Constitucion y proceso penal

1. A manera de
introducción: los derechos humanos y la
constitucionalización del proceso penal.

El auge que ha cobrado actualmente los derechos humanos
en el ámbito internacional, con su consagración en
diversos instrumentos internacionales, ha generado un proceso,
con dificultades, pero creemos irreversible, que la doctrina
denomina como la internacionalización de los derechos
humanos, tendencia universal que ha impactado significativamente
en los ordenamientos internos de los Estados, el cual se expresa
en lo que algunos tratadistas denominan como la
constitucionalización de los derechos humanos. Este
impacto normativo se expresa en la positivización de los
derechos fundamentales en las Constituciones de los
Estados.1

Pero la importancia de los derechos humanos no solo se
expresa en su reconocimiento y consagración normativa,
sino también en el necesario replanteamiento de
instituciones y categorías jurídicas con la
finalidad de hacer efectivo la protección de estos
derechos fundamentales.

En el campo del derecho penal material, esto se
comprueba en el establecimiento de principios limitadores del
poder punitivo del Estado, lo que ha conllevado a la
consagración de los derechos fundamentales como derechos
que limitan desde el principio la autoridad del Estado y que
operan como fuentes de obligaciones del
mismo.2 De esta manera, conforme
señala Muñoz Conde, la legitimidad del Derecho
penal o del poder punitivo del Estado proviene del modelo fijado
en la Constitución y de los Pactos y Tratados
internacionales, reconocidos por la Constitución y que el
Derecho penal debe respetar y garantizar en su
ejercicio.3 Para este autor, la
legitimación del Derecho penal tiene un doble aspecto:
la legitimación extrínseca proveniente del
marco o modelo establecido por la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos; y la
legitimación instrínseca del propio
instrumento jurídico punitivo, que estaría
representada por los principios específicos que limitan la
actuación o poder punitivo del Estado.

Lo mismo ha ocurrido con el derecho procesal penal, en
donde la noción de proceso penal está en
relación con el grado de efectividad en la
protección de los derechos fundamentales. En este sentido,
es común leer en la doctrina procesal penal, tanto europea
como iberoamericana, la cita del gran procesalista alemán
James Goldschmidt, quien ya desde el año 1935
señalaba que: "Se puede decir que la estructura del
proceso penal de una nación no es sino el
termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de
su Constitución"4, o en las
referencias a lo señalado por Roxin en su obra Derecho
Procesal Penal, quien caracterizó al "Derecho procesal
penal como sismógrafo de la Constitución del
Estado."5

Esto significa que existe una relación
indesligable entre derecho constitucional y derecho procesal
penal y entre Constitución y proceso penal, lo cual se
expresa en la llamada constitucionalización del proceso
penal, es decir, en la consagración de principios
constitucionales del proceso penal, el cual nos debe llevar a
redefinir la noción de proceso penal en relación al
marco constitucional.

Juan Montero Aroca señala que "el proceso penal
debe dejar de ser concebido como mero instrumento para la
aplicación del Derecho penal y debe lograr ser entendido
como garantía, como medio para garantizar el derecho a la
libertad de los ciudadanos ante o frente a la aplicación
de ese Derecho."6

Es así como la necesidad de configurar un Estado
Democrático en el que se garantice la vigencia, respeto y
protección de los derechos fundamentales, conlleva a
establecer estos mismos derechos como límites del
ejercicio del poder estatal. Generando a su vez, la tendencia a
fijar en la Constitución, las reglas mínimas de un
debido proceso penal, o como señala Alberto Binder, un
diseño constitucional del proceso
penal,7 que sirva como marco
fundamental para la garantía de estos derechos.

En el caso peruano, el diseño constitucional del
proceso penal tiene como marco jurídico fundamental lo
establecido en el artículo 1 de la
Constitución Política del Estado,
donde se señala que "La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado."

De esto se desprende que la potestad de administrar
justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces
constitucionales, como son la observancia de los principios,
valores y derechos fundamentales que la Constitución
consagra y reconoce, los cuales están delineados en el
artículo 1 de la Carta política, como son "la
defensa de la persona" y "el respeto de su dignidad", los cuales
se constituyen en valores fundamentales de la sociedad, del
Estado y del Derecho.8

Esta concepción ha sido recogida de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es
parte, como son propiamente la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, la Convención Americana de Derechos
Humanos, entre otros instrumentos garantistas, los cuales forman
parte del derecho nacional en conformidad de la clausula de
incorporación del derecho internacional consagrado en el
artículo 55 de la
Constitución.9

Así, la Constitución define una
concepción de la administración de justicia penal
en donde se consagra la limitación de las funciones
persecutoria y jurisdiccional en garantía de los derechos
fundamentales, los cuales resultan de obligatoria observancia
para el proceso penal.

Esta perspectiva constitucional ha sido recogida en el
Nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuyo Título
Preliminar ha recogido los principios y derechos constitucionales
que la Constitución prevé y que son de
aplicación al proceso penal.10
Esta postura ha sido expresada en la Exposición de
Motivos del Nuevo Código Procesal Penal, al afirmarse:
"…la estructura del nuevo proceso penal
así como sus instituciones allí contenidas se
edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal
cuyas grandes líneas rectoras son: separación de
funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no
procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona
distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados;
el proceso se desarrolla conforme a los principios de
contradicción e igualdad; la garantía de la
oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del
imputado es la regla durante todo el proceso."

Aquí se consagran algunos de los principios
fundamentales que van a modelar el nuevo sistema procesal penal
peruano, del cual mencionaremos los más importantes, no
sin antes desarrollar los estándares establecidos en los
tratados internacionales de derechos humanos.

2. Los tratados
internacionales de derechos humanos y el proceso
penal.

La institucionalización de los tratados
internacionales de derechos humanos, no solo ha servido para
consagrar un catálogo de estos derechos, sino que
también permiten delinear y forjar un Estado
Constitucional, como base fundamental para la vigencia y
protección de los mismos. Es así como en el Estado
Social y Democrático de Derecho11 van exigir de manera
consustancial el respeto y vigencia de los derechos y
garantías de carácter penal y procesal
penal.

Este marco jurídico internacional se constituye
en una de las bases para los cambios estructurales de la reforma
procesal penal en marcha en nuestro
país,12 ya que exige la
incorporación de los estándares jurídicos de
respeto a los derechos, principios y garantías de los
sujetos procesales.13

La Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948),14 concluye
una etapa en la lucha por la positivización de los
derechos humanos a escala mundial, consagrando la universalidad
de estos derechos y la protección internacional de los
mismos. El maestro de Turín señalaba al respecto
que, "Con la Declaración de 1948 comienza una tercera y
última fase en la que la afirmación de los derechos
es a la vez universal y positiva: universal en el sentido de que
destinatarios de los principios allí contenidos no son ya
solamente los ciudadanos de tal o cual estado, sino todos los
hombres; positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso
en cuya culminación los derechos humanos no sólo
serían proclamados o idealmente reconocidos, sino
efectivamente protegidos incluso contra el propio Estado que los
viola. En la culminación de este proceso, los derechos del
ciudadano se habrán transformado realmente,
positivamente, en los derechos del
hombre."15

La declaración universal va reconocer en su parte
preambular a la dignidad humana como intrínseca del ser
humano, la cual se constituye en la base de la
libertad, la justicia y la paz; y hablándonos de la
importancia y relación entre Derechos Humanos y Estado de
Derecho, considera de manera esencial que los derechos humanos
sean protegidos por un régimen de Derecho, es decir por un
Estado democrático de Derecho.

Bajo estas bases filosóficas y políticas,
no solo se va consagrar positivamente los derechos fundamentales,
sino que se avanzará en establecer garantías
mínimas para su efectividad, delineando las bases para un
proceso penal democrático, como parte del contenido
esencial del derecho a las llamadas garantías
judiciales,16 estableciendo entre
otros los siguientes:

a) Consagra que todo ser humano tiene derecho a la
libertad y la seguridad de su persona (art.3);

b) Proscribe la tortura, penas y los tratos crueles,
inhumanos y degradantes (art.5) ya que estas
constituyen graves afectaciones a la dignidad humana;

c) Consagra la igualdad de todos ante la ley, por lo que
toda forma de discriminación es rechazada
(art.7);

d) Esta igualdad permite consagrar que todos tienen
derecho a un recurso efectivo para la protección de sus
derechos fundamentales (art.8);

e) Establece que nadie puede ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado (art.9);

f) También establece que todos tienen derecho a
ser oído públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial frente a cualquier
acusación en materia penal (art.10);

g) Se garantiza la presunción de inocencia y el
derecho de defensa, así como el principio de legalidad
(art.11); y

h) Proscribe las injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia o su correspondencia.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966)17
desarrolla los postulados, derechos y garantías
contenidas en la declaración universal, estableciendo
entre otras las siguientes:

a) Consagra la proscripción de la tortura, las
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(art.7),

b) Establece garantías frente a la
detención o prisión arbitraria, consagrando que
nadie deberá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ella (art.9.1),

c) Establece el derecho a ser informado de las razones y
motivos de su detención, y de la notificación sin
demora de la acusación formulada en su contra
(art.9.2);

d) En caso de una detención, el derecho a ser
puesto de manera inmediata ante el funcionario o juez competente
y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, se consagra la
libertad en juicio como regla y la detención preventiva
como excepción (9.3);

e) El derecho a recurrir ante un tribunal competente
independiente e imparcial (art.9.4);

f) El derecho a indemnización frente a una
detención ilegal (art.9.5);

g) También se consagra el derecho de toda persona
detenida a ser tratada humanamente y con respeto a su dignidad
(art.10.1),

h) Insta a la separación de los procesados de los
condenados y sometidos a un tratamiento distinto de acuerdo a su
condición (art.10.2.a);

i) Consagra un régimen penitenciario cuya
finalidad sea la reforma y la readaptación social de los
condenados (art.10.3);

j) El derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, frente a una acusación
formulada (art.14.1);

k) El derecho a la presunción de inocencia
mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a ley
(14.2);

l) Como garantías mínimas durante el
proceso, consagra el derecho a ser informado en su idioma de la
naturaleza y causa de la acusación formulada (art.14.3.a);
a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección (art.14.3.b); a ser juzgado sin dilaciones
indebidas (art.14.3.c); a hallarse presente en el proceso y ser
asistido por un defensor de su elección o de oficio en
caso careciera de los medios suficientes (art.14.3.d); a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos
sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de
cargo (art.14.3.e); a ser asistido gratuitamente por un
intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado
en el tribunal (art.14.3.f); a no ser obligado a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable (art.14.3.g);

m) Se consagra el derecho a la impugnación frente
a una sentencia condenatoria (art.14.5);

n) El derecho a la indemnización frente a los
errores judiciales (art.14.6);

o) Así como la cosa juzgada
(art.14.7).

p) También se consagra el principio de legalidad
de los delitos y las penas (art.15);

q) La proscripción de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida, su familia, su domicilio o su
correspondencia (art.17).

En cuanto a la normatividad del sistema interamericano,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (1948),18
reconoció en su parte considerativa que los derechos
esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la
persona humana y que su protección debe ser guía
principalísima del derecho americano en
evolución.19

La Declaración Americana entre otros
derechos y garantías consagra las siguientes:

a) Se consagra el derecho a la libertad y la seguridad
personal (art.1);

b) El derecho a la igualdad (art.2);

c) El derecho a la inviolabilidad de su domicilio
(art.9);

d) El derecho a la inviolabilidad y circulación
de su correspondencia (art.10);

e) El derecho a recurrir a tribunales para hacer valer
sus derechos y disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad sus
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente
(art.18);

f) Se establece que nadie puede ser privado de su
libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por leyes preexistentes, el derecho a ser juzgado sin
dilación injustificada y a un tratamiento humano durante
la privación de su libertad (art.25);

g) Consagra la presunción de inocencia hasta que
se prueba su culpabilidad, y el derecho a ser oída en
forma imparcial y pública, a ser juzgado por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes, y
a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas
(art.26).

La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969),20 como
instrumento regional desarrolla los derechos y garantías
de la Declaración Americana, en la forma
siguiente:

a) Consagra el derecho de toda persona a su integridad
física, psíquica y moral (art.5.1),

b) Establece que nadie puede ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(art.5.2),

c) Los procesados deben estar separados de los
condenados (art.5.4),

d) Las penas privativas de libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y readaptación social de los
condenados (art.5.6);

e) El derecho a la libertad y la seguridad personal
(art.7.1),

f) El derecho a no ser privado de la libertad sino por
los motivos establecidos en la Constitución
(art.7.2),

g) La proscripción de la detención
arbitraria (art.7.3),

h) El derecho a ser informado de las razones de su
detención y de la notificación de los cargos
formulados contra ella (art.7.4),

i) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
(art.7.5),

j) El derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente (art.7.6).

k) También se consagra el derecho a las
garantías judiciales como: a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones (art.8.1), el derecho de
presunción de inocencia (art.8.2), el derecho a un
traductor o interprete si no comprende o hable el idioma del
juzgado o tribunal (art.8.2.a), derecho a la comunicación
previa y detallada de la acusación formulada (art.8.2.b),
concesión del tiempo y de los medios para preparar su
defensa (art.8.2.c), derecho a ejercitar su defensa material o de
ser asistido por un defensor de su elección (art.8.2.d),
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado (art.8.2.e), derecho de interrogar a
los testigos, así como ofrecer testigos y peritos
(art.8.2.f), derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable (art.8.2.g), derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art.8.2.h), la
validez de la confesión si es realizada sin
coacción (art.8.3), la cosa juzgada (art.8.4), la
naturaleza pública del proceso penal (art.8.5);

l) El principio de legalidad del delito y de las penas,
así como la retroactividad benigna en materia penal
(art.9);

m) El derecho a indemnización por errores
judiciales (art.10);

n) La proscripción de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en su familia, en su familia o en su
correspondencia (art.11);

o) Se consagra el derecho de igualdad ante la ley
(art.24).

p) También se consagra el derecho a la
protección judicial, como son: el derecho a un recurso
sencillo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales
competentes (art.25.1).

Cabe precisar que según la actual
"Constitución de 1993 establece la incorporación de
los tratados internacionales a través de una
cláusula expresa de incorporación, que se encuentra
en el artículo 55 que dice: "Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional",21 de esta manera la
incorporación del derecho internacional de derechos
humanos permite la aplicación inmediata de
los tratados internacionales sobre derechos humanos por parte de
los órganos jurisdiccionales, los cuales han adquirido
jerarquía constitucional a través de la
interpretación jurisdiccional por el máximo
interprete de la Constitución como es el Tribunal
Constitucional, en razón al artículo 3 de la norma
fundamental, basado específicamente en la dignidad humana
y en otros derechos análogos los cuales están
contenidos en los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, en concordancia con la
cuarta disposición final y transitoria, referida a la
interpretación de los derechos y libertades fundamentales
en conformidad con la Declaración Universal y los tratados
de derechos humanos ratificados por el
Perú.22

Como señala el profesor César Landa
Arroyo, "Bajo este criterio hermenéutico, los tratados
internacionales son normas jurídicas de aplicación
directa e inmediata –self executing-; es decir,
que no son meros derechos morales de naturaleza ética, a
la cual se encuentran sometidos residualmente quienes
interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la
Constitución; sino, que son normas jurídicas
vinculantes y de aplicación inmediata por los poderes
públicos y de respeto por los poderes privados, en la
medida que contengan normas más favorables a los derechos
fundamentales de la persona demanda, que las contenidas en la
Constitución."23

En consecuencia, los tratados internacionales de
derechos humanos no solo van a consagrar un catalogo de derechos,
sino que van a establecer los estándares mínimos
para la configuración de un proceso penal público y
garantista de estos derechos, consagrando principios, derechos y
garantías del proceso legal, los cuales también van
a ser recogidos en las constituciones de los
Estados,24 conforme veremos en el
acápite siguiente sobre el caso peruano.

3. Marco
constitucional del proceso penal peruano.

Debemos tener en cuenta, que la Constitución es
el instrumento jurídico por la cual se constituye y
organiza un Estado democrático de Derecho, lo cual es
fundamental para el correcto ejercicio de la función penal
del Estado (función penal garantista) que excluya la
arbitrariedad y las violaciones de derechos fundamentales. De
ahí que la Constitución se convierta en el
instrumento determinante para la validez jurídica y
política de un Estado contemporáneo.

Como afirma el profesor César Landa Arroyo,
"…el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en
particular, en nuestro medio, siempre ha sido analizado desde la
perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera,
sus bases constitucionales."25 Esta
tendencia ha venido paulatinamente revirtiéndose, y ahora
la mayoría de la doctrina procesal peruana parte
por establecer el marco constitucional del nuevo
proceso penal peruano, la necesidad de la configuración de
un Estado constitucional y la protección y garantía
de los derechos fundamentales en un proceso penal.

Conforme menciona la Fiscal de la Nación de
Perú, Gladys Echaiz Ramos, "Fue en la Constitución
Política de 1979, donde, finalmente, se introdujeron un
conjunto de normas, que diseñaron una nueva
política criminal del Estado, y con ello, el gran cambio y
transformación que fue reafirmado y consolidado en la
Constitución Política de 1993", donde
"además de garantizarse los derechos de la
persona, se diseñó el modelo acusatorio como forma
de proceso, cuya esencial principio, es que "No hay juicio, sin
acusación".26

Efectivamente, la Constitución de 1979
crea al Ministerio Público como órgano
constitucional autónomo e independiente del Poder
Judicial, estableciéndose como su atribución
constitucional la titularidad del ejercicio de la acción
penal y la dirección de la investigación desde la
fase preliminar, sin embargo, a pesar de esta importante reforma
constitucional, aún no se va tener la claridad del rol
protagónico que debe cumplir el Ministerio Público
en el proceso penal y en la lucha contra la criminalidad, ya que
se va restringir el rol a solo "vigilar e intervenir en la
investigación del delito desde la etapa
policial",27 conforme se menciona en
la propia carta fundamental.

Creemos que esto es producto aún del resabio
cultural inquisitivo fuertemente estructurado en todos los
operadores del derecho, la restricción del importante rol
del Ministerio Público en la persecución del
delito, se constata mejor y claramente en la propia Ley
Orgánica del Ministerio
Público,28 en cuyo
artículo 9 se señala
textualmente:

"Artículo 9.- El Ministerio Público,
conforme al inciso 5) del Artículo 250 de la
Constitución Política, vigila e interviene en la
investigación del delito desde la etapa policial. Con ese
objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación.
El Ministerio Público interviene en ella
orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester
actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones
legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la
acción penal." (el subrayado es nuestro)

De esta manera se renunció a la real
dirección de la investigación del delito por parte
del Ministerio Público, y en la práctica fue y
sigue siendo con la legislación vigente, que las Fuerzas
Policiales son las que realizan la investigación, en donde
la participación del Ministerio Público es de solo
vigilancia y orientación, y en el peor de los casos, de
nula participación, salvo el esfuerzo de algunos Fiscales
identificados y conocedores del verdadero rol del Ministerio
Público.

A este respecto es pertinente citar las palabras del
profesor Víctor Cubas Villanueva quien señala que
"En la práctica el Ministerio Público es Mesa de
Partes de la Policía Nacional, legitima el trabajo de
ésta y formaliza denuncia por el mérito de lo
actuado a nivel policial, omitiendo ejercer las facultades que le
permiten seleccionar los casos que debe llevar ante el
órgano jurisdiccional"29

A pesar de esta realidad, el marco constitucional ideado
por la Carta de 1979 constituyó un avance importante para
distinguir las funciones de acusación de la función
jurisdiccional, a través de sus propios órganos
competentes, el Ministerio Público y el Poder
Judicial.

Otro aporte que trae la Constitución de 1979, en
cuanto a los derechos fundamentales se refiere, y
específicamente a los principios constitucionales penales
y procesales, es la configuración de las garantías
mínimas de protección judicial, en conformidad a
los estándares internacionales establecidos por los
tratados internacionales de derechos humanos, como son los
siguientes:

a) Establece la publicidad de los juicios penales
(art.233.3), consagrando de esta manera el principio de
publicidad como uno de los principios o características
fundamentales del proceso penal garantista;

b) Consagra como derecho fundamental y garantía
constitucional procesal a la vez, el principio de la
motivación escrita de las resoluciones, en todas las
instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos en que se sustentan (art.233.4);

c) Establece el derecho a la indemnización por
los errores judiciales cometidos en los procesos penales
(art.233.5);

d) Consagración del principio del indubio pro
reo, es decir, la aplicación de lo más favorable al
reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales
(art.233.6);

e) La inaplicabilidad de la analogía en materia
penal (art.233.7);

f) El derecho de defensa y a un juicio previo
(art.233.9);

g) La proscripción de la condena en ausencia
(art.233.10);

h) La cosa juzgada (art.233.11);

i) La invalidez de las pruebas obtenidas en
contravención de derechos fundamentales
(art.233.12);

j) El derecho a gozar de un interprete y hacer uso de su
propio idioma (art.233.15);

k) La indemnización por detenciones arbitrarias
(art.233.16);

l) El derecho a la instancia plural
(art.233.18);

m) El derecho de los reclusos sentenciados a ocupar
establecimientos penitenciarios sanos y convenientes
(art.233.19);

n) La proscripción de la tortura o tratos
inhumanos o humillantes (art.234 primer
párrafo).

Lamentablemente la consagración de estas
garantías mínimas no fue aparejada de la reforma
del proceso penal, aun siguió y sigue rigiendo el
Código de Procedimientos Penales, en donde el modelo
proceso penal mixto, con arraigada cultura inquisitiva, no
será garantía ni del debido proceso, ni de la
protección de los derechos fundamentales en
juicio.

Será con la Constitución de 1993
que se establece las bases formales para un proceso penal
democrático, donde en consonancia con las tendencias
modernas se perfila un modelo constitucional del proceso penal,
en la que se diferencian la función acusatoria de la
función de juzgamiento, siguiendo de esta manera la
tendencia establecida por el Código procesal Penal
modelo para Iberoamérica de 1988 que, "en su
objetivo de "acentuar la forma acusatoria del proceso penal", han
querido reemplazar al juez instructor, por una
preocupación central y lógica: "No es susceptible
de ser pensado que una misma persona se transforme en un
investigador eficiente y, al mismo tiempo, en un guardián
celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al
buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al
inquisidor.."30

La carta fundamental de 1993 precisa una nueva
atribución constitucional del Ministerio Público,
por un lado, en el artículo 159 se ratifica sus funciones
de persecutoria del delito, y por otro lado, se redefine el rol
del fiscal en la investigación, disponiéndose en el
inciso 4) lo siguiente:

"Conducir desde su inicio la investigación
del delito. Con tal propósito la Policía Nacional
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su
función."

Esta nueva función constitucional será
desarrollada en el Nuevo Código
Procesal Penal del 2004, estableciendo el
artículo 60.2 que:

"El Fiscal conduce desde su inicio la
investigación del delito. Con tal propósito la
Policía Nacional está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función."

Y el artículo 61.2 se precisar este rol de la
siguiente manera:

"Conduce la Investigación Preparatoria.
Practicará u ordenará practicar los actos de
investigación que corresponda, indagando no sólo
las circunstancias que permitan comprobar la imputación,
sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez las
medidas que considere necesarias, cuando corresponda
hacerlo." (el subrayado es nuestro).

De esta manera no solo se establece una nueva
función constitucional del Ministerio Público, sino
que se redefine el rol del fiscal, al otorgarle un verdadero rol
protagónico en el proceso penal, como es la
"conducción" de la investigación del delito.
Así también, se redefine las etapas del proceso
penal, estableciéndose la etapa de la investigación
preparatoria la cual estará a cargo del Fiscal.

Bajo esta misma orientación, el Profesor Pedro
Angulo Arana afirma que:

"…la actividad que ahora se encomienda al fiscal
resulta netamente nueva; puesto que antes, lo que se denominaba
investigación fiscal, dentro de la actividad indagatoria,
constituía apenas una actividad de averiguación
elemental, para proveer fundamentos razonables a la
formalización de la denuncia. Ello quería decir,
simplemente, comprobar la veracidad del hecho y sus
características de delito. Luego, la
responsabilidad por la investigación formal en
sí, pasaba al juez. (…) Ahora en cambio, el fiscal
aparece responsabilizado de dirigir la actividad policial de
investigación de los delitos, lo cual supone ejercer un
vasto control de una actividad cada vez más
técnica, que posee sus propias dificultades y aristas y
que es realizada por integrantes de otra institución. Por
otro lado, el fiscal tiene especial interés en el accionar
policial, específicamente en relación a la
adquisición de prueba y al respeto a los derechos
fundamentales del justiciable."31

El Profesor Víctor Cubas Villanueva, resumiendo
la evolución de las funciones y atribuciones del
Ministerio Público señala:

"Como podemos apreciar en nuestro país, las
funciones y atribuciones del Ministerio Público han
evolucionado desde una intervención puramente pasiva,
limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las
resoluciones judiciales, conforme al Código de
Procedimientos Penales de 1940; pasando por la de supervigilar la
investigación del delito desde la etapa policial, que le
asignó la Constitución de 1979 hasta la de conducir
la investigación del delito con plenitud de iniciativa y
autonomía, que le impone la Constitución vigente y
el Código Procesal Penal del 2004 decreto legislativo 957
convirtiendo así al Fiscal en Investigador. Con esto se
superan los problemas de supuesta inconstitucionalidad del modelo
procesal propuesto en 1991 y se ratifica la voluntad del
legislador de implementar un nuevo modelo procesal penal, que el
Dr. Florencio Mixán denomina "acusatorio
garantista."32

En cuanto a las garantías constitucionales, la
Constitución de 1993 utiliza la expresión de
principios y derechos de la función jurisdiccional, los
cuales están establecidos en el artículo 139, y
para efectos del proceso penal son los siguientes:

a) La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional (139.1);

b) La independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional (139.2); c) La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional (139.3); d) La publicidad de los procesos
(139.4);

e) La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias
(139.5);

f) La pluralidad de la instancia (139.6);

g) La indemnización por errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones
arbitrarias (139.7);

h) El principio de no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley
(139.8);

i) El principio de la inaplicabilidad de la
analogía en materia penal (139.9);

j) El principio de no ser penado sin proceso judicial
(139.10);

k) El principio de lo más favorable al procesado
(139.11);

l) El principio de no ser condenado en
ausencia (139.12);

m) La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada
(139.13);

n) El principio de inviolabilidad del
derecho de defensa (139.14);

o) El principio de ser informado, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención
(139.15);

p) El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados (139.21);

q) El principio de que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad
(139.22).

Estos principios hay que conjugarlos con la
protección de los derechos fundamentales establecidos en
el artículo 2 y el artículo 3 de la norma
fundamental, con los cuales se modela un proceso penal garantista
y protector de derechos fundamentales, siguiendo los
estándares internacionales de protección de
derechos humanos.

En consecuencia, la reconfiguración del rol del
Fiscal en el proceso penal va en consonancia con la reforma
procesal penal que se viene dando en Iberoamérica, donde
se configura un nuevo modelo procesal penal denominado
"acusatoria garantista" o "acusatorio
adversarial" o "con rasgos adversariales", cuya
característica más resaltante son:

a) El replanteamiento de los roles institucionales,
donde el Ministerio Público es el órgano persecutor
del delito y titular del ejercicio de la acción penal
pública, para ello conduce la investigación
preparatoria y cumple la función acusatoria; la
Policía Nacional se constituye en un órgano
técnico de apoyo obligado a cumplir los mandatos del
Ministerio Público; el Poder Judicial le corresponde la
función decisoria, es decir, la función de
juzgamiento, además ejercerá la función de
control de la investigación preparatoria, a fin de
garantizar en esta etapa los derechos fundamentales de los
sujetos procesales.

b) Se consagran principios fundamentales del proceso
penal, como son: el principio acusatorio (Art.356.1), el
principio de contradicción (Art.I.2 y 356),
el principio de igualdad de armas (Art.I.3), el principio de
inviolabilidad del derecho de defensa (Art.IX), principio de la
presunción de inocencia (Art.II), el principio de la
publicidad del juicio (Art.I.2 y 357), el principio de oralidad
(Art.I.2 y 356.1), el principio de inmediación
(Art. 356.1), el principio de identidad personal
(Art.356.1), el principio de unidad y concentración
(Art.356.1).

c) La flexibilización del proceso penal
estableciendo facultades discrecionales para el Ministerio
Público de abstenerse de ejercitar la acción penal
basado en la aplicación de criterios de oportunidad,
aplicando el principio de oportunidad (Art.2), así como
solicitar al juez la terminación anticipada del proceso
(Art.468), también podrá solicitar la
conclusión anticipada del juicio (Art.372) y el retiro de
la acusación (Art.387.4).

4.
Conclusiones.

Sin bien es cierto es un avance significativo en la
protección de derechos fundamentales con el diseño
de este nuevo modelo procesal penal, propia de un Estado
democrático de Derecho, sin embargo, creemos que existen
dos grandes amenazas para la implementación de este
proceso:

a) Por un lado la resistencia al cambio, la resistencia
de carácter político, a pesar de los esfuerzos
institucionales de las instituciones comprometidas con este
cambio.

b) Y por otro lado, la fuerte cultura inquisitiva
arraigada, no solo en jueces, fiscales, policías,
abogados, sino también en la propia ciudadanía, que
"provocan que el proceso penal, en la práctica, resulte un
terreno minado para la violación de los derechos
fundamentales"33

Sin embargo, estas mismas amenazas constituyen un gran
reto para todos los operadores del derecho en "su esfuerzo por
humanizar el proceso, por hacerlo más
racional"34, que son las grandes
aspiraciones de todos aquellos que estamos por consolidar un
Estado constitucional y un derecho penal y procesal penal
garantista y democrático.

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NOTAS: