El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual

Introducción

La propiedad intelectual se refiere en términos
extensos a todas las creaciones cuyo origen es el ingenio
humano. La misma suele dividirse en dos grandes ramas
como ser el "Derecho de Autor" y la "Propiedad Industrial". El
primero (sin perjuicio del segundo), tiende en el plano
jurídico a la protección de bienes
inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo cuyo distintivo básico yace en la
originalidad. Aquél es el que presenta en tiempos
actuales grandes desafíos en lo que se refiere a su
correcta regulación y hace al objeto del presente trabajo,
mediante una concreta propuesta de reforma legislativa que torne
un obrar masivo – tipificado, antijurídico y punible
– por necesidades justificadas, en un ejercicio
legítimo del derecho sin vulnerar los principios base del
derecho de autor.

En consecuencia, la máxima distinción de
los alcances de esta tesina, reside en torno a la
interacción del Derecho de Autor frente al Derecho de
Acceso a la Cultura desde la perspectiva de este último
derecho humano, por medio de un análisis pormenorizado de
los problemas que experimentan instituciones cuyo rol es
garantizar el acceso a los bienes culturales (bibliotecas,
archivos, centros de documentación, entre otros), del
mismo modo que en forma individual, los sujetos activos de la
leyes nacionales 11.723 (puntualmente art.72 inc. a), denominada
"Régimen Legal de la Propiedad Intelectual", y 25.446,
denominada "del Fomento del Libro y la Lectura", ven disminuidas
sus facultades de uso sobre las obras de autor que gozan de
protección, debido a la rigidez que presentan aquellas en
su aplicación.

Motivo de ello, la hipótesis principal que se
sostiene en primer orden, tiende a afirmar que:

"La existencia mínima de excepciones en la
aplicación de la ley 11.723, en particular restricciones
de carácter no remunerativas que exoneren de
responsabilidad al usuario de obras literarias,
científicas o artísticas, con fines educativos y/o
de investigación sin previa autorización de su
autor y pago por dicho derecho, atenta contra el derecho de
acceso a la cultura y su difusión" En segundo orden, y
a colación de lo anterior, se presentan como
hipótesis secundarias algunas afirmaciones que, dado su
principio accesorio, se encuentran unidas a la
principal:

1) La aplicación del art.9D párr. 2do, del
Convenio de Berna y por ende, reforma de la ley nacional 11.723
(Propiedad Intelectual), dará lugar a la promoción
de la cultura y un debido acceso a ella.

2) Los límites excesivos con que cuenta la ley
N° 11.723 para la explotación/uso de una obra
protegida vulneran el funcionamiento de los servicios
bibliotecarios como consecuencia de la ausencia absoluta de
excepciones a su favor.

3) La protección dada al autor de una obra
literaria/científica/artística por la normativa
vigente sin regular la situación particular de las obras
huérfanas, hace lícitamente imposible su
difusión, generando una perdida en el patrimonio
cultural.

4) La "originalidad" como presupuesto de existencia de
la protección reconocida por el derecho de autor, guarda
un estrecho vínculo en su origen con la inspiración
que nace y crece con el debido acceso a la cultura y hace por
tanto necesaria, una re-definición de sus
alcances.

Con el fin de contrastar estas deducciones, el trabajo
toma como referencia una amplia variedad de bibliografía
actualizada, la cual comprende como base documental:

Y Análisis de instrumentos jurídicos
(nacional / extranjero / internacional), sobre los cuales se
realiza una traducción del inglés al
español, caso de normativa estadounidense para fines de
derecho comparado; Y Recolección de doctrina y
jurisprudencia (nacional / internacional). En este caso puntual,
el trabajo se vale de:

– Libros: tanto de autores nacionales reconocidos en la
materia (Lipszyc, Goldstein, Emery, Villalba, Busaniche, entre
otros), como extranjeros que tratan de manera profundizada el
Derecho de Acceso a la Cultura (Navarrete, Lessig, Stallman,
entre otros).

– Artículos especializados: en su mayoría
publicados en la revista jurídica La Ley por autores
nacionales, entre otros.

– Estudios de investigación: de manera
fundamental, se hace uso de estudios especiales que fueron
encomendados por UNESCO y la OMPI a diversos especialistas de
distintas nacionalidades. Sólo en algunos casos se acude a
estudios que no provienen de estos organismos.

Y Lectura y transcripción de documentos no
jurídicos: conferencias / ensayos / opiniones.
Última fuente de manera excepcional, con fines de
complementar la información agregada.

La metodología de trabajo empleada por ende,
versa sobre un desarrollo esencialmente descriptivo de la
problemática tratada, a través de la
aplicación de un método mixto inductivo-deductivo,
sobre ciertos aspectos que nutren a la cuestión, desde la
evaluación de las incidencias económicas y
socio-políticas que confluyen en las relaciones entre los
estados que conforman la comunidad internacional respecto de la
regulación del derecho de autor – en cuyo caso
adquiere relevancia el uso del derecho comparado y los estudios
que se acompañan – hasta las particularidades que se
presentan en el orden nacional producto de la normativa vigente
en contraste con ciertos derechos humanos individuales como ser
el acceso al conocimiento, cultura y educación, como
estadios previos para una íntegra libertad de
expresión, elementos que en su conjunto son indispensables
para una vida digna, y esto motivo de la concepción del
derecho que se adopta en el presente, en particular, su correlato
y adecuación al medio social y su incipiente
vínculo al bien común.

En cuanto a la estructura de desarrollo del trabajo y
con el objeto de lograr una dinámica comprensible a modo
de guía, el presente se divide en tres (3) grandes
capítulos, ha saber:

Capítulo I): se delimitan las
características esenciales que hacen al Derecho de Autor
conforme legislación nacional y normativa internacional,
de modo tal que se comprenda en un sentido abarcador su
importancia en el plano no solo de los derechos humanos sino
además su impronta en el obrar creador de los individuos
que conforman la sociedad, para lo cual, el desarrollo de
antecedentes históricos, naturaleza jurídica,
objeto y sujetos del derecho, duración de la
protección, aspectos penales y excepciones y
límites actuales son algunas de sus características
analizadas. No obstante, se acompañan también una
serie de objeciones a ciertos institutos que lo rigen, lo cual
sirve de antesala para enunciar las incidencias negativas que se
observan en la práctica y motivan los argumentos
posteriores para el advenimiento de una reforma legislativa en la
materia.

Capítulo II): exclusivamente se desarrolla lo que
se entiende por "estado del arte", esto es, la
interrelación del Derecho de Autor frente al Derecho de
Acceso a la Cultura en el plano internacional y su
relación en el orden local, aportando al caso no
sólo aspectos jurídicos que comprende la
temática elegida, sino a su vez, cuestiones de
índole sociológica y económica que
innegablemente penetran en el campo de estudio en
análisis, los cuales constituyen las causas y fundamentos
generales de la propuesta de reforma legal que se acompaña
al final del mismo, de modo enunciativo.

Capítulo III): se expone, como última
etapa del trabajo, las causas puntuales que dan origen al planteo
de reforma de las leyes 11.723 y 25.446, en cuanto a la
creación de excepciones que comprendan la situación
actual de las bibliotecas, archivos y centros de
documentación en general frente a la regulación
vigente, junto con la problemática de las "obras
huérfanas", del mismo modo que se incluye el "uso
personal" como otro tipo de excepción frente a los
derechos reprográficos de los autores. Se acompañan
a su vez, una serie de antecedentes sobre otros proyectos ya
presentados en el Congreso Nacional junto con críticas
puntuales en cuanto a la redacción y/o extensión de
los mismos. También, con el fin de sacar provecho de la
experiencia vivida en otros países, se hace uso del
derecho comparado como mecanismo de referencia para los cambios
propuestos. Finalmente, por cada excepción sugerida, se
presenta una redacción personal del artículo a
incorporar a las leyes mencionadas, para su futuro trámite
parlamentario, las cuales se contrastan con la conclusión
final del trabajo.

El objetivo clave detrás de estos lineamientos,
el cual se reitera es de carácter revisionista para con
las normas positivas en análisis, tiene su origen en la
propia experiencia como alumno universitario y las vicisitudes en
la obtención de material de estudio actualizado y
accesible, lo cual ha servido como incentivo para una
interiorización de la temática señalada, a
modo de contribuir mínimamente a la pronta
resolución del estado de ineficacia generalizada que
observa el régimen jurídico actual. Atento esto, y
de manera adicional, del listado bibliográfico que se
acompaña al final del trabajo se transcriben los links
desde los cuales se podrá consultar por Internet una serie
de obras que se encuentran sujetas a una licencia Creative
Commons o bien, aquellas que han sido dispuestas para su
consulta por sitios oficiales autorizados para ello.

CAPÍTULO I

Derecho de
autor

– Análisis introductorio –
"Incurren en nuestra severa condenación aquellos que,
robando los escritos a los demás, los hacen pasar como
propios. Y de la misma manera, los que no sólo
utilizan los verdaderos pensamientos de los escritores, sino que
se vanaglorian de violarlos, merecen reprensión, incluso
un severo castigo como personas que han vivido de una manera
impía." Marco Vitruvio (Roma – siglo I a.C.) SUMARIO:
1. Antecedentes del Derecho de Autor. 2. Derechos de Propiedad
Intelectual: diferencias de la propiedad industrial con el
derecho de los autores. 3. Derecho de autor: sobre su naturaleza
jurídica. 4. Características del derecho de autor:
diferencias con el copyright. 5. Límites y
excepciones al derecho de los autores: ley nacional 11.723. 6. La
gestión colectiva de derechos: la sociedad de autores. 7.
Medidas tecnológicas de protección: ¿la
elusión es lícita? 8. Aspectos penales del derecho
de autor: regulación de las leyes nacionales 11.723 y
25.446. 9. La importancia del derecho de autor: su doble
incidencia.- 1. Antecedentes del derecho de autor.- A lo
largo de la historia, la preocupación relativa a la
autoría de obras intelectuales y su conservación ha
sido tema de debate y disidencia. Pese a ser un asunto
actualmente en boga dado por las implicancias de la
globalización, en particular, la expansión de las
fronteras de la información a través sobre todo del
uso de Internet como plataforma de intercambio, la
"autoría" es una concepción que ha estado presente
en la humanidad desde el surgimiento principalmente de la
escritura, luego de superada la etapa de la exclusiva
transmisión del conocimiento oralmente (con los riesgos
que conlleva el estudio de enseñanzas de forma
memorística y pérdida de contenido al pasar de
generación en generación). En un principio
señala la Dra. Delia Lipszyc "la creación
intelectual se regía por el derecho de propiedad
común. Al crear una obra literaria o artística el
autor producía una cosa –el manuscrito, la
escultura- de la cual era propietario y que podía enajenar
como cualquier otro bien material", además es importante
resaltar que "copiar y hacer circular el libro de otro autor
podían ser consideradas como loables actividades"
2. La Dra. Mabel Goldstein señala por
su parte que "el antecedente histórico más remoto
del derecho de autor se encuentra en Cicerón, quien en su
obra Los tópicos, se refirió a la 'cosa
incorpórea' como algo diferenciable de otras cosas o
bienes jurídicos."3

La creación de la imprenta por Gutenberg
potenció la difusión de ideas, de un plano reducido
de habitantes a una masificación de receptores dado por,
continúa Lipszyc, el abaratamiento de costos y la
reproducción de libros en grandes cantidades, haciendo ya
abandono del sistema de reproducción manuscrito que se
extendió por dos mil años (V a.C. – XV d.C.).
Esto dio lugar, pese al alto índice de analfabetos, a un
negocio que requería nueva regulación normativa a
fin de delimitar los parámetros dentro de los cuales se
explotaría comercialmente la difusión del
conocimiento, sin considerar en principio, el derecho moral del
autor. La primera solución histórica fue la
concesión de privilegios de imprenta, es decir, monopolios
de explotación que el poder público concedía
a impresores y libreros durante un plazo estipulado siempre que
hubieran superado la prueba de la censura, la cual
básicamente consistía en el control estatal que se
ejercía sobre doctrinas que fueran peligrosas a los
soberanos de turno. El más antiguo privilegio concedido
proviene de la República de Venecia, en 1469 a favor de
Giovanni da Spira, por un plazo de cinco años4.

En 1710, el Estatuto de la Reina Ana de Inglaterra, fue
la primer respuesta concreta a las inquietudes plasmadas por los
autores en referencia a sus derechos y a la libertad de imprenta,
donde medió una sustitución de privilegios feudales
(lo que era un monopolio de imprenta, comandado en Londres por la
Stationers Company), por el reconocimiento de derechos exclusivos
a favor de los autores por catorce años, pudiendo ser
extensibles por otro plazo igual si aún continuaban con
vida. Media posteriormente para el autor un cambio en su derecho
que, al decir la Dra. María Huerta, "le es propio por
derecho natural sin necesidad de que le sea jurídicamente
otorgado"5.

El cumplimiento de este Estatuto sin embargo no fue
inmediato, dado que el monopolio editorial sustentaba la tesis de
un derecho a perpetuidad, basándose en la jurisprudencia,
al entender que aún vigente esta regulación,
aquella era independiente de lo sentenciado por los jueces en
otras causas. Recién en 1774 a través del caso
Donaldson contra Beckett, la Cámara de los Lores
"con una mayoría de dos a uno (22 a 11) votaron en contra
de la idea de los copyrights a perpetuidad. Sin importar
cómo se entendiera la jurisprudencia existente, el
copyright estaba ahora fijado por un tiempo limitado,
después del cual la obra protegida por el copyright pasaba
al dominio público."6

Comienza a surgir por esos años, en diversos
Estados de Europa y EE.UU., legislación que tiende a
otorgarle al autor cada vez más derechos particulares. Se
observa como ejemplo claro7:

– Inglaterra (1833): sanción de la Dramatic
Copyright Act, que reconoce el derecho de
representación y ejecución pública de las
obras. Luego se regularía la protección sobre obras
artísticas (1862) y musicales (1882).

– España (1763-1764): el rey Carlos III dispuso a
través de real ordenanza la facultad exclusiva que tiene
el autor de imprimir su obra, privilegio que luego de su muerte
se extiende a sus herederos.

– Francia (1777): se dictaron seis decretos emanados de
Luis XVI por los cuales se "reconoció al autor el derecho
de editar y vender sus obras y se crearon dos categorías
diferentes de privilegios", una para editores y otra reservados a
los autores. Posteriormente en 1789 la Asamblea Constituyente de
la Revolución derogó los mismos y dictó
recién en 1791 el decreto 13-19 complementado por el
decreto 19-24 de 1793. Ambos fueron de importancia al beneficiar
al autor con el derecho exclusivo de representación,
distribución y venta, haciendo abandono de la
filosofía focalizada en las restricciones a la copia, de
la Reina Ana.

– Estados Unidos de América (1790): la ley
federal de copyright siguió el modelo
inglés.

La inclusión del derecho de autor en la
Constitución nacional de muchos países de finales
del siglo XVIII permitió por otra parte a los tribunales
de justicia aplicar tal derecho sin la existencia previa de una
ley específica dictada para tal efecto.

A partir de fines del siglo XIX comienza un cambio
profundo a nivel internacional con la celebración en
primer lugar de tratados bilaterales en materia de derecho de
autor entre diversos Estados, lo que devino en la
actualización de sus leyes nacionales en la materia. En el
año 1886 con la suscripción al Convenio de Berna
"Para la protección de obras literarias y
artísticas"8, los Estados
Parte pasaron a formar una "Unión internacional"
comprometida a garantizar la protección de los derechos
del autor sobre dichas obras, dando comienzo a una serie de
convenciones multilaterales que son de vital importancia para el
devenir de la propiedad intelectual, a saber:

• Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948): proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, se reconoce al derecho de autor como un derecho
humano en el art.27 inc.2 de la misma.

• Convención Universal sobre Derechos de
Autor (1952/1971): firmada en Ginebra y revisada en 1971 en
París, reafirma el compromiso de los Estados a nivel
mundial para la protección de tal derecho, agregando a su
vez, a las obras científicas dentro de dicho
marco.

• Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966): se receptan
los principios del art.27 de la Declaración Universal de
1948, en el art.15, inc.1 (c).

• Convenio que establece la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (1967): firmado en
Estocolmo, da origen a la OMPI a fin de mejorar la
comprensión y colaboración entre los Estados
miembros para la estimulación de la actividad
creadora y protección de la propiedad
intelectual.

• Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio – 1994): también conocido por sus siglas en
inglés: "TRIPS". Se llevó a cabo en Marrakech,
Marruecos, y tiene en principio por objeto, evitar que en el
marco del Sistema Multilateral de Comercio, las medidas y
procedimientos destinados a la aplicación y
regulación de los derechos de autor no se tornen en un
obstáculo para el comercio legítimo.

• Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor (1996): conocido por sus siglas en inglés como
"WTC", innova en materia de regulación internacional al
considerar el impacto ocasionado por las tecnologías de la
información y comunicación (TIC). Pondera la
protección dentro del marco de los derechos de autor de:
programas informáticos / sistema de base de datos /
medidas tecnológicas de protección / entre
otros.

Respecto a los tratados internacionales regionales, es
de importancia mencionar que en lo que hace a la propiedad
intelectual en materia "literaria", se observan los siguientes
acuerdos:

Tratado de Montevideo sobre Propiedad Literaria y
Artística (1894); Convención sobre la
Propiedad Literaria (Buenos Aires – 1910);
Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en
obras literarias, científicas y artísticas
(Washington – 1947) En cuanto al derecho interno argentino, se
considera en primer orden la Constitución Nacional que en
su art.17, 5ta oración, expresamente determina: "Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley".
Así, desde mitad del siglo XIX y hasta 1933, "se
presentó una serie –bastante numerosa- de proyectos
legislativos cuyo objetivo fue la regulación del derecho
de autor; si bien no todos prosperaron, dos de ellos dieron como
resultado la ley 7092 del 23 de septiembre de 1910 y la ley 9510
del 10 de octubre de 1914, ambas insuficientes, por lo que
finalmente, fueron derogadas por la ley 11.723, publicada el 30
de septiembre de 1933"9. Ya en 1994,
la reforma constitucional en principio no modificó lo
dispuesto en la materia por el art.17, no obstante en la parte
orgánica, sobre las "Atribuciones del Congreso", art.75
inc.19, última parte, se dispuso:

"dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creación y circulación de las
obras de autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales", lo cual bien puede interpretarse
como una complementación.

2. Derechos de Propiedad Intelectual: diferencias de
la propiedad industrial con el derecho de los autores.- Es
preciso puntualizar que los derechos de propiedad intelectual se
encuentran categorizados en dos ramas definidas de diferente
naturaleza: "derecho de autor" y "propiedad industrial". Al
respecto la especialista en la materia, Dra. Delia Lipszyc,
determina que "mientras algunos se originan en un acto de
creación intelectual y son reconocidos para estimular y
recompensar la creación intelectual (derecho de autor),
otros, medie o no creación intelectual, se otorgan con la
finalidad de regular la competencia entre productores (propiedad
industrial)"10. En este sentido, las
patentes, marcas, dibujos y modelos industriales así como
la protección dada contra la competencia desleal son
materia de regulación del derecho de propiedad industrial.
Mientras que, las obras literarias, musicales, científicas
y artísticas, en un sentido abarcador, lo son para el
derecho de autor. Ambos no obstante, tienen por objeto bienes
inmateriales.

La Convención de Estocolmo de 1967, enmendada en
1979, que como se dijo diera origen a la OMPI, brinda una
conceptualización general de lo que se entiende por
"propiedad intelectual". A partir de su art.2° determina "que
a los efectos del presente Convenio se entenderá por
Propiedad Intelectual los derechos relativos:

– a las obras literarias, artísticas y
científicas (derecho de autor), – a las
interpretaciones de los artistas intérpretes y a las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las
emisiones de radiodifusión (derechos conexos), –
a las invenciones en todos los campos de la actividad humana
(derecho de patentes), – a los descubrimientos
científicos (derecho de los científicos),
– a los dibujos y modelos industriales (derecho de dibujos y
modelos industriales), – a las marcas de fábrica, de
comercio y de servicio, así como a los nombres y
denominaciones comerciales (derecho de marcas), – a la
protección contra la competencia desleal, y todos los
demás derechos relativos a la actividad intelectual en los
terrenos industriales, científico, literario y
artístico (disciplina de la competencia
desleal)."11

Si bien las diversas materias comprendidas en los
derechos intelectuales tienen su propia área de
regulación, no es posible una completa separación
dado los elementos homogéneos que se pueden presentar en
el desarrollo de la labor inventiva humana, por ejemplo y como
puede suceder a menudo, caso de dibujos y modelos industriales en
contraposición a las obras artísticas. Empero la
distinción en dicho caso podría estar dada por la
aplicación material o no de la expresión u obra
artística en un producto, ornamento, u otros supuestos.
Sin embargo se agrega que, conforme Goldstein, "la
expresión derechos de autor indica una referencia
exclusiva a los derechos humanos, motivo por el cual no se puede
hablar de sinonimia entre esta expresión y la de
propiedad
intelectual"12.

Pese a estas distinciones, el trabajo tendrá
únicamente en cuenta dentro del espectro de "derechos
intelectuales", la normativa vigente (nacional/internacional)
referida exclusivamente al "derecho de autor", excluyendo la rama
puntual de "derecho de propiedad industrial", haciendo uso no
obstante del término genérico "propiedad
intelectual", pero siempre referido al primer supuesto salvo
aclaraciones expresas.

3. Derecho de autor: sobre su naturaleza
jurídica.- Como primer supuesto se entiende, conforme
manifiesta Lipszyc, que el derecho de autor "reconoce en cabeza
del creador de dichas obras intelectuales facultades exclusivas,
oponibles erga omnes, que forman el contenido de la
materia", las cuales se dividen en dos derechos13:

Derecho moral: se trata de "facultades de
carácter personal" (por ende, extrapatrimonial),
en principio ilimitadas, que tutelan la "personalidad del autor
en relación con su obra" a fin de garantizar (y respetar
con el reconocimiento) sus "intereses intelectuales".
Aquél comprende siguiendo a Lipszyc:

– Derecho de divulgación: se refiere en
particular, a la facultad de optar por la no publicación
de la obra manteniéndola "reservada en la esfera de su
intimidad".

– Derecho al reconocimiento: es decir, distinguir su
"paternidad intelectual" respecto de la obra.

– Derecho a la integridad y respeto de su
creación: la no modificación, alteración,
adulteración, o vulneración de su obra,
garantizando la conservación del contenido original salvo
que mediará expresa autorización en
contrario.

– Derecho de arrepentimiento: se refiere al retiro de la
obra del circuito comercial por cuestiones libradas a la voluntad
exclusiva de su autor, por ejemplo por "cambio de
convicciones".

Derecho patrimonial: su contenido claramente es de
carácter económico, de duración limitada,
basado en la "explotación de la obra", a fin de redituarle
al autor un beneficio pecuniario. Su ejercicio es personal o por
tercero autorizado para la:

– Reproducción: en soporte material a
través de edición, reproducción
mecánica, digital, etc.

– Comunicación pública: por la vía
oral a través de ejecución pública,
radiodifusión (radio–televisión),
exposición, recital, lectura, etc.

– Transformación: implica una readaptación
o modificación de la obra.

Esta composición de derecho doble, unido sobre el
eje común del derecho de autor, al menos conforme se
sostiene actualmente por parte de la doctrina a través de
la Teoría de los derechos intelectuales, es lo
que permite distinguir a aquél del denominado "derecho
real", al concebir la existencia de un derecho de orden personal:
el derecho moral. Así lo sostiene por ejemplo la Dra.
María Huerta, quien expresa: "las diferencias entre los
derechos intelectuales y el derecho real de dominio son varias y
profundas: pero la más importante es la presencia del
derecho moral"14.

En el orden nacional, la ley 11.72315 no hace una clara
distinción entre ambos derechos que conforman la propiedad
intelectual, sin perjuicio de ello, la doctrina ha identificado
que en lo que se refiere a derecho patrimonial,
aquél es reconocido a partir de su art.2°: "el derecho
de propiedad de una obra científica, literaria o
artística, comprende para su autor la facultad de disponer
de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y
exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de
adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla
en cualquier forma". Mientras que, más difícil ha
sido lograr una identificación del derecho moral
en la normativa vigente, aunque a mediado una asertiva
vinculación de aquél con el art.52 de la ley
nacional, la cual expresa: "Aunque el autor enajenare la
propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la
fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias
o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o
seudónimo como autor". Sin perjuicio de ello, el Convenio
de Berna en su art.6 bis determina la existencia del derecho
moral en forma independiente del derecho patrimonial.

En cuanto a las características de los derechos
que comprende el derecho moral, agrega Goldstein, "son
inalienables, irrenunciables, inembargables, inejecutables e
inexpropiables a favor del autor y más allá de la
negociación que hubiera efectuado sobre su obra, son
consideradas normas absolutas e inherentes a su persona; por lo
tanto inderogables por acuerdo de
partes"16. Por ejemplo, en la
transmisión de dominio de una cosa corpórea a
través de la venta conforme a las reglas del derecho
interno (civil- comercial), no existe el arrepentimiento por
exclusiva voluntad del enajenante aún cuando medie pago de
daños y perjuicios (salvo supuestos particulares como
incluir una cláusula de retroventa en el contrato de
compra-venta, donde no obstante la voluntad no es exclusiva sino
que media un consentimiento mutuo de ambas partes). Diferente es
el caso del derecho de autor, donde la transmisión de los
derechos patrimoniales como ser la explotación
económica de la obra por tercero, no es permanente, y el
arrepentimiento opera como un acto lícito (sin perjuicio
de una indemnización al afectado). No obstante la
distinción, el Dr. Guillermo Borda señalaba que
"Esta dicotomía entre derecho patrimonial y moral de autor
sólo puede aceptarse para facilitar la exposición
del tema y para sistematizar las distintas facultades emanadas
del derecho de autor. Pero sustancialmente, éste es uno.
Lo que la ley protege es la creación, la obra intelectual.
Y lo hace porque es una emanación de la personalidad; un
parto espiritual, un desprendimiento —casi diría un
desgarramiento— del artista o científico. Es decir,
que el fundamento de la protección legal está
más allá, es más profundo que lo meramente
patrimonial. Aunque también se protege las derivaciones
patrimoniales de la creación artística o
científica; pero lejos de ser este derecho patrimonial lo
esencial, no es sino una derivación o consecuencia de la
protección integral al artista o científico y su
obra"17.

Esto hace a la naturaleza jurídica del derecho de
autor, y aún cuando otras teorías conformen
perspectivas doctrinales divergentes18, el objetivo de este
trabajo no es abordar la complejidad del caso, dado los
límites del mismo. Sin embargo, es dable advertir la
dicotomía entre la "propiedad común" propia de los
Derechos Reales, y aquella que surge de la llamada "propiedad
intelectual", poniendo el acento no sólo en la doble
concepción (moral/patrimonial) de esta última, sino
además, la no asimilación entre ambas por la
tradición jurídica argentina. Y es que, el propio
derecho positivo internacional determina una regulación
particular, con reglas propias e interpretaciones que distan al
momento de su aplicación, de ser considerados ambos tipos
de propiedad, como naturalmente iguales. Así en lo que se
refiere por ejemplo al derecho positivo estadounidense, donde
prima la concepción del copyright, el
especialista en derecho constitucional e informático,
Lawrence Lessig ha expresado: "siempre hemos tratado los derechos
en el campo de la propiedad creativa de una manera diferente a
los derechos otorgados a los dueños de cualquier otra
propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberían ser
iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra
intuición, hacer que fueran iguales debilitaría
fundamentalmente la oportunidad de crear para los nuevos
creadores. La creatividad depende de que los dueños de la
creatividad no lleguen a tener un control
perfecto"19. Basta con mencionar como
ejemplo claro lo que nuestra propia Constitución Nacional
consigna en el art.17 al determinar lo que por
interpretación parece ser una distinción de
"propiedades". La primera parte hace referencia a la "propiedad
común" sujeta al supuesto de expropiación previa
indemnización y declaración por ley de utilidad
pública, lo cual, es distinto en caso del autor/inventor
respecto de su obra/invento, cuya propiedad exclusiva está
sujeta a un plazo definido por ley interna lo que permite inferir
la no necesidad de expropiación y posterior
afectación para que aquella, cumplido el plazo, pase a
formar parte del llamado "dominio público". Por
último, si se parte desde una concepción
ius-naturalista, bien puede sostenerse que el derecho de autor no
es un "derecho natural" (en su faz patrimonial), por el
contrario, se trata de un sistema creado y regulado por el
Estado, que establece un monopolio "artificial" y "temporal" de
explotación.

4. Características del derecho de los autores:
diferencias con el copyright.- A continuación se
mencionan los elementos distintivos de este instituto, cuyo
análisis se acompaña con lo regulado por la ley
nacional 11.723 del "Régimen Legal de la Propiedad
Intelectual":

4.1. Sujeto del derecho: Se trata en principio de
una persona física, creadora de la obra,
admitiéndose sólo por excepción la
pluralidad de autores, como ser el caso de: 1) obra colectiva o;
2) en colaboración. La diferencia entre una y otra radica
en que, en el primer supuesto media una indeterminación
acerca de quiénes son los autores creadores de la obra, y
cuyo objeto de creación escapa a los mismos. Distinto es
el segundo supuesto, donde si bien existe pluralidad, la
individualización es posible por destacarse las
capacidades de los intervinientes en el proceso de
creación, y por ende, no ser factible la división
de la propiedad sin alterar la naturaleza de la obra (conforme
art.17, ley 11.723). Por otra parte, se incluye en el art.8°
de la ley de propiedad intelectual a las personas
jurídicas como sujetos de derecho, para las cuales la
extensión del plazo de protección es menor en
comparación con el de las personas
físicas.

El art.4° de la ley nacional menciona: "Son
titulares del derecho de propiedad intelectual: a) el autor de la
obra; b) sus herederos o derechohabientes; c) los que con permiso
del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan
sobre la nueva obra intelectual resultante; d) las personas
físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados
para elaborar un programa de computación hubiesen
producido un programa de computación en el
desempeño de sus funciones laborales, salvo
estipulación en contrario". No obstante se distingue
dentro de la clasificación la no asimilación total
entre autor-titular, puesto que no es lo mismo quien es
efectivamente el creador de la obra y quienes se hayan facultados
para el ejercicio de los derechos que le corresponden a dicho
creador (ejemplo claro es en particular el inc. –b–).
A su vez, se diferencia autor original de autor derivado, aunque
en rigor, ambos sean autores. Por último y sin
especificarlo la ley, el inc. (d), agrega el supuesto de
creación de una obra en el marco de un contrato de
trabajo, donde si bien se concede la potestad de ejercer los
derechos de autor al empleador, no se aclara si el
carácter de "autor originario" o "creador de la obra"
también le corresponde a este, aunque en principio se
estaría en presencia de una obra de tipo
colectiva. Goldstein expone que "se puede sostener que
en la obra colectiva los autores reales han hecho una
cesión legal del ejercicio de sus derechos al organizador
de la misma, aunque la ley no lo diga
expresamente"20. En este sentido el
art.16 de la ley nacional expresa "Salvo convenios especiales los
colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los
colaboradores anónimos de una compilación
colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su
contribución de encargo y tendrán por representante
legal al editor".

4.2. Objeto del derecho: La creación
intelectual, en particular, obras que revistan originalidad
o individualidad sobre el "producto de la
creación"21, son el objeto de
protección por excelencia del derecho de autor. Comprende
como se dijo, una doble custodia: moral/patrimonial. Se aclara
que la protección jurídica que brinda este
instituto recae sobre la obra, entendida esta como "la
expresión personal de la inteligencia que desarrolla un
pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene
originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser
difundida y reproducida"22. De lo
dicho surge que lo que resguarda la ley es la
expresión del autor, no la idea.
Así, en el ámbito internacional, el art.2° del
WCT (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), puntualiza: "la
protección del derecho de autor abarcará las
expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de
operación o conceptos matemáticos en sí" (en
idéntico sentido: art.9° inc.2 del TRIPS). Por su
parte, en el plano nacional, el art.1°, 2da parte, de la ley
11.723 aclara: "la protección del derecho de autor
abarcará la expresión de ideas, procedimientos,
métodos de operación y conceptos matemáticos
pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sí".

Se incluye dentro del objeto de protección tanto
la obra original como así también la obra
derivada de ella, pues en ambos casos media una
creación que implica un ejercicio intelectual por parte
del autor, a partir de un modo particular de expresar la idea. En
consecuencia, "puede existir creación a partir de
una obra absolutamente nueva, en cuyo caso, decimos que es
originaria, o puede haber creación a partir de una o
varias obras ya creadas, esto es, una forma original de presentar
obras existentes y; en esta ocasión, hablamos de obras
derivadas, como podría ser, por ejemplo, una
orquestación, una antología, un extracto, una
adaptación, una traducción, una
recopilación, una base de datos u
otros"23. Se aclara que a los fines
de la validez de la obra derivada, será requisito
sustancial la expresa (no tácita) autorización por
parte del autor originario, sin cuyo cumplimiento, la
creación posterior se tornaría
ilícita.

De manera extensa, el art.1°, 1era parte, de la ley
11.723 enumera de forma no taxativa las obras comprendidas dentro
de la protección que brinda el derecho de autor, en
particular las obras científicas, literarias y
artísticas que incluyen "escritos de toda naturaleza y
extensión, entre ellos los programas de computación
fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros
materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales,
dramático-musicales; las cinematográficas,
coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo,
pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o
ciencias aplicadas al comercio o a la industria; los impresos,
planos y mapas; los plásticos, fotografías,
grabados y fonogramas, en fin, toda producción
científica literaria, artística o didáctica
sea cual fuere el procedimiento de reproducción". Vale
aclarar que el título de la obra se encuentra
sujeto a la protección siempre que sea original y la
existencia de la obra se pueda verificar, esto así dada la
integridad que se le concede a la misma aún cuando la
norma de fondo no se expida sobre este
particular.24

4.3. Génesis de la protección: El
resguardo legal concedido a todo autor de una obra que reviste
"originalidad" nace con su creación. El goce y ejercicio
del derecho no está sujeto al cumplimiento de
trámites de registro. En el caso de Argentina bien puede
mediar una confusión ya que pareciere admitir el registro
como requisito constitutivo del derecho. Es necesario distinguir
por tanto "obra inédita" de "obra publicada" a los fines
registrales y de acuerdo con lo regulado por ley 11.723. En el
primer supuesto (obra inédita), el registro es a los fines
de otorgar fecha cierta sobre la creación al tiempo que
sirve como una presunción de autoría de quien
presenta la obra para registrar, y conforme ello el art.59 de la
ley 11.723 determina que el Registro Nacional de la Propiedad
Intelectual procederá a publicar diariamente en el
Boletín Oficial las obras presentadas a inscripción
por un plazo de un mes, cumplido el cual, si no median
oposiciones (ejemplo: denuncia de plagio), el Registro
inscribirá definitivamente la obra, otorgándole al
autor si así lo solicita, el título de
propiedad definitivo. Para el segundo caso (obra publicada),
si bien se debe cumplir con lo anterior y el registro es
igualmente voluntario25, la diferencia radica en que para el
correcto resguardo del monopolio de explotación de la obra
será necesario que aquella se inscriba, puesto que de
acuerdo con lo que dispone el art.63: "La falta de
inscripción trae como consecuencia la suspensión
del derecho de autor hasta el momento en que la efectúe
(…) sin perjuicio de la validez de las reproducciones,
ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas
durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta", lo que
quiere decir que terceros ajenos al autor podrán
reproducir, ejecutar o realizar otros actos sobre la obra sin
necesidad de autorización previa del autor ni pago de suma
de dinero por el tiempo que dure la suspensión, la cual
por ende funciona con efectos iguales, al de un verdadero dominio
público.