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Em decorrência da mudança nas relações sociais causada, principalmente, pela industrialização, procurou-se um novo tipo de direito que reconhecesse as desigualdades sociais. A falta de condições salubres de trabalho, a ausência de direitos trabalhistas e a exploração foram os problemas que o direito social procurou resolver. Exigiu-se, para tal, uma prestação positiva por parte do Estado no âmbito das relações privadas. Predomina, no direito social, a idéia e a preocupação de proteger o homem do próprio homem e, para implementar este objetivo, o Estado deve ser o ator redutor de diferenças sociais, praticando uma verdadeira justiça distributiva aristotélica.
Ao passo que o direito liberal-burguês enfatiza a igualdade formal dos homens e a mínima interferência do Estado nos conflitos privados; o direito social enfatiza a igualdade material dos homens, portanto o Estado deve tratar os homens desiguais desigualmente de modo a torna-los iguais materialmente. Como fruto desta concepção surge a idéia de pluralismo jurídico – que enfatiza a presença de outros centros que emanam direito além do Estado – e de justiça distributiva e social.
Neste sentido, o direito social toma como referência a sociedade na sua mais concreta expressão, de modo a possibilitar uma inserção igualitária dos indivíduos no seio social. O direito público passa a ter predominância sobre o direito privado pois, ao realizar o movimento de publicização do direito, deve-se, necessariamente, realizar a sua socialização.
Este movimento em prol do direito social coincide, ainda, com a interdisciplinaridade com outras ciências que buscam a reflexão crítica da sociedade - tais como a sociologia e a antropologia - de modo que os valores liberais-burgueses vão, cada vez mais, sendo desnaturalizados e justificados somente em relação a uma sociedade determinada e situada historicamente. Ou seja, ocorre uma verdadeira relativização de valores que eram outrora universais.
Apesar de não falar em direito social, um dos primeiros juristas que aponta para a necessidade de situar o direito no fato social é León Duguit [4] . Duguit aborda a experiência jurídica como uma experiência coletiva e solidária que integra as consciências individuais. Segundo ele, a regra de direito é um produto social e, portanto, é a manifestação da própria sociedade.
Duguit, influenciado pelo pensamento de Durkheim, pretende isolar a objetividade do direito dos outros campos do saber. O direito objetivo resulta dos choques de conflitos e disputas no seio das forças sociais. Mais precisamente, as regras iniciam-se como meras regras sociais. Desenvolvem-se em regras de direito quando o homem da consciência individual considera isso necessário para assegurar a sua observância através de uma sanção social organizada. Logo, o direito objetivo é o direito existente na sociedade que a lei positiva apenas constata e declara.
Ou seja, Duiguit considera que a base objetiva do direito se encontra no fato social através de uma consciência coletiva, de modo a constituir a solidariedade social. Ademais, o Estado, para Duguit, deve se legitimar através de prestações positivas de modo a minimizar a desigualdade das relações. A legitimidade do Estado, então, reside no comprimento de sua função social.
Como vimos, a emergência do direito social, ocorrida ao final do século XIX, mudou de forma radical o panorama da ciência jurídica daquela época. Uma das novas idéias do período em questão gira em torno da aversão ao legalismo; vale dizer, o fenômeno do pluralismo jurídico. Seu grande defensor foi o jurista franco-russo Georges Gurvitch [5] .
A noção de pluralismo jurídico refere-se à existência de várias fontes emanadoras de normas jurídicas. Ou seja, trata-se de um conceito que claramente entra em choque com o monismo estatal pregado pelas concepções pré-sociais do direito.
Gurvitch, primeiro sistematizador do conceito de direito social e de pluralismo jurídico, parte da premissa de que cada grupo tem a possibilidade de engendrar sua própria ordem jurídica interna de forma autônoma. Os grupos, assim, não esperam a intervenção estatal para produzir, uma vez que são considerados focos autônomos de regulamentação jurídica. No direito, diferentes órgãos (focos) se embatem, se interpenetram, se organizam, se equilibram, de modo a se organizarem hierarquicamente de diversas maneiras.
Assim, o direito social não se reduz a uma mera regulamentação do Estado em termos de ajuda social; implica, portanto, uma autonomização da sociedade e um novo tipo de regulação social que pressupõe a relação entre Estado/grupo e indivíduo. Por ser um fato normativo, ele faz com que o todo se comunique com as partes de uma maneira direta. O todo representa uma unidade, a qual foi criada na relação funcional com a multiplicidade. Mais especificamente, o direito social representa a integração do todo em que se pretende encarnar uma unidade criada na relação funcional com a multiplicidade, mas irredutível a ela.
Cumpre, ainda, observar a idéia de pluralismo contida no pensamento de Boaventura de Sousa Santos [6] . Segundo o autor
existe uma situação de pluralismo jurídico sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica (Boaventura, 1980:109).
Em conseqüência,
A criação do direito torna-se cada vez mais um processo contínuo [...] sendo as regras, regulamentos e prescrições produzidas a partir de uma diversidade de fontes e locais com fronteiras inconstantes (idem, 2003:468)
Deve-se reconhecer duas contribuições importantes que o direito social e o pluralismo jurídico trouxeram para o campo do processo político-decisório.
Primeiramente, observa-se que a emergência de outros centros produtores de direito na sociedade moderna revela a complexidade das relações sociais. Ou seja, estes centros produtores também irão preconizar que suas normatividades não-estatais sejam institucionalizadas e, para tal, farão parte do processo político-decisório para verem, na norma estatal, o seu espelho.
Em segundo lugar, e como conseqüência desta primeira, há a idéia de que as questões jurídicas não são questões descoladas da sociedade e, portanto, encontram-se amplamente relacionadas ao seio social. Em outras palavras, estão relacionadas aos fatores reais de poder [7] presentes na sociedade, e propiciam, através do embate de idéias e conflitos de interesses, a concretização do ordenamento jurídico. José Afonso da Silva [8] sistematiza esta idéia ao mostrar que "Os problemas constitucionais – afirma Lassale – não são, primariamente, problemas de direito, mas de poder" (Silva, 1999:24).
Segundo Gizleine Neder [9] , o
Direito não deve ser simplesmente confundido com o Estado e/ou a ideologia dominante. Situado no interior das contradições sociais, espelha a estrutura social existente. Nem todo Direito é, portanto, Direito Estatal (Neder, 1995:80). E completa: O campo da ideologia é um terreno de luta de conflito, de combate, ou pelo menos de afrontamentos e confrontações. É assim que também entendemos o debate em torno da criminalização! (idem, 86)
Corroborando com esta tese, C.B. Macpherson [10] explicita que
não é exagero dizer que a principal função do sistema partidário concretamente desempenhada nas democracias ocidentais desde o advento da franquia democrática tem sido a de amenizar o conflito de classes ou, se preferirmos, moderar e conciliar um conflito de interesses de classe. (Macpherson, 1978:69)
Todas essas noções convergem para a idéia de pluralismo e democracia. O jurista Noberto Bobbio (11) define pluralismo como
a concepção que propõe como modelo a sociedade composta de vários grupos ou centros de poder, mesmo em conflito entre si, aos quais é atribuída a função de limitar, controlar e contrastar, até o ponto de eliminar, o centro do poder dominante (Bobbio, 2004:928)
Ou seja, o pluralismo traz consigo: a) a idéia de que são os fatores sociais que incidem na produção jurídica através de relações de poder; b) o campo da produção jurídica envolve o embate e o conflito, o que pode levar a contradições dentro de um mesmo ordenamento; c) a função partidária é realizar uma composição de interesses para que os conflitos sejam minimizados. Portanto, o pluralismo no processo político-decisório representa a forma através da qual as relações de poder se manifestam tendo em vista a minimização de conflitos e a conseqüente satisfação de interesses por vezes contraditórios.
Assim, ao passo que o pluralismo jurídico significa a emergência de outros centros de poder que realizam a sua própria produção de direito, o pluralismo no processo político-decisório representa um passo adiante: a forma que estes centros procuram, através do embate e do conflito de idéias, inserir na norma estatal a sua norma particular. Por isso, a produção de direito realizada fora do Estado retorna para o seu âmbito, na medida em que tem a pretensão universalizante. Este retorno ao Estado pode se dar diretamente (sendo um legislador, por exemplo) ou indiretamente (através de grupos de pressão).
Diante disso, temos elementos suficientes para delinear uma teoria de formulação das leis. Estruturalmente, notamos que, no seio democrático, que traz consigo o princípio da pluralidade no processo político-decisório, o processo de formulação das leis as torna cada vez mais abrangentes e imprecisas.
Vejamos um exemplo paradigmático: no processo de formulação da Constituição de 1988, no Brasil, havia um debate sobre quando seria o descanso semanal remunerado, sobre qual seria o seu texto. O grupo da esquerda defendia que este deveria ser obrigatoriamente aos domingos, ao passo que o grupo da direita defendia que este deveria ser convencionado entre trabalhador e empregador, ou seja, deveria ser flexível. Ao final dos debates, observa-se que a lei, para ser aprovada, deveria conter elementos que "agradassem" ambas as forças. Neste sentido, a redação final do artigo enfatizou que o descanso semanal remunerado seria "preferencialmente aos domingos" (art. 7º, XV, da CRFB) [12] , aliviando a obrigatoriedade defendida pelos esquerdistas e enrijecendo a flexibilidade defendida pelos direitistas.
Este exemplo nos fornece elementos relevantes do contexto democrático-pluralista contemporâneo. Segundo o Ministro Nelson Jobim, presidente do Supremo Tribunal Federal brasileiro, a democracia, por excelência, admite a pluralidade de partidos, e ainda sofre influências de grupos de pressão diversos. Ana Lúcia de Lyra Tavares [13] , por sua vez, acusa a influência dos grupos de pressão ao evidenciar a
atuação constante e eficiente de numerosos grupos profissionais, culturais, religiosos, étnicos, econômicos e sindicais que, em grandes vagas, se deslocaram dos mais longíquos rincões para pressionar os parlamentares e a ampla divulgação cotidiana da Assembléia [Constituinte de 1988] . (Tavares, 1991:84)
Assim, nota-se que as condições de aprovabilidade de uma lei estão diretamente ligadas à capacidade desta lei de dar conta dos diversos interesses, principalmente dos parlamentares e dos grupos de pressão. Ou seja, para a lei passar por todos os processos de sua formulação e ser aprovada de maneira satisfatória, ela tem que necessariamente conter elementos que tragam para si a aprovação dos que a fazem.
Desta forma, o alargamento da abrangência da lei é um elemento estruturante da democracia pluralista, justamente porque esta lei só poderá dar conta dos interesses se for através da abrangência semântica. A pluralidade traz consigo a incapacidade de formar homogenias legais, propiciando leis e artigos com redação cada vez mais imprecisa e heterogênea. Nas palavras de J. J. Canotilho [14] ,
a constituição deixa intencionalmente "abertas" certas questões (ex.: constituição econômica), renunciando à sua normativização, porque aqui deve haver espaço para a confrontação e decisão políticas (Canotilho, 1994:115). Portanto, constituição aberta, incompleta e imperfeita [...] eis as características da constituição. (idem, 116)
Segundo Faria & Kuntz [15] ,
Ele [o direito] se vê cada vez mais obrigado a recorrer a conceitos jurídicos indeterminados, a dispositivos legais de caráter programático e a normas com textura e tipologia abertas (Faria e Kuntz, 2002:76)
Estes argumentos encontram-se sistematizados no pensamento de Carl Schmitt, que é o referencial teórico deste artigo. Gwénaël le Brazidek [16] , citando Schmitt [17] , afirma que "o essencial do parlamento é o intercambio público de argumentos e contra-argumentos, os debates públicos e a discussão pública"(18) (Schmitt, 1988:42)
Ou seja, o parlamento é o reino do discurso e do embate de argumentos, de maneira que o processo de formulação de leis adquire um caráter extremamente complexo. Para Faria & Kuntz,
o resultado inevitável, neste caso, é perda progressiva do controle tanto da coerência lógica quanto da racionalidade sistêmica de suas próprias leis (Faria e Kuntz, 2002:80)
Segundo Le Brazidek,
o que se trata, segundo Schmitt, é de criar, no seio do Parlamento, uma pluralidade que permita instalar, mediante o referido sistema de mediação, um equilíbrio. [19] (Le Brazidek, 2002:79)
Bernardo Ferreira [20] , corroborando com esta tese, afirma que
de lugar de formação de uma vontade Estatal unitária a partir dos interesses e tendências particularistas dos partidos, o parlamento se converteria no espaço dos seus acordos e compromissos provisórios (Ferreira, 2004:226). Assim, o conflito, nesse contexto, se torna a condição de instauração da própria ordem e, ao mesmo tempo, um fato de incerteza e indeterminação (idem, 248).
Schmitt [21] , por sua vez, sintetiza essa questão através da noção de constituição compromissória, como uma forma de manifestação do equilíbrio através de compromissos. Cumpre dizer que a maioria das Constituições elaboradas modernamente, que não decorreram de um processo revolucionário dramático, são constituições compromissórias. Tais constituições não cristalizam uma única diretriz, um único projeto ou uma única idéia. Elas são o fruto do consenso possível entre forças políticas díspares – quando não antagônicas – presentes em uma determinada sociedade.
Segundo Schmitt,
o compromisso consiste com efeito aqui em encontrar uma fórmula que satisfaça todas as exigências contraditórias e deixe irresolvidos os verdadeiros pontos de obstáculo graças a uma expressão ambígua [...] O compromisso não traz portanto consigo uma resolução do fundo de um problema graças às concessões mutuas, o acordo consiste [...] em uma fórmula dilatada que satisfaz as reivindicações. [22] (Schmitt, 1993:162)
A história das leis no Brasil é profundamente marcada pelo formalismo e pela hegemonia ideológica. Com o advento da democracia pluralista, na década de 80, a realidade nacional transfigura-se para algo inédito. Não somente no Brasil, mas em países de vanguarda, como Portugal, o formalismo e a hegemonia ideológica dão lugar ao diálogo e ao consenso. A noção de constituição compromissória remete ao fato de que esta não é produto de uma vontade vitoriosa, mas sim da confluência de poderes no sentido de verem representados no texto legal os seus interesses, principalmente através da abrangência semântica dos artigos, de modo a garantir o equilíbrio schmittiano [23] .
Esta tradição legalista, embora os avanços, ainda é presente, o que contribui para que as normas recebam preponderância em relação aos costumes. Portando é na arena da formulação de leis que ocorre o processo de composição de interesses. Conseqüentemente, o pluralismo remete ao processo político-decisório.
Em Vianna [24] , encontramos uma questão que sofistica o processo de formulação de leis. O parlamentar, no exercício de suas atividades ou no processo de votação das leis, encontra-se pautado por um tripé: o ideológico, o corporativista e o regional. Ou seja, a atitude do parlamentar, enquanto participante ativo na formulação da lei, é multifacetada. Não obstante, em cada caso haverá a preponderância de um destes elementos em detrimento dos outros, de modo que a abrangência da lei deve contemplar, em níveis diferenciados no caso concreto, estes três prismas.
Em suma, a complexidade da formulação das leis e do resultado desta formulação decorre: a) da necessidade de propiciar condições de aprovabilidade através da imprecisão; b) da confluência de interesses antagônicos e multifacetados (tanto de parlamentares quanto de grupos de pressão); c) do fato do legislador se pautar pelo tripé supracitado.
Façamos uma breve revisão dos principais pontos abordados. Como vimos, a condição de aprovabilidade de uma lei, no seio da democracia pluralista, está ligada diretamente à capacidade desta lei de atender os interesses dos parlamentares e dos grupos de pressão. A teoria da formulação explicitada nos mostra que as leis só são aprovadas, ou seja, elas só têm condição de aprovabilidade, na medida em que atendem a diversos interesses, adquirindo um caráter abrangente e impreciso.
Analisando a problemática estruturalmente, a formulação de leis nos moldes do pluralismo no processo político-decisório seria um verdadeiro movimento de abertura a interpretações e a lacunas.
Segundo Faria & Kuntz,
E quanto mais sua produção normativa caminha nessa linha [...] mais o direito positivo vai expandindo-se de maneira extremamente confusa, desordenada e contraditória (Faria & Kuntz, 2002:77)
Frutos do direito social, tanto o pluralismo jurídico quanto o pluralismo no processo político-decisório preconizam que o Estado seja apenas mais um centro de produção de direitos. O primeiro defende que há esferas não-estatais que produzem um direito legítimo onde incidem; o segundo aponta a pretensão universalizante deste direito não-estatal, que retorna ao Estado para se inserir no texto legal. São, portanto, faces de uma mesma moeda.
A própria idéia de pluralismo hoje já desmistifica a idéia de que os centros não-estatais de poder não procuram uma postura universalizante. Para isso, a principal estratégia de ação desses grupos tem sido a inserção no aparelho estatal de seu direito particular, ou de sua interpretação sobre o direito estatal.
Ademais, o poder judiciário, ao aplicar esta lei abrangente no caso concreto, torna-se um verdadeiro poder legislativo supletivo. Ou seja, diante da abrangência da lei e da necessidade de dotá-la de objetividade, o judiciário a aplica de maneira casuística, já que ela é passível de diversas interpretações, propiciando a insegurança jurídica. Cresce, portanto, a prática do controle de constitucionalidade difuso com uma margem de insegurança jurídica.
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Autor:
Felipe Dutra Asensi
Bacharel em Ciências Sociais pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Graduando de Direito pela Universidade Federal Fluminense e Mestrando em Sociologia pelo Instituto Universitário de Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente trabalha com pesquisas no âmbito do Direito Constitucional, teoria política e das instituições democráticas.
Fonte: www.datavenia.net Nº 85, Outubro de 2005
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