El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 3)

Otro aspecto fundamental de este derecho se funda en la
Convención sobre la protección y promoción
de la Diversidad de las Expresiones Culturales
(2005)98, la cual al sostener la
función vital que desempeña la diversidad cultural
en aspectos tanto individuales como a un nivel general del
desarrollo de cada nación, estipula en su art.2°,
inc.5, el "Principio de complementariedad de los aspectos
económicos y culturales del desarrollo" al destacar que
"Habida cuenta de que la cultura es uno de los principales
motores del desarrollo, los aspectos culturales de éste
son tan importantes como sus aspectos económicos, respecto
de los cuales los individuos y los pueblos tienen el derecho
fundamental de participación y disfrute". Se entiende por
aspecto económico de la cultura el carácter
rentable del derecho de autor (participación
activa del "acceso"), y cuyas ganancias sirven no
sólo como un estimulo para el autor en forma singular,
sino que además, se suma el rol de las industrias
culturales que cubren un margen considerable en el PBI de varios
Estados99, al influir de esta forma en cuestiones que, en
principio, eran ajenas al derecho de autor, esto es, sus aspectos
comerciales (los cuales son observados en los TRIPS) y cuya
incidencia en el acceso a los bienes culturales se ve plasmada
por ejemplo en el "precio" a pagar por un uso lícito ante
la carencia de excepciones al régimen de propiedad
intelectual. Del principio descripto se desprende la idea de una
ausencia de jerarquía entre los aspectos de orden
económico con los culturales, por lo que a su vez no
corresponde decir que se oponen, por el contrario, se
complementan y nutren mutuamente. En efecto, la
complementariedad a la que alude el inciso tiene por
objeto evitar que ante una controversia en la que estuvieren
implicados ambos derechos, automáticamente se adopte una
postura en la cual prevalezca el derecho de autor por sobre el
acceso a la cultura, lo cual también implica la no
superioridad de esta última con respecto a la primera sino
antes bien, la consideración y análisis de la
naturaleza y efectos (presentes y potenciales) del caso
particular, con el fin de discernir de manera ecuánime, en
un marco de equilibrio normativo no contradictorio.

Se agrega a ello, que el derecho de acceder a una
diversidad cultural debe ser equitativo, de manera que se logre
un acceso libre, general e igualitario a las obras que conforman
además de un acervo cultural nacional, la conciencia
expresiva misma del ser humano por medio de la toma de
conocimiento de obras también internacionales. En este
orden de ideas, el art.2° inc.7 de la Convención avala
el "Principio de acceso equitativo", para lo cual, "El acceso
equitativo a una gama rica y diversificada de expresiones
culturales procedentes de todas las partes del mundo y el acceso
de las culturas a los medios de expresión y
difusión son elementos importantes para valorizar la
diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo". A fin de
garantizar lo preceptuado se tenderá no sólo a la
protección de éstas expresiones culturales en el
orden nacional (art.6°) sino también a su
promoción (nacional-internacional). Así en este
último caso, el art.7° dispone que las Partes de dicha
Convención deberán procurar crear en su territorio
un entorno que "incite" a las personas y grupos a: "(a) crear,
producir, difundir y distribuir sus propias expresiones
culturales, y tener acceso a ellas, prestando la debida
atención a las circunstancias y necesidades especiales de
las mujeres y de distintos grupos sociales, comprendidas las
personas pertenecientes a minorías y los pueblos
autóctonos" y además, "(b) tener acceso a las
diversas expresiones culturales procedentes de su territorio y de
los demás países del mundo".

Ahora bien, ¿cómo regula nuestra Ley
Fundamental este derecho?, vale decir en rigor de verdad que el
derecho de acceso a la cultura, al menos en lo que hace a sus
características (conforme panorama internacional) se
encuentra fragmentado, esto quiere decir que no hay una expresa
mención al mismo en la Constitución Nacional pero
sí a los principios que lo rigen, por medio de una serie
de artículos puntuales. En este sentido, al conciliar este
derecho con el derecho a la educación, claramente el
art.14 última oración determina "Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: …de
enseñar y aprender", puntualmente es el derecho de
"aprender" (término vago por cierto), el eje
sobre el que se sustenta el acceso a la cultura. A su turno, y ya
dentro de la parte orgánica de la Constitución, el
art.75 (sobre las Atribuciones del Congreso), incisos 17-18-19
destacan el papel preponderante de la cultura y ciertos aspectos
relacionados a ella. El inc.17 aborda una cuestión
referida puntualmente a lo que hace a la "diversidad cultural" y
su debido respeto, en particular, hacia los "pueblos
indígenas argentinos", de forma que se cumpla el "respeto
de su identidad y el derecho a una educación bilingüe
e intercultural…". Por su parte, el inc.18 determina que
es una atribución del Congreso "proveer lo conducente
(…) al progreso de la ilustración100", es decir, al
desarrollo del conocimiento, de las ciencias y las artes, los
cuales constituyen un cimiento sólido para el cumplimiento
de los demás objetivos consignados en el mismo inciso, en
particular a "la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias". Finalmente, y en una mayor
correspondencia con el derecho en análisis, el inc.19
esboza en lo que hace a esta materia que el Congreso
promoverá "la investigación y el desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento", para luego al final indicar que podrá
dictar leyes que "protejan la identidad y pluralidad cultural, la
libre creación y circulación de las obras del
autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales", es en esto último donde ha de ponerse el
acento, más aún en "la libre creación y
circulación de las obras del autor", verdadero aspecto del
acceso a la cultura que en conjunción con lo
reseñado, conforma el argumento dogmático de su
existencia y reconocimiento en la Constitución
Nacional.

Por último es preciso efectuar algunas
aclaraciones en orden a esclarecer la connotación o
enfoque dado al "Derecho de acceso a la cultura" en el presente
trabajo, para lo cual, se acerca un concepto tentativo del mismo
al considerarlo como: facultad de todo individuo a participar
en forma pasiva de la diversidad cultural humana, a través
del acceso efectivo a obras culturales que lo componen en sus
tres órdenes genéricos: ciencia, literatura y arte,
y cuyo deber de prestación recae en los poderes
públicos (Nación, provincia, municipio) a
través de servicios esenciales para su satisfacción
(bibliotecas, archivos, escuelas, universidades, entre otros), en
conjunción de un orden positivo que facilite su
ejercicio.

3. Derechos concomitantes: educación y
libertad de expresión.- Motivo de la amplitud de
significado del derecho descripto es que a su vez se observan
vínculos para su pleno ejercicio con otros derechos
claramente humanos y reconocidos no sólo por nuestra Carta
Magna sino también por instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional:

3.1. Derecho "a" la educación (arts.14, 41
2do párr., 42 2do párr. y 75 inc.19 C.N. / art.26
Declaración Universal de los Derechos del Hombre / art.13
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales / art.26 Convención Americana sobre Derechos
Humanos / arts.28-29 Convención sobre los Derechos del
Niño): se trata, desde un aspecto formal, de la
instrucción básica y superior prestada por el
estado al ciudadano en forma gratuita y obligatoria que otorga
una formación base a los fines de un correcto
desempeño en sociedad en igualdad de oportunidades,
aunque, desde un aspecto más abstracto, versa sobre el
perfeccionamiento del individuo a través de la
captación de la teoría y su correcta
aplicación práctica de todo conocimiento
útil a los fines de satisfacer sus necesidades variables a
lo largo de su vida. Al respecto, "el mínimo y el
máximo de esa educación está dado por
factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia
pretensión, los medios de que individual y socialmente
dispone, y las políticas que la constitución impone
al estado"101.

3.2. Libertad de expresión (art.14 C.N. /
art.19 Declaración Universal de los Derechos del Hombre /
art.13 Convención Americana de Derechos Humanos): se
proyectará este derecho vinculado al acceso a la cultura
desde el plano individual, esto es, del ejercicio efectivo que
realizan los habitantes en la manifestación de su
pensamiento ya sea en forma singular o colectiva pero no en
relación con la prensa ("libertad de prensa"),
aspecto último, que no será por ende objeto de
análisis. En tal caso, se expone que "la libertad de
expresión es el derecho a hacer público, a
transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas,
opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a
través de cualquier medio; oralmente; mediante
símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la
radio, el cine, el teatro, la televisión,
etcétera"102 (se incluye
Internet), esto desde una perspectiva general de lo que
"expresión" supone, dándole énfasis a su
carácter de producto "final" de todo pensamiento (su
exteriorización). Vale incluir en su
caracterización, el rol fundamental que cubre el ejercicio
de este derecho como difusor del conocimiento al ser una
herramienta eficaz cuyo máximo provecho se puede obtener
por medio de la cooperación asentada en "compartir" ideas
y datos, lo cual, sumado a los servicios que debe brindar el
estado, hace a cada individuo partícipe de la cultura,
promoviendo la diversidad y engrosando las vías de acceso
cultural.

A la postre, para una mejor comprensión del
carácter "concomitante" de estos derechos, se sostiene por
un lado que el "derecho a la educación" es aquél
extracto inseparable del "derecho de acceso a la cultura", pues
aquel surge desde el inicio de la vida del sujeto para formarlo
académica y humanamente de manera tal que medie un
desempeño óptimo de éste en sociedad, lo
cual reporta un beneficio no sólo personal sino
también colectivo, de manera que se parte desde una
concepción ligada al término griego
Paideia, es decir, aquella base de la educación
que dota al sujeto de un carácter verdaderamente humano,
tomando sus aptitudes en forma idónea para el ejercicio de
sus deberes cívicos. Ahora bien ¿qué
herramientas son utilizadas para garantizar este fin?, lo cierto
es que son los mismos bienes culturales los cuales permiten un
acceso al conocimiento evolucionado del hombre, sin ir más
lejos, libros de enseñanza primaria- secundaria por
ejemplo, indispensables para cumplir con los mínimos
objetivos consignados en los programas de estudio que fueron
aprobados por las autoridades públicas competentes, del
mismo modo que una vez finalizada la enseñanza
básica del individuo (la "escuela"), éste a lo
largo de toda su existencia tendrá la necesidad de seguir
nutriéndose de conocimiento, más aún, en los
tiempos actuales donde la información ha dejado de ser un
privilegio para consagrarse como una necesidad de supervivencia
en el porvenir (se requiere en teoría de más
conocimiento para un mejor "trabajo"), "hasta no sería
osado sugerir que la educación y la cultura hacen al
denominado desarrollo humano", aún más
"…ya no es suficiente adquirir alfabetización, ni
siquiera alcanzar niveles de enseñanza secundaria y
superior" por lo que "…el estado debe alentar la cultura,
estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su
área, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto
de gastos y recursos"103.

Por otro lado, el sujeto del derecho de acceso,
tendrá la necesidad de "expresarse", y es una
conclusión atrayente notar que toda expresión de
ideas parte de la base lógica y obvia de que por existir
ideas, existe la expresión de ellas, lo que motiva la
pregunta: ¿sin un adecuado acceso al conocimiento no se
estaría violentando la libertad de expresión del
individuo, al menos como fase previa a la manifestación
externa de su pensamiento? La respuesta pareciera ser afirmativa,
aún más si se admite que "la libertad de
expresión también supone la de reunir y facilitar
información como un requisito previo esencial para que
alguien pueda forjarse sus propias opiniones y
creencias"104, último aspecto
contrastable con el art.13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos al especificar que aquél derecho
comprende "la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección". La carencia o deficiente
ejercicio de este derecho sería asimilable al supuesto de
una persona que goza, conforme su anatomía, de cuerdas
vocales en perfecto estado, pero que al momento de utilizarlas,
sólo emite sonidos ininteligibles de difícil
interpretación (similar al mero flatus vocis).
Sumado a ello, la premisa de que la inspiración creadora
del autor como forma de expresión tiene su origen en un
plano físico, esto es, los medios materiales a su alcance
ya sean nacidos de la naturaleza o de la misma voluntad creadora
del ser humano por medio de las ideas expresadas en un libro o
arte, supone la creencia de que la innovación tiene
parcial o totalmente su fuente en los elementos externos al
individuo y no sólo en el tan mentado "germen de
genialidad" que se le atribuye al autor, como artífice
unipersonal de su obra. Es por ello que la promoción de un
mayor acceso a los bienes culturales potencia "cualitativamente"
el nivel de expresión del sujeto, le confiere herramientas
útiles para forjar mejores ideas, lo que conlleva a una
amplificación "cuantitativa" de obras intelectuales por el
reflujo continuo de inspiración, estimulada por el acceso
a mayor cantidad de obras del acervo cultural (ya sea nacional o
bien internacional), generando así un ciclo sostenible de
producción que se retroalimenta y contribuye al bien
común.

4. La impronta de la regulación de los
derechos de autor en el acceso a la cultura.- La ley nacional
11.723 de propiedad intelectual es una de las más
rígidas en cuanto a la protección de los derechos
del autor en la región y el mundo, así surge de un
estudio independiente realizado por Consumers International105 en
el año 2010 el cual versa sobre el estado de acceso al
conocimiento en 34 países, del cual Brasil ocupa el
séptimo puesto y Argentina se posiciona en sexto lugar
dentro de los países "peor valorados", superada en la
región sólo por Chile, que ocupa el primer lugar.
Por otra parte, quienes encabezan la lista de países
"mejor" valorados son: 1. India; 2. Líbano; 3. Israel. Es
interesante notar en el estudio que no hay un patrón
común que determine las causas por las cuales un
país se encuentra comprendido dentro de la lista de "peor"
o "mejor" valorados, más aún "el nivel de
desarrollo de un país no influye mucho en la
configuración de su legislación sobre derecho de
autor"106, lo cual no impide suponer,
que si existen excepciones al derecho de autor en países
muy subdesarrollados, aquello se deba a que su mercado de
consumidores no representa un margen de ganancias significativo
para las grandes industrias culturales. En cuanto a los
parámetros manejados por el estudio así como los
datos que fueron de interés al mismo, se partió de
la premisa de que la ausencia de excepciones al derecho de autor
vulnera el acceso al conocimiento y por ende corresponde una
calificación negativa, además, se incluyó la
existencia o no del criterio del fair use en las
legislaciones nacionales, instituto de derecho que corresponde
más propiamente a los sistemas jurídicos del
common law. En el estudio actualizado del año
2012107, Consumers International determinó nuevas
estadísticas obtenidas en el campo de la regulación
nacional sobre propiedad intelectual, basado esta vez sobre 30
países, de los cuales la República Argentina se
posicionó en segundo lugar (subió cuatro posiciones
en relación al 2010), dentro de la lista de "peor"
valorados. El cambio de resultado se supone fue dado por la
consideración esta vez de 49 criterios, los cuales versan
sobre el alcance y duración de los derechos
principalmente: para individuos / para centros educativos /
online / para creadores de contenido / para la prensa / para
bibliotecas / para discapacitados / en asuntos de interés
público / libertad para compartir y transferir /
administración y aplicación. La Argentina en todos
ellos obtuvo una baja calificación salvo, para el caso de
acceso a la información por asuntos de interés
público (por ejemplo discursos públicos), en la
cual obtuvo el máximo puntaje positivo, dado por la
existencia clara de una excepción al derecho de autor en
este punto (de acuerdo con art.27 de la ley 11.723).

En consecuencia se destaca, acorde los resultados de los
estudios aludidos, la rigidez normativa vigente que observa
Argentina en su ordenamiento desde la perspectiva de los
consumidores (léase para el caso: lectores, que no cuentan
con los beneficios de alguna limitación del derecho de
autor a su favor), de lo cual es dable preguntarse: ¿Hasta
qué punto influye la ley de propiedad intelectual en el
legítimo ejercicio del acceso a los bienes culturales?, la
respuesta es determinante a los fines de esta tesina, para lo
cual, es necesario remitirse al fin que persigue por un lado el
derecho de autor y por el otro el objetivo ideal que busca
garantizar el derecho de acceso a la cultura. El primero tiende a
la protección eficiente no sólo del derecho
económico que le corresponde al autor producto de su
esfuerzo intelectual volcado a la creación de una obra,
sino además al reconocimiento de su autoría, por
tanto se protege una individualidad por generar aquella un
beneficio a una generalidad, es decir, a la sociedad como
receptora de tales obras. El fundamento sencillo y clásico
que válida una regulación legal de
protección esta dado por la hipótesis de
qué, si media una indefensión del autor (en su
derecho patrimonial y moral), se generará una
desmotivación a crear, lo que, si bien directamente
perjudica al autor, en forma indirecta, afecta a la sociedad al
dejar de percibir las obras de aquél. Esta
aseveración, ya explicada con anterioridad108, es
totalmente justificable e incluso se adhiere a una
afirmación de tales proporciones, sin embargo se
está ante un interés privado, más
allá de que tal interés revista una importancia
tal, que su no existencia generaría la ausencia de un
interés general (sin autor no hay obra, sin obra
no hay público, sin público no hay interés).
Lo que aquí se sostiene es la búsqueda, por
demás dificultosa, de un equilibrio entre ambos intereses,
y, caso de confrontación inminente entre aquellos, que
indefectiblemente se apele a la protección del
interés social por sobre el privado, sin que
aquello constituya un acto arbitrario, sino por el contrario, un
acto a derecho, de acuerdo con el principio general
de la supremacía del interés público
(similar por analogía a lo que sucede en la
"expropiación" con el "sacrificio especial" que realiza el
ciudadano para favorecer al bien común). Para ello,
será vital contar con una ley que brinde una
solución ecuánime al conflicto descripto, en el
cual la naturaleza del problema escapa o bien supera el aspecto
exclusivamente jurídico y abstracto, y se aboca a esferas
más conocidas y palpables por el individuo común,
sin ir más lejos, en las situaciones que presenta la
rutina diaria del trabajo o el estudio, e incluso el mero
entretenimiento. Nuevamente se apela en este sentido a la
"complementariedad" entre ambos derechos. En tal
dirección, la Subcomisión de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos de la ONU, mediante
Resolución Nº 2000/7, ya había advertido que
"…habida cuenta de que la aplicación del Acuerdo
sobre los ADPIC no refleja adecuadamente el carácter
fundamental y la indivisibilidad de los derechos humanos,
inclusive el derecho de toda persona a disfrutar de los
beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones
(…) existen contradicciones aparentes entre el
régimen de derechos de propiedad intelectual consagrados
en el Acuerdo sobre los ADPIC, por una parte, y el derecho
internacional relativo a los derechos humanos, por otra parte",
lo cual viene a afirmar por un lado la mercantilización
del derecho de autor, y por otro, recordar "la primacía de
las obligaciones en relación con los derechos humanos
sobre las políticas y acuerdos
económicos"109.

Es dable advertir que el inconveniente relatado no es
nuevo, y el derecho ha sabido dar en sus inicios una
solución a esta "confrontación", a través de
un remedio de tipo salomónico: fijar un límite de
tiempo dentro del cual media un derecho exclusivo del autor (no
perpetuo) para disponer y administrar libremente su
creación, vencido el cual, la obra ingresa a un dominio
público en que se garantiza el acceso general a la obra
por parte de la sociedad sin restricciones unilaterales que
pudiere invocar el autor, pero siempre respetando el
reconocimiento de su autoría (el derecho moral sí
es perpetuo). Para el caso de Argentina, tal como se ha
descripto, el plazo de "protección" general es durante
toda la vida del autor y hasta 70 años luego de su muerte
(de acuerdo con el art.5° de la ley nacional), al cabo del
cual la obra ingresa en el dominio público (que en nuestro
ordenamiento es "pagante", no literalmente gratuito, por cuanto
se abona un canon destinado al fomento de actividades
culturales110). La inquietud en este punto se plantea no luego de
vencido el plazo, sino durante la vigencia del mismo, atento que
un gran número de consumidores (estudiantes,
investigadores, académicos, entre otros), requieren del
acceso a obras actualizadas que en consecuencia, no se encuentran
dentro de este "dominio público". Por ende
¿Cómo se garantiza su ingreso?, para tales
supuestos y ante circunstancias que impiden acceder a tales obras
debido a escases de recursos o bien falta de publicación
por parte de las editoriales encargadas de la explotación,
existen servicios de gran interés público que
solventan la necesidad de dichos interesados, como ser el caso de
las bibliotecas y archivos, ya sean privadas/os o
públicas/os, por ello, se justifica la debida
atención que debe volcarse a estas instituciones para
constatar su correcto funcionamiento y cumplimiento de los
objetivos que las/los rigen. Es en este último caso que,
cuando se argumenta la falta de recursos para acceder a obras
requeridas por planes de estudio o para fines de
investigación, los defensores del derecho de autor vigente
apelan por ejemplo al uso de la biblioteca pública, como
medio idóneo para garantizar el acceso a la obra sin
vulnerar el derecho de autor, como sucede cuando se utilizan
medios no lícitos pero más económicos como
ser la descarga desde internet de material protegido o bien el
uso de fotocopias, sin pago previo al autor. Este argumento, que
no obstante resulta válido desde un plano netamente
teórico, pareciere omitir el área práctica y
la regulación que al respecto la ley dispone en torno a
estas instituciones, como ser en el caso de la Argentina, la
ausencia absoluta de excepciones a favor de las mismas111, lo que
genera un real desafío a la hora de cumplir con los
servicios esenciales para los cuales son creadas. En este sentido
se ha dicho que quienes no tienen medios económicos y
hacen uso de internet para acceder a obras de forma
ilícita "…cuentan con la posibilidad de acceder a
la cultura por otras vías, si así lo desean
(bibliotecas, becas educativas,
etc.)"112, argumento que como se ha
expresado, debe contrastarse con la práctica y los
límites actuales impuestos.

Vale decir que el caso de internet (en particular la Red
Informática Mundial o por sus siglas en inglés:
"World Wide Web" – WWW –), engloba una
problemática en un grado de mayor complejidad en
relación al caso de las "fotocopias", puesto que, entre
otras razones, media un enorme inconveniente por garantizar su
regulación a través de una autoridad central que de
algún modo filtre la información y constate que
contenidos distribuidos en forma masificada están
infringiendo los derechos de autor, al tiempo que "acceso" y
"copia" son acciones cuya diferencia se encuentra desdibujada en
la red, puesto que al tener la garantía de un acceso
continuo y "perpetuo" con sólo conectarse a la
página web que aloja el contenido deseado, la
acción de "acceso" cubre las características
típicas de una copia, en particular, la libre
disponibilidad de uso del material en cuestión. Aún
más, la falta de regulación en la materia ha sido
motivo en gran parte por las presiones que han ejercido
innumerables grupos sociales bajo el argumento central que un
control discrecional puede derivar en un potencial daño a
las libertades consagradas hoy en día en este medio, muy
en particular, la libertad de expresión y
"globalización" del contenido cultural113. Se recuerdan
las palabras del Dr.

Lessig al decir "Los legisladores no deberían
diseñar normativas a partir de una tecnología en
transición. Deberían diseñarlas sobre la
base de lo que será la tecnología en un futuro. La
pregunta no debería ser: ¿cómo
deberían regular las leyes este mundo? La pregunta
debería ser: ¿qué leyes exigiremos cuando la
Red se convierta en lo que claramente se está
convirtiendo?" y concluye, "La cuestión no debería
ser como regular internet para eliminar el intercambio de
archivos (la Red resolverá ese problema,
eliminándolo). La cuestión, por el contrario,
debería ser como asegurar que se pague a los artistas
durante esta transición entre modelos de negocio del siglo
XX y tecnologías del siglo
XXI"114. En efecto, una de las
principales críticas que se le hace a la postura
clásica de que Internet debe ser controlado por filtros y
autoridades centrales, es que se intenta proteger en el trasfondo
de dicha medida un modelo de negocios donde, dado el vuelco que
ha experimentado el mundo con el avance tecnológico, lo
que antes era rentable hoy no rinde ganancias, pues las mismas
industrias culturales que antaño fueron las promotoras del
desarrollo cultural, hoy son bajo la forma de multinacionales,
sus principales opositoras.

Estos puntos presentan sin dudas desafíos a
considerar si a esto se suma el caso de las excepciones al
derecho de autor y su aplicación en Internet, en
particular, limites genéricos como ser el caso de "copia
privada sin fin de lucro": ¿cómo se constata el fin
de lucro?; ¿qué mecanismos permitirían
conceder la presunción de que la descarga de determinado
contenido es para uso privado? Por supuesto que será
necesario para responder tales incógnitas un
análisis de cada caso en particular y dónde el
aspecto probatorio será únicamente necesario si la
acción de "descarga" de contenido se judicializa,
debiendo el juez conforme las propias reglas de la sana
crítica y atento el posible silencio de la ley,
interpretar y aplicar según las circunstancias del hecho,
lo que infiere que, las probabilidades de un actuar
ilícito (al menos como peligro potencial de estar
infringiendo la ley), pueden llegar a incidir negativamente en el
acceso a los bienes culturales ante el miedo de los usuarios de
ser procesados, aspecto último al que sin duda
deberá dar respuesta una correcta técnica
legislativa de reforma acompañada de jurisprudencia
sólida en la materia.

5. La ineficacia del derecho de autor:
síntomas de una imperiosa flexibilización.- Se
observa una acción repetida y acopio de casos que tienen
como eje conductor el ejercicio del acceso a los bienes
culturales de una manera que contraría el régimen
actual de la propiedad intelectual, cuyos factores de origen si
bien son diversos, evidencian el incumplimiento masificado no al
orden jurídico, pero sí a la norma jurídica
particular que regula los derecho de autor, que en el caso de
Argentina, se trata de las leyes nacionales ya comentadas (11.723
y 25.446), conducta que por su parte, se ve reflejada a nivel
mundial. Esto da cuenta del rol de la "eficacia" en el plano
material de aplicación del derecho, es decir, la
correspondencia externa que observa la vigencia de una norma
jurídica en relación a sus destinatarios y las
conductas por ellos adoptadas, a fin de constatar si media una
armonía entre lo que dispone la norma y lo que sucede en
la realidad práctica. El derecho no escapa a esta premisa,
no puede concebirse un orden positivo ajeno a aspectos
económicos, sociales y culturales con los cuales confluye,
y más precisamente, cuando aquél los tiene presente
a la hora de armonizar la conducta social a las normas
imperantes; dejar de lado materias que no son típicamente
jurídicas pero cuyo ámbito de acción sopesa
en ellas constituiría un error, una falta de objetividad a
la realidad que el mismo derecho tiende a regular, para caer en
un formalismo abstracto115. Bajo esta concepción se toma
el término "eficacia" (dejando a un lado la
validez de la norma jurídica116), en su sentido
material o sociológico, para lo cual, se
entiende aquella como la "capacidad de una norma para motivar, de
hecho, la conducta de sus destinatarios o, en su defecto, para
que se apliquen los efectos que se encuentran previstos para el
caso de incumplimiento (efectos que, normalmente,
consistirán en la nulidad, la reparación y/o la
sanción)", de manera que "la norma sería eficaz si
es cumplida por sus destinatarios o si, en su defecto, se
sanciona a sus infractores"117. Si se
considera pues está acepción de la "eficacia" no
será trabajo arduo constatar que en la vida cotidiana de
los individuos en sociedad son muchas las situaciones donde el
desafío por acceder a obras que se desean con distintos
fines choca antes los límites impuestos por la ley, a tal
punto que un gran número de estos procede al
incumplimiento de la misma. Por supuesto que los sectores
sociales sobre los cuales recae esta conducta son
disímiles (así también los fines que
persiguen) e incluso son las mismas instituciones
(públicas y privadas), cuyo trabajo se conecta
estrechamente con los bienes culturales, las que también
incurren en la falta de observancia.

Sobre el particular se aclara que, como se ha indicado
en el punto 8 del capítulo I, lo que presta mayor
complejidad al caso de la inobservancia radica en el art.72 inc.
a) de la ley 11.723 y además el art.29 de la ley 25.446,
ambos consignan una conducta tipificada cuyo extracto esencial se
vuelca a los derechos reprográficos y la pena de toda
acción que tienda al "copiado" sin autorización
previa del autor (o editor; o sociedad gestora colectiva) y su
debida compensación económica.

Es imperioso cotejar de una manera lo más
objetiva posible este entramado de sujetos comprendidos en la
disyuntiva, entre cumplir la ley o privarse del acceso, y
más aún, lograr pasar aquella masa indefinida de
infractores al campo de lo lícito, sobre todo cuando los
fines que persiguen gran parte de estos se sustentan en objetivos
loables o como garantía de satisfacción de otros
derechos. Así por ejemplo será el caso del
estudiante o el investigador, profesor, bibliotecario,
académico o científico respecto de las obras
escritas, cuando tienden al acto típico de "fotocopiar"
sin autorización ni retribución económica
previa al autor, para cumplir con un plan de estudios o ante
tareas de investigación o con fines de conservación
del conocimiento, todos ellas beneficiosas en distinta medida
para la sociedad. Sin embargo, ha de sumarse a la cuestión
el caso de Internet como otro medio de "evasión" del
cumplimiento formal, plataforma digital en la cual la
identificación del sujeto no es tan sencilla como ante
actos materiales (fotocopiar), y donde a su vez los fines de
"uso" no se hallan perfectamente definidos. Por otra parte,
parece clara la aquiescencia colectiva adoptada por la sociedad
que, en un gran porcentaje, es "indiferente" hacia las normas que
regulan la propiedad intelectual, y esto no es debido a la
ignorancia acerca de su existencia y vigencia118 pues son
numerosas las campañas llevadas a cabo tendientes a
garantizar la protección e incluso un tanto por ciento del
total es hasta pleno conocedor de la normativa (en algunos
espacios del ámbito académico, incluso en carreras
como Abogacía, se promueve esta conducta), sino que
simplemente media una carencia de interés por cumplir,
como si no fuere "reprochable" adoptar una conducta
antijurídica e incluso asumir como normal, legítimo
y justo la violación sistemática de la ley. Al
respecto el Dr. Zaffaroni manifiesta: "Todo texto tiene un
contexto, tanto discursivo como social (…) El cambio de
contexto discursivo acarrea problemas que son más graves
cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o
tecnológico (…) el problema se complica cuando,
debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un
ámbito de prohibición inusitadamente amplio
(…) Es el caso del subjuntivo reproduzca de la
ley 11.723 (art.72) de propiedad intelectual. En 1933 sólo
era posible reproducir con los mismos recursos
técnicos con que se producía. No se
consideraba reproducción a la copia manual de una
página o de un capítulo de un libro ni de todo un
libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra
de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al
precio comercial. La conducta se ha generalizado y no
sería posible criminalizar a todos los que copian
páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los
que registran o graban emisiones radiofónicas o
televisivas, prácticamente la mitad de la población
–incluyendo a todos los investigadores- estarían
incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos
podría ser criminalizado arbitrariamente (…) En
estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del
texto legal, y cuando se comprueba un fenómeno de
inusitada extensión prohibitiva, se impone una
reducción
histórica"119.

Desde una visión económica, la conducta
descripta tiende a incidir en el desenvolvimiento del mercado a
tal punto que sus efectos cubren un margen tal que es el mismo
mercado, representado en las industrias culturales, quien se
readecúa independientemente de las normas que lo protegen,
para adaptarse al cambio, al menos una porción
considerable (Ej.: venta online de libros –"eBooks"-;
utilización de métodos tecnológicos de
protección; publicidad y marketing por toda la red, en
particular blogs y redes sociales, entre otros), al tiempo que
otro porcentaje enfoca sus esfuerzos a la eliminación o
bien reducción de aquél grupo denominado "piratas",
y a su acción de
"piratería"120 como una forma
de control a través por ejemplo de "sanciones
ejemplificadoras"121 que persuadan al
resto de no caer en la tentación de lo "ilícito".
En el caso puntual de las obras escritas se adopta por su parte
el término piratería editorial, de la cual
la acción típica que la configura es el
"fotocopiado" no autorizado y la descarga o uso libre en el
ámbito digital de una obra protegida.

Sin ánimo de una extensión mayor en este
punto a fin de no excederse de los objetivos de ésta
tesina, ha de sostenerse que el enfoque dado generalmente a los
efectos que rodean la llamada "piratería" no han sido ni
son claros y del todo correctos en su totalidad, pues median
variantes que, independientemente de la ilicitud manifiesta,
demuestran factores que de hecho no son considerados por los
intereses de tipo comercial en pugna. En este sentido, a
través de un estudio realizado para la OMPI por Carsten
Fink, se han esbozado algunos argumentos por demás
interesantes, como ser el caso de la piratería
informática y los beneficios (a largo plazo) de que un
grupo x de individuos obtengan una copia ilícita del
producto original, lo cual generaría una publicidad no
oficial del producto que lo hiciere conocido a vastas regiones y
luego, cuando fuere lanzada una actualización u otro
producto ligado al primero, las posibilidades de una venta
oficial serían mayores atento la dependencia que se
originó con el producto ilícito obtenido (basta
mencionar el caso del sistema operativo Windows y sus productos
ligados en América Latina y el grado de dependencia que se
ha creado en sus usuarios habituales).

A su vez, sobre el grado de veracidad de los estudios
económicos que se han realizado acerca del impacto de la
piratería en las ventas de productos originales o bien del
perjuicio que ocasionó a las industrias culturales, se ha
sostenido que "la mayoría de los estudios de instituciones
académicas son de naturaleza teórica, es decir, que
en ellos se desarrollan modelos de oferta y demanda para
establecer de qué manera los usos ilegítimos de la
propiedad intelectual influyen en diversos actores de la
economía (…) estos modelos no pueden detectar las
sofisticadas complejidades del funcionamiento real de los
mercados de productos protegidos por derechos de P.I. en la
práctica (…) toda afirmación sobre las
repercusiones económicas de la infracción de los
derechos de P.I. inevitablemente conllevará algún
tipo de suposición sobre el funcionamiento de los
mercados"122 y lo que es peor y
común, la aseveración de que toda "copia
ilícita" hecha supone directamente la pérdida de
una "venta lícita", asumiendo con un grado de
convicción que raya la omnipresencia, que todo usuario
hubiere optado por la compra del producto original de no haber
existido la oportunidad de "copiar" aquél (lo cual
demuestra en parte lo relativo de tales estudios
económicos)123. Pero
independiente de esto, Fink agrega un dato revelador: "es muy
posible que los efectos en los precios frente a una mayor
observancia de los derechos de P.I. sean limitados si la
distribución de los ingresos es tal que sólo unos
pocos consumidores puedan permitirse pasarse de productos
infractores de los derechos de P.I. a los productos
legítimos", y sobre esto vuelve más tarde para
sintetizar "…es el crecimiento económico sostenido
lo que producirá reducciones sustanciales de los niveles
de piratería en los países menos
adelantados"124, lo cual vuelve a
probar la importancia del bienestar económico para el
acceso a la cultura de una forma lícita, atento la
conexión de esta con la satisfacción previa de
necesidades básicas. Pero además, aquella
observación de Fink constituye un argumento favorable a la
hipótesis de que una regulación estricta del
derecho de autor potencialmente pueda afectar a un amplio sector
de la sociedad en su derecho a acceder a los bienes
culturales.

Nótese que si bien las causas que motivan la
inobservancia son relevantes, cubre un pragmatismo destacado el
arribar a soluciones que al menos brinden una mitigación a
tales infracciones, por lo que se sostiene nuevamente que una
forma de satisfacer esta premisa será indubitablemente la
re-adecuación de la normativa vigente a las necesidades
imperantes en la "sociedad
informacional"125, logrando un
beneficio no sólo al público general sino a los
mismos autores, artífices de la cultura expresada. En
torno de este particular sostenía P. Roubier que "a partir
del momento en que el orden jurídico presenta lagunas, a
partir de lo que concretamente establece, resulta del todo
natural ir a buscar en el orden social espontáneo, es
decir, en el contenido aportado por la experiencia de la vida y
las necesidades de las nuevas relaciones, los elementos que
permitirán colmar tales lagunas"126
y si bien se refiere al orden positivo genérico, y
no a la singularidad de algunas normas jurídicas, no deja
de ser menos cierto que al observarse una faceta de la conducta
humana tan chocante con las leyes de derecho de autor, y a nivel
planetario, es un síntoma claro de que median falencias y
es necesario un "replanteamiento" de lo vigente (en vez de
insistir con un modelo más riguroso) que permita dar un
sentido armónico a la letra de la ley con la realidad que
regula, para evitar caer en meras abstracciones y especulaciones
propias de quienes resisten este cambio.

6. Copyleft: hacia un cambio de paradigma.-
6.1. Su inicio y consistencia.- El movimiento conocido
como "Copyleft"127 tiene su
origen a partir de la concreción de un proyecto iniciado
en 1984 en Estados Unidos de América. Richard M. Stallman,
ingeniero y programador informático renunció a su
empleo en el Laboratorio de Inteligencia Artificial (Al Lab) del
MIT motivo del descontento que le generó no poder abocarse
al desarrollo de su actividad en la comunidad en que se
desempeñaba de un modo "cooperativo" entre sus colegas, a
través de la distribución de la información
y los avances en su investigación de un modo "libre" dado
el acuerdo de confidencialidad que exigían los titulares
de software y atento que los sistemas operativos con los cuales
debieron comenzar a trabajar eran "propietarios", es decir,
sujetos al copyright, de modo que ante la necesidad de compartir
datos con otros colegas, no le era posible revelar
información, en particular, el código fuente de los
programas con los cuales trabajaban. Incluso él fue
víctima de esto al negársele el código
fuente del programa de control de una impresora con la cual
trabajaban en el laboratorio. Esto lo llevó a tomar la
resolución de crear el "software libre" (free
software) a partir del proyecto GNU por medio de la "Free
Software Fundation" fundada en 1985, que vio resultados positivos
luego de algunos años con la creación definitiva
del primer sistema operativo libre conocido como "GNU/Linux" en
1992, junto con el valioso aporte de Linus Torvalds, creador del
núcleo "Linux" en 1991.128

Se aclara que en sus inicios, el Copyleft tuvo
un enfoque limitado a la informática, en particular como
una alternativa al "software propietario" que imponía
tanto a programadores como usuarios una libertad reducida puesto
la no revelación del código fuente, necesario para
poder transformar, re-adaptar o modificar el programa a fin de
mejorarlo o adecuarlo a las necesidades que tuviere su
adquirente. Por ello surge lo que se conoce como bien antes se
dijo, el "free software", free en el sentido de libertad
enfocada al "uso" y no free en el sentido de gratis lo
cual es importante resaltar para que no medien apreciaciones
incorrectas, por lo que el mismo Stallman sostiene que "el
software libre no significa que sea «no comercial»
(…) es preferible evitar expresiones como
«regalar» o «gratis» porque entonces
caeremos en el error de interpretarlo como una mera
cuestión de precio y no de libertad", a su vez
"¿qué es lo que la sociedad necesita? Necesita
información que esté verdaderamente a
disposición de sus ciudadanos –por ejemplo,
programas que la gente pueda leer, arreglar, adaptar y mejorar,
no solamente ejecutar. Pero lo que los propietarios de software
ofrecen de forma característica es una caja negra que no
podemos estudiar ni
modificar"129.

Ante esto, se adopta como eje funcional del esquema
free, el sistema de copyleft el cuál es
importante resaltar utiliza como plataforma legal al copyright
pero a través de especificaciones típicas plasmadas
en una serie de licencias concedidas por el autor en forma
voluntaria, lo que hace que atento la potestad que tiene el
propietario de los derechos intelectuales para explotar con
libertad su obra, este brinde una serie de libertades al usuario
distintas de las reguladas genéricamente por el copyright,
mientras que, el derecho moral de aquél sobre su
creación permanece inalterado en cuanto a su
autoría. Se suma a ello que las obras derivadas que del
producto resultaren, deberán respetar las
características de las licencias bajo las cuales fue
creada o bien publicada la obra original. Lo que se logra es la
concesión de "permisos anticipados de uso" de manera que
se agiliza la creación futura, dado que: 1º
la autorización previa del titular de los derechos (Ej.:
para el caso de obra derivada), está ya comprendida en la
licencia al fijarse los usos permitidos; 2º Media ahorro de
recursos para el interesado al no erogar gastos destinados a
localizar al autor/titular de los derechos cuando se quiere hacer
uso de su obra.

¿Cómo funciona entonces? Supongamos que
eres un programador, creas un software (programa) "A", y decides
que el mismo va a estar sujeto a una licencia de "software
libre", por lo cual aplicas una licencia creada por la Free
Software Fundation a tu creación (puedo si lo deseo
comercializar el producto o bien distribuirlo gratuitamente), y
resulta que luego de un tiempo uno de los usuarios de este
producto "A" se interesa y comienza a analizar el código
fuente, lo modifica y decide lanzar al mercado con tu obra un
producto mejorado "B". La licencia a la que adheriste al inicio,
va a exigirle a este usuario: 1. Revelar el código fuente
del producto derivado "B", independientemente de si la obra la
comercializa (fin de lucro) o la libera gratuitamente; 2. No
cobrar una suma demasiado excesiva que impida terminantemente
poder acceder a dicho código fuente; 3. Tiene el deber de
mencionar expresamente quien es el autor original y que se trata
de una modificación; 4. Debe en cada copia publicada
acompañar la licencia consignada por el autor original a
fin de que todo usuario conozca cuales son los derechos que posee
en relación a aquella, respetando siempre el "estatus"
libre de la obra. Por lo demás, podrá
copiar, distribuir, readecuar o modificar a su gusto el producto
"A" en tanto respete las condiciones de la licencia pues de no
hacerlo infringe directamente el copyright.

Este es el principio base de free, bajo el
sistema de Copyleft inicial, más amplio que el denominado
"software de código
abierto"130, a través del uso
de las licencias voluntarias, las cuales se agrupan en dos tipos
generales:

A- Licencia sobre software: comprende… – GNU-GPL
(Licencia Pública General): presenta las
características antes descriptas en el ejemplo y es la
más utilizada por todo software libre.

– GNU-LGPL (Licencia Pública General
Menor): se aplica en forma restringida para ciertos tipos de
software que combinan "software propietario".

B- Licencia sobre documentos escritos: se trata de la
GNU-FDL (Licencia de Documentación Libre), que si
bien observa una caracterización similar a la GNU- GPL, su
objeto es "permitir que un manual, libro de texto u otro
documento escrito sea «libre» (…) asegurar a
todo el mundo la libertad efectiva de copiarlo y redistribuirlo,
con o sin modificaciones, de manera comercial o no (…)
esta licencia no se limita a manuales de software; puede
utilizarse para cualquier trabajo textual, sin tener en cuenta su
temática o si se publica como libro
impreso"131. Por supuesto que el
autor original conserva la autoría y el debido
reconocimiento al tiempo de exonerarlo de responsabilidades por
las modificaciones futuras que incorporen terceros al documento.
Stallman incorpora este tipo de licencia para que sea posible la
distribución (incluyendo la comercial) para que cada copia
de programa libre este acompañada con su correspondiente
manual, puesto que, de lo contrario, al contar con los
límites típicos de un manual sujeto a copyright en
forma genérica, no sería posible modificarlo,
distribuirlo o ir incorporándole nueva información
a fin de completar o mejorar su parte técnica.

6.2. Licencia Creative Commons: Resulta
de sumo interés la licencia GNU-FDL descripta, la cual ya
observaba al momento de crearse, su potencial aplicación
en obras escritas ajenas a la informática.

Sin embargo, esto no impidió que sirviera de
inspiración para la creación posterior de otro tipo
de licencia más completa en cuanto comprende una amplia
gama de obras además de las escritas y cuyo campo de
restricciones moderadas queda al arbitrio del autor: la
Licencia Creative Commons. Aquella fue creada a partir
de "Creative Commons" (Bienes Comunes Creativos en
español), una asociación civil internacional sin
fines de lucro, fundada por Lawrence Lessig y cuya oficina
central se encuentra en Mountain View, California (EE.UU.). Su
objetivo es aportar una versión razonable del
copyright vigente, por medio de un equilibrio entre el derecho
privado del autor y el derecho de la sociedad de acceder a los
bienes culturales. Para cumplir con esto, la licencia concede
libertades que "están más allá de las
libertades prometidas por el fair use132. Sus
contornos precisos dependen de las decisiones que tome el creador
(…) puede escoger una licencia que permita solamente usos
no comerciales. Puede escoger una licencia que permita cualquier
uso en tanto que las mismas libertades le sean otorgadas a otros
usuarios (…) o absolutamente cualquier uso en
países en vías de desarrollo. O cualquier uso en un
sampleado, en tanto que no se hagan copias completas. O,
finalmente, cualquier uso
educativo"133. Argentina por su
parte, se sumó a esta iniciativa a partir del 1º de
octubre de 2005 con la creación de "Creative Commons
Argentina"134, cuya actividad implica
una colaboración conjunta con Fundación Vía
Libre135, Wikimedia Argentina136, la Organización Bienes
Comunes137, entre otros. Se observa una adhesión a este
"movimiento" también en Europa, a través de
países como España con la "Fundación
Copyleft"138, o el caso de Francia
por medio de la "Licencia Arte Libre"
(LAL)139.

Hasta aquí se contrasta cual han sido los
objetivos que desde su origen alberga el Copyleft. El
basamento de su ideología radica en la difusión del
conocimiento, así "parte de la premisa de que el
conocimiento como tal no pertenece a nadie, que cualquier
conocimiento actual tiene su origen en otros conocimientos
anteriores y que en definitiva toda obra es una copia en mayor o
menor medida de una obra
anterior"140. La utilización
de licencias voluntarias, a través de las cuales se
instrumenta el Copyleft, posibilita su armonía con la
regulación actual del copyright, en particular en el caso
de Argentina, aquél no contraría los preceptos de
la ley nacional 11.723, toda vez que como se desarrollase ya en
el Capítulo I, el derecho de autor al conceder una
explotación exclusiva de la obra a su creador, habilita a
este para disponer como mejor considere su creación, por
lo que no impide adherirse a una licencia de las
características reseñadas. Es por este fundamento
central que no se comparte las alegaciones vertidas por algunos
defensores de la propiedad intelectual, en catalogar al copyleft
como contrario o negativo para los derechos del autor (o como
"detractor del copyright"), puesto que desde su origen el mismo
constituyó una herramienta legal útil incluso para
los mismos autores a los fines de ampliar la difusión de
sus obras, creando por su parte un ámbito de conciencia en
torno a las problemáticas prácticas que presenta no
rever las disposiciones vigentes. Sobre este particular aclara
Lessig: "Creative Commons es solamente un ejemplo de los
esfuerzos voluntarios por parte de los individuos y creadores
para cambiar la composición de derechos que ahora gobierna
el campo de la creación. El proyecto no compite con el
copyright; lo complementa. Su meta no es derrotar los derechos de
los autores, sino facilitar a los autores y creadores el
ejercicio de sus derechos con mayor flexibilidad y a menor
precio. Esa diferencia, creemos, permitirá que la
creatividad se difunda más
fácilmente"141, por ende
constituye un paso, un ejemplo más del conjunto de casos
actuales que tienden a dar apoyo a la ideología del
"copyleft" sobre la que descansa el interés por lograr la
flexibilización del régimen actual, y en tal
sentido abogan por una free culture ("cultura libre"),
término que quizás puede prestar a confusiones como
el caso del "software libre", cuando son utilizados en
campañas públicas que tienden a desprestigiar los
fines que persigue, lo que abre la puerta a interpretaciones
negativas en torno a sus objetivos, y ante su uso despiertan un
"significado emotivo"142 que lejos
está de representar las justificadas pretensiones que
acoge. Nuestra propia Constitución Nacional adopta el
término "libre" en lo que hace a la "creación y
circulación de las obras del autor" (conforme art.75
inc.19, última parte).

Actualmente el "copyleft" ha dejado de ser un ideal
reducido a un campo del conocimiento, para pasar a cubrir un
espacio creativo vasto en su intento por palear los efectos
negativos de la aplicación a secas que brinda el derecho
de autor y su ausencia de excepciones "actualizadas" conforme los
tiempos que corren. Aquello representa indudablemente el malestar
que ha generado en algunos sectores de la sociedad la normativa
vigente, conducta que ha incidido en la eficacia como se ha visto
y que por otra parte ha motivado la concreción de
alternativas de solución inmediata dentro del marco legal
de copyright, a través del mecanismo de las licencias
voluntarias de innovación, aunque la duda
subsiste: ¿no es otro síntoma el copyleft de los
efectos de la eficacia?; ¿no es acaso una
manifestación social de disconformidad que tiende a
evidenciar la necesidad de una reforma?, si la respuesta es
afirmativa entonces la incógnita se revela:
¿cómo lograr un "viraje" en la legislación
actual que respete los principios del derecho de autor? 7. El
test de las tres etapas o "criterio triple": la solución
del Convenio de Berna.- Cuando se trata de
"excepciones" o "limitaciones" al derecho de autor para la
promoción de determinados fines, existe un criterio legal
aceptado a nivel internacional que busca conciliar
políticas unificadoras y a la vez tácitamente
afirmar el carácter no absoluto del mismo. Imaginemos que
ya desde 1886 con el origen del Convenio de Berna "Para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas" se
ha adoptado este postulado. Así su art.9º inc.2
manifiesta:

"Se reserva a las legislaciones de los países de
la Unión la facultad de permitir la reproducción de
dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa
reproducción no atente la explotación normal de la
obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor".

La revisión llevada a cabo en 1971 no ha
modificado tal disposición, lo que supone una
ratificación de la misma por la comunidad internacional.
En ella se observa una especie de "filtro" o "test" por el que
debe pasar toda "excepción" para ser considerada
válida a un nivel legal, entonces ¿Cuáles
son los pasos a seguir por el legislador nacional?, se dividen en
tres fases:

1. Casos especiales: aquellos varían según
la política "cultural" que sea de trascendencia para el
estado que las adopta, aunque por lo general versan sobre
actividades ausentes de fin de lucro, uso personal o bien para
actividades de interés público realizadas por
ciertas instituciones, de manera que, lo que importa en este
supuesto es no dar una "excepción" genérica, sino
antes bien, una enunciación taxativa de los casos que la
comprenden o categórica de los "fines"
habilitados.

2. No afectación de la explotación normal
de la obra: independientemente de los casos a los cuales se
aplique la excepción, esta, en su ejercicio, no debe
vulnerar la retribución económica que sirve de
impulso para la creación.

3. No causar un perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor: aquél además del
aspecto económico comprende otras esferas, para lo cual,
la excepción o limitación no sólo debe
evitar ocasionar un daño a ciertos aspectos del derecho
patrimonial del autor (comunicación pública de la
obra y/o transformación) sino también a su derecho
moral (divulgación de la obra; reconocimiento; integridad
del contenido original; entre otros vistos).

A primera vista resulta evidente el grado de "vaguedad"
con el cual esta disposición brinda contenido a las bases
sobre las cuales se erige todo límite al derecho autoral,
lo cual no constituye por sí una crítica pues
aún cuando no falte a la verdad, aquello cumple con al
menos dos fines: 1º Permite su adecuación tanto en la
legislación de países de tradición latina
como ante países del common law; 2º Deja
abierta la posibilidad futura de una regulación de
excepciones para el entorno digital.

Con posterioridad a la última revisión del
Convenio de Berna, se vuelve sobre esta disposición de
"límites y excepciones", con el Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor de 1996, el cual reitera los lineamientos
genéricos de aquella por medio de su art.10 inc.1, para lo
cual determina: "Las Partes Contratantes podrán prever, en
sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones
impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras
literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en
ciertos casos especiales que no atenten a la explotación
normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor". Se incluye también
la "Declaración concertada respecto del Artículo
10" cuyo fin es otorgarle la potestad a las Partes Contratantes
para la aplicación y ampliación de limitaciones y/o
excepciones en el entorno digital, siempre de conformidad con el
Convenio de Berna y las reservas que allí hubieren
efectuado.

Por su parte, resulta de interés notar que el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), de 1994, si
bien redunda en torno a la letra de las condiciones previamente
mencionadas143, reemplaza como sujeto de protección al
"autor", para incorporar directamente al "titular de los
derechos", lo cual implica engrosar la lista de personas
(física/jurídica) a cuya defensa de intereses se
apunta además del autor, como ser: herederos o derecho-
habientes, sociedad colectiva, y muy particularmente industrias
culturales como editoriales, discográficas y
cinematográficas las cuales detentan por lo general los
derechos del creador144. A su vez, amplía la naturaleza de
excepciones admisibles, puesto que el Convenio de Berna
sólo se limita a casos de "reproducción" para obras
literarias y artísticas. Así dispone su art.13:
"Los Miembros circunscribirán las limitaciones o
excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados
casos especiales que no atenten contra la explotación
normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del titular de los derechos". Su
observancia se torna obligatoria para los países miembros
de la OMC (Organización Mundial del Comercio), conforme el
carácter imperativo de la palabra
"circunscribirán", diferente de los vocablos "permitir" o
"podrán" de los otros tratados. En consecuencia en el
hipotético caso de que se conforme un grupo especial en el
marco de la OMC, motivo de la infracción al acuerdo, y el
país denunciado no quiera justificar su normativa interna
ante aquél, el "criterio triple" del art.13
constituirá un argumento válido para eximirse dicho
estado de ser objeto de sanciones económicas, siempre que,
hubiere cumplido con las condiciones que de él
surgen.

Si nos avocamos a la legislación interna de los
estados que comparten esta política regulatoria, se
podrá considerar el caso de la Unión Europea la
cual por medio de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo
y el Consejo se incorporó el test en su
art.5.5145, lo cual supone una invitación a los
países miembros para que se incorpore a su orden positivo
interno al tiempo que constituye un ejemplo factible de ser
imitado. Sin embargo, el pragmatismo de este método a
nuevas formas de aplicación está aún por
verse, lo que no quita su lógica prometedora.

Por último se suma a lo expuesto el art.10 del
Convenio de Berna sobre "libre utilización de obras en
algunos casos" que en referencia a las obras escritas, dispone en
su inc.2: "se reserva a las legislaciones de los países de
la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que
se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de
utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin
perseguido, las obras literarias o artísticas a
título de ilustración de la enseñanza por
medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras
o visuales, con tal que esa utilización sea conforme a los
usos honrados"146. Se interpreta que
tal disposición tiene por objeto a la enseñanza en
todos sus niveles, impartida en instituciones educativas y
universitarias ya sea municipal, estatal o privado y cuyo fin es
promover mediante una limitación al derecho de autor, la
difusión del conocimiento pero sujeto su ejercicio a los
"usos honrados" (lo razonablemente aceptado por los usos
sociales), similar por cierto al fair use, esto es: con
un fin carente de lucro (no comercial), académico,
según el porcentaje de la obra utilizada y limitado al
ámbito educativo a partir de su uso únicamente en
las instituciones mencionadas147.

8. Sobre la prueba de los tres criterios:
nuevas pautas de interpretación.- Presta a un debate
significativo las últimas etapas exigidas por el art.9
inc.2 del Convenio de Berna y tratados concordantes, sobre
cuándo es válida la concesión de una
excepción al régimen de la propiedad intelectual
referida a las obras del autor.

Corresponde aclarar qué es lo que se entiende por
"explotación normal" de una obra, lo cual puede llegar a
constituir un factor altamente subjetivo de interpretación
aún cuando se admita en forma tácita que se refiere
a un aspecto económico, y esto es así, por el grado
de confusión al que se presta el término: "normal".
Del mismo modo, el "perjuicio injustificado" lejos está de
constituir un requisito claro en aras a su cumplimiento. Sumado a
ello, una correcta interpretación demandará la
necesidad de evitar juicios infundados motivo de un razonamiento
sesgado por factores excluyentes (como ser exclusivamente
económicos o gramaticales), y además la de enmarcar
el texto internacional en análisis (y sus concordantes en
la materia) de acuerdo con la regla hermenéutica del
art.31 ("regla general de
interpretación"148) y art. 32
("medios de interpretación complementarios") del Convenio
de Viena sobre el derecho de los tratados
(1969)149, cómo guía de
comprensión objetiva.

Sentado aquello, para arribar a un esclarecimiento (como
mínimo inicial), se toma como referencia el informe
desarrollado por el Grupo Especial (establecido el 26/05/1999)
que fue encargado de examinar el asunto "Estados Unidos –
Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de Autor de los
Estados Unidos"150, del año
2000. En este caso la Comunidad Europea solicitó al
Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC,
la conformación de aquél a fin de que examinara la
procedencia o adecuación de la legislación
estadounidense en materia de derechos de autor (copyright) con el
TRIPS y también, por consiguiente, con el Convenio de
Berna. La ley de Copyright de los EE.UU. determina
ciertas exenciones denominadas de "uso doméstico" y
"empresarial" por las cuales se exonera del pago a los autores
por ciertas transmisiones públicas de obras musicales "no
dramáticas" (a través de la radio por lo general),
llevadas a cabo en establecimientos comerciales, ya sea
minoristas como bien aquellos que prestan servicio de comida y
bebida, pero estando sujeto el ejercicio de la exención a
una determinada extensión máxima de superficie que
puede ocupar el establecimiento (Ej.: para uso de comercio
minorista es: 186m2) aunque, aún cuando se excediese se
podrá ser beneficiario sólo si el aparato de
transmisión es del tipo utilizado habitualmente en los
hogares privados. Motivo de todo ello la Comunidad Europea
entendió que mediaba una infracción esencialmente
al párrafo 1ero del art.9º del Acuerdo sobre los
ADPIC (aplicación de arts.1 a 21 del Convenio de Berna),
conjuntamente con art.11, párrafo 1ero, punto (2) y
art.11bis, párrafo 1ero, punto (3) del Convenio de Berna
(sobre el derecho exclusivo del autor a autorizar la
comunicación o transmisión pública de su
obra). El argumento de EE.UU. por su parte se basa en el art.13
del Acuerdo sobre los ADPIC, referente a "limitaciones y
excepciones" del derecho de autor y la adecuación correcta
del triple criterio a su normativa local en análisis, para
lo cual el Grupo Especial hace un análisis particular en
el párrafo 6.97 y siguientes del informe. Bajo la
óptica de la doctrina de las "pequeñas excepciones"
(nacida del art.9º inc.2 del Convenio de Berna),
aquél manifiesta que las tres condiciones tienen
carácter "acumulativo", es decir, ante la falta de alguna
de ellas el resultado será la inefectividad de toda
excepción o limitación reconocida por
legislación nacional al amparo del art.13
mencionado.

A continuación se acompañan algunos
argumentos vertidos por el Grupo Especial en torno a estos
criterios:

I) "Determinados casos
especiales"151: la excepción o
limitación tiene que estar bien definida y ser de
aplicación limitada (aspecto cualitativo) o de alcance
restringido (aspecto cuantitativo) conforme la
interpretación del vocablo "especial", por lo sugiere un
ámbito reducido así como un objeto
característico; además, el "caso" podrá
describirse de acuerdo con quienes son los beneficiarios de la
excepción o, por el equipo utilizado o, la naturaleza de
la obra u otros factores.

II) "Que no atente contra la explotación normal
de la obra": en primer lugar implica la consideración de
la totalidad de derechos exclusivos del autor en relación
a la "obra" como un todo, y no sólo alguno de ellos.
Aún más, no se justifica que un posible acto atente
contra la explotación normal de un determinado derecho
exclusivo porque ese mismo acto reporte mayores ingresos en el
ejercicio de otros derechos, para ello basta considerar el caso
de que se concedan licencias sobre ciertos derechos exclusivos,
supuesto en el cual, habría al menos un licenciatario
perjudicado y otro/s favorecido/s. En segundo lugar el
término "normal" brinda una doble connotación: a)
de carácter empírico: se toma en cuenta la
explotación que es regular, usual, típica u
ordinaria; b) de carácter normativo (según su
ajuste a un tipo o norma). Además de las formas de
explotación que generan ingresos importantes actuales ha
de considerarse como normal la explotación que
potencialmente pueda tener la obra, dado que las condiciones
comerciales y tecnológicas que hoy prevalecen en el
mercado pueden variar en un futuro, y aún cuando este
recaudo suponga caer en el peligro de la "especulación".
Ahora bien, ¿Cuándo media una afectación?,
se sostiene efectivamente que "…una excepción o
limitación a un derecho exclusivo en la legislación
nacional llega a atentar contra una explotación normal
(…) si las utilizaciones, que en principio están
comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de
la excepción o a la limitación, entran en
competencia económica con las formas en que los titulares
de derechos consiguen normalmente un valor económico de su
derecho de obra (…) y por lo tanto los priva de percibir
utilidades económicas importantes o
apreciables".152

III) "Ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del titular de los
derechos"153: en este caso es
necesario prestar una conceptualización de los siguientes
términos: 1) "intereses": consiste en un derecho o
título legal a un bien o el uso o beneficio de un bien, lo
que supone una extensión del significado a aspectos que no
se encierran únicamente en un provecho o menoscabo
económico ya sea real como también potencial; 2)
"legítimo": corresponde al rasgo lícito otorgado
por el orden positivo a través de su reconocimiento por
norma jurídica y su debida protección de
conformidad con los derechos exclusivos (de estar comprometidos);
3) "perjuicio": denota por efecto una lesión o
daño; 4) "injustificado": supone la necesidad de
proporcionalidad entre el fin perseguido y el perjuicio
ocasionado. Se excluye de la aclaración lo referido a
"titular de los derechos" (el cual no obstante, fue tratado en el
acápite anterior – punto 7). Luego de delimitar, al
menos de manera superflua, los alcances del significado de cada
término en relación al tratado, y aún cuando
la palabra "intereses" tiene una connotación no
exclusivamente económica, el Grupo Especial considera que
media "perjuicio injustificado" cuando una excepción o
limitación causa o puede causar una pérdida de
ingresos injustificada al titular del derecho de autor, y para
ello toma como prueba la información sobre las condiciones
de mercado que fueron presentadas por las partes.

Sin ánimo de caer en una tautología de lo
expuesto, otros planteos han de adicionarse a lo resuelto en la
cuestión precedente, puesto que aún con los
fundamentos acompañados por el Grupo Especial154, quedan
aún ciertas lagunas por resolver con el fin de adunar
pautas de comprensión, en particular respecto de los
puntos II y III. En efecto, la interpretación sobre
"explotación normal" dada en el caso "…implica un
número importante de supuestos peligrosos (…)
podría imponer un statu quo e impedir toda
extensión de las excepciones a situaciones nuevas no
previstas textualmente, pero que podrían entenderse en
razón del espíritu del texto" y quizás
más azaroso resulte la referencia a las explotaciones
potenciales de la obra puesto que "corre el riesgo de paralizar
excepciones cada vez que una evolución técnica
permite el control de ciertas utilizaciones no controlables con
anterioridad, dando como consecuencia la posibilidad de
creación de nuevas posibilidades de
explotación"155, y a esto debe
añadirse la advertencia antes dada en relación a
los estudios que se refieran al "impacto económico", en
este caso, de la excepción concedida, motivo de su
relativa fidelidad a las condiciones reales del mercado,
peor aún, cuando tiendan a sondear sobre resultados
potenciales ya que la cuantificación del valor
económico del perjuicio futuro es a todas luces una
presunción falible que daría lugar, de tomarse como
prueba suficiente, a una incipiente inseguridad jurídica
desfavorable para los beneficiarios comprendidos en la
excepción, por lo que es justo aseverar: "No es concebible
que la inseguridad jurídica sea aceptable cuando beneficie
a los titulares de derechos e inaceptable cuando beneficie a los
usuarios"156.

Para el caso de la tercera etapa, el perjuicio tiene que
ser "injustificado", es decir no motivado, ausente de razones
convincentes o carentes de proporcionalidad. Lo que importa hacer
notar es que la utilización del término
"injustificado" influye categóricamente en la
extensión del "perjuicio" al que se alude, ya que a
contrario sensu, se admitirían perjuicios
"justificados". Por ello se considera que "el titular del derecho
no debe tener el poder de controlar todas las
utilizaciones de sus obras, en virtud de que algunos perjuicios
están justificados por la consideración de algunos
valores que se estiman superiores a los intereses del titular del
derecho"157. En esta línea, el
valor superior por excelencia lo constituye el "fin social" que
se le asigna al derecho de autor como promotor del
conocimiento.

Asimismo y en otro orden de ideas, cada una de las
"condiciones" examinadas ¿cómo deben ser tratadas
en su conjunto?, puede mediar un doble tratamiento: a) el informe
descrito anteriormente apelaba a su consideración en forma
de "etapas", lo que quiere decir que su estudio y
aplicación debe ser hecho "paso por paso", lo cual implica
un tratamiento restringido de acuerdo al orden que surge del
texto de marras; b) las condiciones pueden ser tomadas en forma
de "criterios" que han de tomarse como referencia a fin de
sopesar los intereses en disputa, apelando a un equilibrio
"justo".

Con todo, el legislador nacional hará bien en
reparar sobre estas dificultades. Justamente, será
imprescindible un debate parlamentario minucioso ante el
tratamiento de un proyecto de ley abocado al ordenamiento
positivo interno cuyo objeto sea la creación de
excepciones al derecho de autor no sólo para verificar la
concordancia de aquél al precitado "test de las
tres etapas"; también se requerirá una tarea de
elaboración particular que se expida sobre los alcances
específicos de cada una ellas, en particular las dos
últimas (las que prestan mayor desconcierto), de modo tal
que una vez hecho ley se evite un grado elevado de
discrecionalidad por parte del juez cuando deba tomar
conocimiento de litigios nacidos de la nueva normativa, aunque un
mínimo de maniobrabilidad será forzoso (y es lo
deseable) dado que tampoco se podrá pretender dotar al
legislador de una omnipresencia absoluta que garantice que
aquél ha podido considerar la totalidad de casos
particulares y sus variantes frente a la aplicación de la
nueva norma.

En este sentido, adhiero a la postura de considerar las
condiciones del art.9º inc.2 del Convenio de Berna (y
concordantes) como "criterios", al tiempo que disiento de una
consideración exclusivamente económica en torno a
la existencia del "perjuicio injustificado" en los intereses
legítimos del titular de los derechos, toda vez que
aquello supondría dejar fuera de estudio los intereses
también legítimos de los usuarios/consumidores
amparados por el derecho de acceso a la cultura, razón por
la cual se reitera, como pauta de interpretación a la que
se aspira, el precitado "Principio de complementariedad de los
aspectos económicos y culturales del desarrollo"
(art.2º inc.5) de la Convención sobre la
protección y promoción de la Diversidad de las
Expresiones Culturales, de la que es parte la República
Argentina. Aún más, aquella dispone en su art.20
que las partes deberán cumplir de buena fe las
obligaciones nacidas de ella y por ende, sin subordinarla:
"cuando interpreten y apliquen los demás tratados en los
que son Parte o contraigan obligaciones internacionales,
tendrán en cuenta las disposiciones pertinentes de la
presente Convención" (conf. inc.1-b). En cuanto a tal
disposición, aquella renuncia a determinar una
jerarquía entre derechos de distinta naturaleza como ser
el derecho del autor y el de acceso a la cultura en caso de una
potencial colisión, por lo que conforme palabras de la
Dra. Navarrete "la solución adoptada (…) no
será suficiente al no establecer una jerarquía
dónde los derechos culturales tengan reconocido un lugar
por encima de los derechos de las
empresas"158. Se suma a ello que la
Convención determina un procedimiento de
conciliación en el marco de la UNESCO (art.25 y Anexo) a
cargo de la "Comisión de conciliación" (creada
ad-hoc), para el caso de existir controversias con
relación a la interpretación o aplicación de
su articulado, aspecto que resulta de sumo interés si se
tiene en cuenta lo hasta aquí plasmado respecto a las
dificultades que presentan las excepciones y limitaciones al
derecho de autor y las condiciones a cumplir para su procedencia.
A la fecha no ha habido planteos en este sentido, lo que no quita
que en un futuro inmediato, los "fallos"159
de la Comisión ante posibles controversias,
podrían constituir valiosos aportes de cara al
esclarecimiento de estas "lagunas de interpretación
normativa" (siempre que los informes se hagan públicos),
más aún cuando las disposiciones de la
Convención prestan, como se ha expuesto, a tomarlos como
una guía novedosa de sopesar los derechos en
pugna.

9. Consideraciones finales: proyecto de reforma.-
Consecuentemente a todo lo expuesto ut-supra, es
plausible proponer un proyecto de reforma que observe las
complejidades analizadas previamente, y en particular, otorgue
aquél una garantía de ejercicio legítimo a
los sujetos del derecho de acceso a la cultura en su faz
pasiva160, contrastable por su parte, con los intereses de los
autores y titulares de derecho del régimen actual el cual
es considerado en este trabajo como "perfectible", es decir,
pasible de ser readecuado positivamente a los desafíos que
ha despertado la modernización de la sociedad en el campo
de la propiedad intelectual, mediante las nuevas formas de acceso
a través de medios tecnificados y tecnológicamente
evolucionados. Para ello, el proyecto tendrá por destino
preferente a las obras literarias-científicas de toda
naturaleza y extensión en formato escrito, y en forma
secundaria a las obras artísticas, dado el límite
del objeto al cual apuntan las reformas a proponer. Según
se desprende de las definiciones que acompaña el art.36 de
la actual ley 11.723, el término "obras literarias"
comprende a la "poesía, cuento, novela, filosofía,
historia, ensayos, enciclopedias, diccionarios, textos y todos
aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinen para
expresar conocimientos e ideas de interés universal o
nacional". Por su parte, por "obras científicas" se alude
a los "tratados, textos, libros de divulgación,
artículos de revistas especializadas, y todo material
relativo a la ciencia o la tecnología en sus diversas
ramas".

La propuesta será dividida en dos grupos a
saber:

a) Excepciones al derecho de autor a favor de
bibliotecas, archivos, centros de documentación,
instituciones científicas y/o educativas.

b) Excepción al derecho de autor para uso
personal, con fines de enseñanza, investigación u
académicos en conjunción con causales de
procedencia de la doctrina del fair use.