobación en la
cámara de inicio (diputados). El mismo propone la
modificación del art.36 inc. b (art.1º del proyecto)
e integración de un art.36 bis en la ley 11.723
(art.2º del proyecto), así como la reforma del art.29
de la ley 25.446 (art.3º del proyecto), a fin de garantizar
la incorporación de excepciones a favor de: 1.
Bibliotecas; 2. Centros de Documentación; 3. Archivos / ya
sean todos ellos "públicos o pertenecientes a
instituciones sin fines de lucro, a instituciones
científicas o a establecimientos de enseñanza".
Para ello modifica lo siguiente (resaltado en
negrita):

Y Art.36: "los autores de obras literarias,
dramáticas, dramático-musicales y musicales, gozan
del derecho exclusivo de autorizar (…) b) La
difusión pública por cualquier medio de la
recitación, la representación y la ejecución
de sus obras. Sin embargo, será lícita y
estará exenta del pago de derechos de autor y de los
intérpretes que establece el artículo 56, la
representación, la ejecución y la recitación
o lectura de las obras literarias o artísticas ya
publicadas, en actos públicos organizados por
establecimientos de enseñanza, vinculados al cumplimiento
de sus fines educativos, planes y programas de estudio; o por
bibliotecas, archivos y museos, dentro de sus programas o
actividades de extensión cultural, siempre que el
espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se
realice y la concurrencia y la actuación de los
intérpretes sea gratuita…".

Y Art.36 bis: "Se exime del pago de derecho de autor
y de requerir la autorización a su titular: a) El
servicio de préstamo de obras protegidas, que integren las
colecciones de bibliotecas, centros de documentación o
archivos; sean públicos, o pertenecientes a instituciones
sin fines de lucro, científicas o de enseñanza.
b) La reproducción, por cualquier medio, de obras
científicas, literarias o artísticas, siempre que
sea realizada por bibliotecas, centros de documentación y
archivos, públicos o pertenecientes a instituciones sin
fines de lucro, a instituciones científicas o a
establecimientos de enseñanza, en tanto la
reproducción se limite al ejercicio de sus actividades y
servicios, y no afecte la explotación normal de la obra,
ni cause un perjuicio injustificado en los intereses
legítimos del autor. Se entenderá, a los
fines de este artículo, que no podrán afectar la
explotación normal de la obra, ni causar un perjuicio
injustificado en los intereses legítimos del autor, las
reproducciones: a) íntegras con fines de
conservación o preservación, o para incorporar el
ejemplar de una obra no disponible en el mercado; b)
íntegras de partituras y artículos de publicaciones
periódicas, y parciales de otras obras, en tanto no
excedan el 30% de cada una, siempre que se realicen a
requerimiento de usuarios con fines de investigación y
educación". Y Art.29 (ley 25.446): "Quienes
reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de
él, sin encontrarse comprendidos en ninguna de las
excepciones previstas por la ley 11.723, y sin
autorización de su autor y de su editor, serán
sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez
mil…".

Nótese que la reforma puesta a
consideración del Congreso Nacional ha hecho
hincapié a los fines de la procedencia de las excepciones
observadas, de los lineamientos desarrollados previamente sobre
la prueba del "criterio triple" 211,
para lo cual en este caso se tiende a especificar de la manera
más clara posible qué supuestos son, como regla de
interpretación, los que no vulneran la "explotación
normal" del autor así como su "interés
legítimo" de manera injustificada.

Como dato adicional al proyecto ut-supra, ha de
mencionarse que aquél tenía un contenido distinto
en su etapa inicial de confección, dado que observaba el
agregado de una excepción que finalmente fue excluida en
la presentación que se hizo en el Congreso Nacional. Se
trata del proyecto del año 2008 titulado "Reforma a las
Leyes de Propiedad Intelectual y de Fomento del Libro y la
Lectura – Excepciones a Favor de Bibliotecas y para Uso
Personal", el cual había sido elaborado por la
Subcomisión de Propiedad Intelectual, Acceso a la
Información y Libertad de Expresión (SPIALE) de la
ABGRA y presentado ante la Comisión Directiva de la ABGRA
luego de su aprobación por Acta Nº757, tras tres
años de trabajo ininterrumpido212. En efecto, conforme lo
pone en evidencia su título, aquél proponía
la incorporación a la ley 11.723 de una excepción a
favor de todo usuario de obras científicas o literarias
(se excluye las artísticas), a fin de eximirlo del pago de
derechos del autor así como del requisito de la
autorización previa, en tanto y en cuanto el uso que
realizare de la obra fuera "exclusivamente individual y sin fin
de lucro". Para ello, se postulaba la incorporación de un
artículo individual a la ley, el "art.36 Ter.", que
determinaba: "Se exime del pago de derecho de autor y de requerir
la autorización a su titular a la reproducción por
cualquier medio de obras científicas o literarias siempre
que dicho acto se realice para uso personal de quien la utilice.
Se entenderá por uso personal la utilización
exclusivamente individual y sin fines de lucro". Vale decir que
aún en vista de la excepción que omitió
añadir el proyecto presentado en el 2010 al Congreso
Nacional, aquél agrega expresamente a los museos dentro de
las excepciones que regula así como la modificación
del art.36, cuestión no observada por el proyecto del
2008. Sin perjuicio de aquello, se desconoce cuál
habrán sido las razones que llevó al Comité
Directivo del ABGRA a la modificación del proyecto
inicial. En cuanto a los fundamentos que se esgrimieron en la
propuesta de reforma (aclaración: se reiteran los mismos
que los del proyecto del 2008), varios puntos sobre los cuales
ABGRA alega la necesidad de modificación de la ley 11.723
son sustancialmente los mismos a los que se puede leer en el
presente trabajo, incluso, cierta cantidad de bibliografía
compartida. Resulta de interés al caso, y en consonancia a
lo ya expuesto, el rol que asigna el proyecto a las bibliotecas,
para lo cual dice: "Las bibliotecas son las garantes – por
antonomasia – del derecho de acceso a la información
por parte de la comunidad a la cual prestan servicio, poniendo el
conocimiento a disposición de todos los ciudadanos, sin
importar edad, raza, credo, género o posición. Por
su parte, los bibliotecarios tienen por misión fundamental
e irrenunciable atender las necesidades de información de
la comunidad de lectores y usuarios a los que sirven. Al mismo
tiempo, el acceso a la información constituye uno de los
sustentos de la libertad de expresión, siendo ambas
piedras angulares de las sociedades democráticas,
indispensables para la formación de la opinión
pública. En este contexto debe destacarse que las
bibliotecas han contribuido y contribuyen al desarrollo de las
sociedades, sirviendo al traspaso del conocimiento de
generación en generación y es por ello que puede
afirmarse que la democracia y las bibliotecas tienen una
relación simbiótica, siendo imposible tener a una
sin la otra".

5. Nuevas consideraciones: replanteo del proyecto de
ley de ABGRA.- Atento lo que surge de los antecedentes
reseñados, y dado que, la propuesta que aquí se
plasmará no es enteramente original sino que, por el
contrario, es complementaria de elaboraciones previas; el
contenido de la reforma constituye en este punto, la
ampliación del enfoque dado en otros trabajos, a
través de una "reconsideración" del proyecto
presentado en el Congreso Nacional. En este sentido, de las
loables reformas propuestas por ABGRA en beneficio de las
bibliotecas, archivos, centros de documentación y museos,
no se ha incluido las vicisitudes que presentan actualmente la
existencia de medidas tecnológicas de protección en
caso de que, producto de su uso en programas de software o
archivos y atento la tácita "prohibición" de
evasión de las MTP213, se prive a las instituciones
favorecidas por la excepción de ejercer su derecho de
reproducción para los fines autorizados, lo cual se
insiste, son problemas que requieren de solución
normativa. Al respecto la IFLA sostiene que "Las medidas
tecnológicas de protección del derecho de autor
constituyen una cuestión importante para las comunidades
de bibliotecarios y de personal docente del mundo porque pueden
anular y eliminar con eficacia cualquier excepción al
derecho de autor. Ello se debe a que estas medidas
tecnológicas no hacen distinción entre los usos que
no están autorizados por el titular del derecho de autor,
pero que están autorizados por la ley, por un lado, y los
usos que no están autorizados por el titular y que
también constituyen infracciones", y acompaña un
ejemplo "el mismo mecanismo de control de las copias, que impide
que una persona efectúe copias de una obra protegida que
infringen el derecho, puede también impedir a un
estudiante o a una persona visualmente discapacitada que realice
copias legítimas con arreglo al uso leal o el trato
leal"214.

Del mismo modo, no se ha dispuesto en la propuesta de
ABGRA ningún artículo relativo al uso de la World
Wide Web como plataforma de intercambio entre bibliotecas o bien
la posibilidad de que el material bibliográfico sea de
público acceso por vía digital mediante
conexión a internet, sin perjuicio del genérico
beneficio que se les concede por el uso de los términos
"reproducción por cualquier medio", lo que posibilita
estar al amparo de la excepción aún en un futuro
incierto donde nuevas invenciones tecnológicas modifiquen
los mecanismos o formas de hacer copias. Sin dudas, todo ello
denota en cierta medida la ausencia de contenido en la propuesta
de reforma que verse sobre tales características y
potencialidades que presenta la tecnología moderna como
condicionante del rol y funciones de las instituciones amparadas
por la excepción que se intenta incorporar. A su vez,
tampoco se observa mención alguna a los conflictos de
acceso a obras de naturaleza "huérfana", es decir, de
autor/titular desconocido de quien en principio no se puede
obtener el permiso previo.

Por lo expuesto, se acompaña en lo que sigue, la
modificación al art.36 bis del proyecto, de acuerdo con lo
analizado, de manera tal que aquél sirva como lineamiento
base para un futuro debate parlamentario en la
materia:

Art.36 bis: Se exime del pago de derecho de autor y
de requerir la autorización a su titular: a las
bibliotecas, centros de documentación o archivos; sean
públicos, o pertenecientes a instituciones sin fines de
lucro, científicas o de enseñanza; en casos
de: 1. Servicio de préstamo de obras protegidas,
que integran sus colecciones. 2. Servicio de consulta en
línea de la bibliografía digital o digitalizada que
integran sus colecciones. 3. La reproducción, por
cualquier medio, de obras científicas, literarias o
artísticas, siempre que sea realizada sólo por
tales instituciones, en tanto la reproducción se limite al
ejercicio de sus actividades y servicios, y no afecte la
explotación normal de la obra, ni cause un perjuicio
injustificado en los intereses legítimos del autor.
Se entenderá, a los fines de este artículo, que
no podrán afectar la explotación normal de la obra,
ni causar un perjuicio injustificado en los intereses
legítimos del autor, las reproducciones: a)
íntegras con fines de conservación o
preservación; b) íntegras para incorporar el
ejemplar de una obra no disponible en el mercado; c)
íntegras de obra reputadas huérfanas para su
disposición al público; d) íntegras de
partituras y artículos de publicaciones periódicas;
e) parciales de otras obras, en tanto no excedan el 30% de cada
una, siempre que se realicen a requerimiento de usuarios con
fines de investigación y educación" El uso que
otorga el inc. (2) es claramente la aplicación del inc.
(3) pero a través de Internet, y dada la complejidad de
este caso, será necesario observar una serie de supuestos
de manera tal que no se vulnere el derecho de autor por un lado,
y por otro, que la financiación de tal emprendimiento sea
factible. Para ello se considera:

I. Forzosa creación de una página web de
la institución a los fines de ejercer la excepción.
Si la misma tiene éxito y genera un ciclo continuo de
visitas, una manera efectiva de generar medios de
financiación será la colocación de
publicidad la cual hará rentable a la página y
será de ayuda para solventar los gastos que demanda el
cumplimiento de las funciones de las instituciones
beneficiadas.

II. Sistema de registro gratuito para todo usuario como
requisito previo a la descarga de material bibliográfico.
Esto quiere decir que para la mera consulta del material no
será necesario ser usuario registrado puesto que incluso
se dispondrá una herramienta de bloqueo para que lo se vea
en pantalla no pueda ser copiado. Ahora bien, un problema patente
que puede presentar este servicio es resolver el desafío
de cómo garantizar que la descarga masiva de contenido
alojado en la página no constituirá una amenaza a
los derechos del autor. Para ello, y en sintonía con el
inc. (3) última parte, que se refiere a los límites
de la reproducción, se considera que:

a) La descarga de la obra podrá ser en forma
íntegra si se trata de partituras y artículos de
publicaciones periódicas; b) La descarga para otras obras
podrá ser sólo de hasta un 30% y únicamente
con fines de investigación y educación. En primer
lugar, ¿cómo se respeta el límite del
porcentaje máximo? Para ello la página podrá
contar con un algoritmo que lo resuelva. Por ej.: si se trata de
una novela de 350 páginas cuyo 30% es 105 páginas,
y uno está interesado en consultar sólo una parte
de ella, se procederá a marcar qué páginas
serán objeto de la descarga, como ser de la "16 –
75" a través de una opción creada al efecto. Si se
está dentro de los límites permitidos
comenzará la descarga, caso contrario, se indicará
que media un error y se deberá nuevamente realizar la
operación. En segundo lugar, ¿cómo se
constata que el usuario hará uso con fines de
investigación o educación del material descargado?
En este caso, previa descarga, se prestará una
declaración jurada mediante una opción facilitada
al efecto, y de acuerdo con los datos verídicos insertos
en la solicitud del registro del usuario (Ej.: nombre completo,
DNI, entre otros).

Por otra parte, en cuanto al límite
genérico de copia del 30% para obras de naturaleza
distinta a la partitura o publicaciones periódicas,
habrá también que considerar el caso de que tal
obra no se encuentre disponible en el mercado editorial, lo que
supone por un lado la imposibilidad de acceso para el usuario de
la obra de su interés mediante la compra del ejemplar y
por el otro, la supuesta falta de explotación
económica de la obra por los titulares del derecho de
autor. La existencia de ambos elementos haría factible
extender en consecuencia el porcentaje permitido de copia a un
grado mayor e incluso, según las circunstancias, que sea
en forma íntegra tal como surge del art. en el
párrafo último, enumerado b). Asimismo, para la
procedencia del enumerado c), el cual versa sobre las obras
huérfanas, se toma como referencia a los fines de una
posible reglamentación para su constatación y
existencia, lo desarrollado en el punto 3 del presente
capítulo, en particular, los usos autorizados del
art.6º de la Directiva 2012/28/UE, de la Unión
Europea, al menos como punto de partida que valga de
justificativo de aplicación de una "reproducción
íntegra" de aquella.

Corresponde agregar, como último aspecto dentro
de la excepción desarrollada, la inclusión de un
artículo más que se refiera exclusivamente a las
medidas tecnológicas de protección, para lo cual,
un art.36 ter dentro de la ley 11.723 podría
decir:

Art.36 ter: Se autoriza a las bibliotecas, archivos
y centros de documentación; ya sean estos públicos
o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, a
instituciones científicas o a establecimientos de
enseñanza; a eludir una medida tecnológica de
protección sólo cuando aquella prive a tales
instituciones del ejercicio legítimo de la
excepción reconocida por el art.36 bis. Uno de los
mayores impedimentos frente al ejercicio fáctico de la
elusión por estas instituciones está dado
quizás, en primer orden, porque carecen de personal
calificado con conocimientos técnicos de
informática que brinden una solución frente a la
falta de acceso a la obra digital o bien de los usos restringidos
con los que fue adquirida lícitamente aquella, producto de
la existencia de una MTP. En segundo orden, como consecuencia del
primero, es si existe la posibilidad de obtener en el mercado la
prestación de tal servicio o desarrollo del software
necesario y si este mismo puede resultar una actividad comercial
lícita, atento a que su objeto de negocios (la
elusión de MTP) puede ser reputado como ilegal215. Este
último aspecto desemboca en una serie de interrogantes que
bien podrán ser objeto de otras investigaciones y
propuestas, como ser la regulación de la actividad
comercial descripta mediante autorizaciones especiales concedidas
por la administración pública de acuerdo a la
jurisdicción donde radiquen, similar a la solución
dada por el legislador respecto de la excepción del art.36
actual, incorporada por ley 26.285, en cuanto a "entidades
autorizadas". Por último, sería apropiado
acompañar al mini-glosario del actual art.36 de la ley
11.723 una definición de "medida tecnológica de
protección", en cuyo caso sería de referencia
útil las que han ido desarrollando diversos especialistas
en doctrina tanto nacional como internacional.

6. Fair use en EE.UU. e Israel: origen y
conflictos.- Para entender los alcances de esta propuesta en
particular, se requiere acudir a las fuentes que la nutren,
motivo por el cual, es indispensable hacer mención al
instituto del fair use, cuyo origen emana de la
legislación estadounidense y ha sido utilizado
también en la legislación de derecho de autor de
Israel, siendo ambos países los únicos en el mundo
en reconocer por ley tal instituto.

En Estados Unidos, la ley de derecho de autor (Copyright
Act), art.107, Capítulo I, título 17 que forma
parte del United States Code, determina un supuesto de
excepción al derecho exclusivo del autor (consagrado en
los arts. 106-106A del mismo cuerpo), en el cual la
reproducción en copias, fonogramas o por cualquier otro
medio, no constituye una infracción al copyright si tal
acto tiene como propósito un fin de: a) crítica; b)
comentario; c) información periodística; d)
enseñanza (incluyendo múltiples copias para uso en
el aula); e) beca estudiantil o; f) investigación. En este
punto se aclara que el "uso justo" tiende a enunciar
cuáles son los supuestos de los que se vale su
procedencia, por ende no es taxativo como sí sucede con el
"fair dealing" de la doctrina anglosajona general, en
particular, en el Reino Unido.

Continúa el art.107 en su 2da parte con una serie
de consideraciones que sirven a modo de guía
interpretativa para constatar la existencia de un caso pasible de
ser subsumido en un "uso justo", a saber:

a) Si media o no fin de lucro en el uso y por tanto, el
destino de la reproducción es para fines comerciales; b)
La naturaleza de la obra protegida; c) Cantidad e importancia de
la parte de la obra que ha sido objeto de la reproducción
en relación con la integridad de la misma en un todo; d)
El efecto de la copia hecha sobre el mercado potencial o el valor
de la obra.

Vale agregar que en caso de obra inédita, aquello
no impedirá que el uso que se haga sobre la misma pueda
ser considerado "justo" por un tribunal de justicia y por ende no
mediar infracción atento a que se reputa suficiente, el
cumplimiento de los supuestos y requisitos analizados.
Además, el artículo no hace mención alguna
del tipo de obra amparada por este beneficio, lo cual permite
entender, que la reproducción puede tener por objeto todo
tipo de obra en tanto se observen las condiciones antes
dichas.