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O direito pátrio - brasileiro - adotou como regra geral o princípio de
territorialidade, com exceção a eficácia de normas de outros países,
A lei penal depende da soberania do Estado, por intermédio dos seus três
elementos: população território e governo. Em outras palavras, a lei em favor
da cidadania e sua vigência segundo a soberania territorial, á luz do sistema
jurídico-penal, no âmbito do direito público interno e externo. O governo
possui autoridade e legitimidade para elaborar e aprovar normas, via princípio
da representação popular, via sufrágio universal em eleições livres e
democráticas para escolha dos representantes do povo, autoridades públicas
devidamente constituídas.
Teorias do lugar do crime:
Não estamos falando do tempo do crime (art.4º CP), mas do local da infração
penal (art. 6º CP), onde efetivamente ocorreu o ilícito, consumado ou tentado
(art. 14, I e II CP), na forma dolosa ou culposa (art. 18 I e II CP). Na
doutrina criminal existem três teorias, a saber:
- Teoria da atividade ou da ação
onde foram praticados os atos executórios da ação ou omissão, pouco importando
o lugar do resultado
- Teoria do resultado, do efeito ou do evento
lugar da produção do resultado, pouco importa o lugar da ação ou omissão
- Teoria da ubiqüidade, mista, unitária ou da unidade (adotada pelo CP
brasileiro)
onde se realizou qualquer momento do "iter criminis", ação, omissão ou
resultado"
O Código Penal brasileiro no artigo 6º adotou a teoria da ubiqüidade, atos de
participação (co-autoria) e de resultado (início ou execução, tentativa ou
consumação). A teoria da ubiqüidade impede a impunidade, porque:
"Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado"
Local onde ocorreu a ação omissão
em todo - crime consumado
em parte - crime tentado
o resultado - no Brasil ou no exterior
onde deveria ocorrer o resultado
Objetivos:
processual como processar alguém em outro País
repressivo caráter intimidatório da pena/sanção
internacional soberania da lei penal de cada País
Art. 6º (Código Penal Militar): "Considera-se praticado o fato, no lugar em que
se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob
forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que
deveria realizar-se a ação omitida".
3.1 Espaço territorial-geográfico.
A soberania do Estado frente a vigência da lei penal geograficamente falando,
pode ser assegurada e definida a nível terrestre, aéreo e aquático (marítimo-
mar -, rios e lagos - lacustre -). O conceito penal de território advêm do
direito internacional.
Território natural ou geográfico = solo, subsolo, rios, lagos e mares
Território ficto ou jurídico = outras partes que integram o território
(escritórios de representação diplomática, navios, aeronaves, etc.), como
extensão da soberania da lei penal.
3.1.1 Terrestre: são as linhas fronteiriças entre dois ou mais Estados
Nacionais, chamadas também de "fronteira seca", limites reconhecidos.
São bens da União (art. 20 CF)
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vieram a ser atribuídos;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se
estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as
praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, ás
áreas referidas no art. 26, II.
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva;
VI - o mar territorial.
§ 2º, art. 30 CF "A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao
longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é
considerada fundamental para a defesa do território nacional, e sua ocupação e
utilização serão reguladas em lei."
Compete a União (art. 21 CF)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
c) - a navegação aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária
d) - os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou
Território
e) - os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros
f) - os portos marítimos, fluviais e lacustres
Compete privativamente a União, legislar (art. 22 CF)
X - regime de portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e
aeroespacial
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização
XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil
e mobilização nacional.
Limites fixados por montanhas:
- linha das cumeadas (Argentina e Chile, em 1881, nas Cordilheiras do Andes)
- do divisor das águas (França e Espanha, em 1659)
3.1.2 Aéreo: espaço sideral sem limite de altura, correspondente aos mesmos
limites do espaço terrestre, em linha vertical se projetado ao infinito.
Ver Dec-lei n. 234/67, Tratado do Espaço Cósmico das Nações Unidas (ONU),
ratificado pelo Dec- 64.362/69.
O Decreto nº (DOU..19.7.2004) autoriza o abate de aeronaves utilizadas para o
tráfico de drogas, cabendo a Aeronáutica a responsabilidade pelo abate,
mediante autorização para destruição do Comandante da Aeronáutica, após cumprir
oito procedimentos, como averiguação, intervenção e persuasão.
Crimes praticados:
- a bordo de aeronave nacional:
- no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar
- a bordo de aeronave estrangeira:
- no espaço aéreo correspondente
Serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se
verificou o pouso após o crime, ou pela comarca de onde houver partido a
aeronave.
Faz parte do território nacional, a denominada "coluna atmosférica", de acordo
com o Código Brasileiro do Ar (Dec-lei nº 32, de 18-11-66, reformado pelo
Dec-lei nº 34, de 28-2-67), e na seqüência revogado pelo Código Brasileiro de
Aeronáutica - Lei nº 7.565, de 19-12-86. Competência para processamento e
julgamento da Justiça Federal (art. 109, IX CF).
Considera-se em vôo uma aeronave, desde o início da aplicação da força motriz
para a operação de decolagem até sua aterrissagem.
3.1.3 Aquático:
- Mar exterior
Alto-mar (faixas oceânicas não alcançadas por nenhuma das jurisdições).
- Mares interiores
Golfos, baías, portos e costa marítima
Mar territorial (plataforma continental) até 200 milhas marítima, equivalente a
370 km (Dec- Lei nº 1.098/1970), contadas a partir da baixa-mar do litoral
continental (Convenção Internacional sobre Direito do Mar - Dec. Legislativo nº
5º de 9-11-87), considerado apenas como zona brasileira para exploração
econômica exclusiva. Por sua vez, a incorporação territorial do mar brasileiro
são as 12 milhas do litoral (Lei nº 8.617/93), assim definido "O mar
territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de
largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental
brasileiro, tal como indicado nas cartas náuticas de grande escala,
reconhecidas oficialmente pelo Brasil"(art. 1º "caput").
A lei nº 9.432/97, regula o transporte aqüaviário no País, definindo quais são
as embarcações que possuem direito de avorar a bandeira brasileira (art. 3º).
Rios e lagos nacionais e internacionais
- nacional: de um só Estado, a fronteira passa pela margem oposta.
- internacional: de uso de dois ou mais Estados, separam os territórios, a
fronteira será determinada pela:
a)- linha de eqüidistância das margens ou denominada de linha mediana.
b)- linha que acompanha a maior profundidade da corrente (talvegue), parte mais
navegável do rio ou lago.
c)- todo o leito do rio ou do lago, por ser de uso comum de dois Estados, posto
que é indiviso, ambos os Estados exercem soberania sobre ele.
Crimes ocorridos em:
- embarcações nas águas territoriais da República
- nos rios e lagos fronteiriços
- abordo de embarcações nacionais
- em alto-mar
Serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que
tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último
em que houver tocado (art. 89 CPP). Competência para o processamento e
julgamento é da Justiça Federal (art. 109, IX CF).
Ver art. 5º § 2º CP
3.2 Representações Diplomáticas:
As sedes das embaixadas, consulados, residências oficiais e os escritórios de
representação diplomática não consta que na lei penal são parte e extensão do
território nacional, porém assegura-se a inviolabilidade dos seus espaços,
bens, papeis e arquivos através da legislação internacional.
Analogicamente e de maneira comparada, o direito penal nacional e internacional
prescreve sobre a inviolabilidade do domicílio do cidadão (art. 5º, XI CF) como
também sobre a inviolabilidade do escritório do advogado (art. 2º § 3º e art.
7º, II da Lei da Advocacia - Lei nº 8.906/94); somente permite-se a quebra
desta garantia cidadã e prerrogativa funcional através de mandado judicial,
ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente (art 5º,
LIII, LIV e LV c.c. art. 93 IX CF).
3.3 Aeronaves e embarcações
As embarcações e aeronaves fazem parte do território brasileiro (art. 5º paraf.
1º e 2º CP e art. 1º I c.c. art. 88/89 CPP).
3.3.1.Embarcações e Aeronaves Públicas (nacionais)
Propriedade do Estado e a serviço do governo. Representam a extensão do
território nacional, em qualquer lugar que se encontrem (em mar territorial
brasileiro, alto-mar, em mar territorial de outro País, em espaço aéreo
nacional, ou de outra Nação), ostentam a lei penal do País cuja bandeira alvoraram.
São áreas territoriais do próprio Estado
3.3.2 Embarcações / Aeronaves Privadas (nacionais)
Não representam o Estado e somente expressam soberania quando estiverem no
espaço aéreo neutro ou em alto-mar. Compreendem as mercantes, as que se destinam
á atividade do comércio. Os crimes ocorridos no interior destas embarcações ou
aeronaves, a soberana da lei é a do País onde o delito foi praticado.
3.3.3 Embarcações e aeronaves (estrangeiras)
Representam, se públicas, a bandeira do País alvorada, onde quer que se
encontrem. Vale a lei penal do País estrangeiro.
Se privadas, e na hipótese de ocorrência de ilícito penal, prevalece a lei do
País onde se encontram ancoradas, em pouso, no espaço aéreo ou no mar
territorial (§ 2º, art. 5º do Código Penal).
Art. 7º (Código Penal Militar):
§ 1º " Para os efeitos da lei penal militar considera-se como extensão do
território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se
encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem
legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada"
§ 2º "é também aplicável a lei penal militar ao crime praticado a bordo de
aeronave ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito á administração
militar, e o crime atente contra as instituições militares".
§ 3º "Para efeito de aplicação deste Código, considera-se navio toda embarcação
sob comando militar".
Territorialidade e da Extraterritorialidade ou da Ultraterritorialidade
(incondicionada ou condicionada).
4.1 Territorialidade (art. 5º "caput" e § 1º e § 2º CP c.c art. 1º, I CPP, e
art. 1º, inc. I e paraf. 2º art. 5º CF).
A soberania da lei penal brasileira aplica-se isonomicamente aos nacionais e
aos estrangeiros, homens e mulheres, todos são iguais em direitos e deveres
(art. 5º, I CF). Proíbe-se qualquer espécie ou forma de discriminação por
motivo de raça, sexo, condição pessoal, etc. (art.5º VIII e XLII CF).
Aplica-se a lei brasileira, aos nacionais e estrangeiros que cometerem crimes,
sem prejuízo dos tratados e regras internacionais, independente da
nacionalidade do sujeito ativo e da titularidade do bem jurídico tutelado pela
norma criminal.
Art. 7º "caput" (Código Penal Militar):
"Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte, no território
nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado
ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira".
4.2 Extraterritorialidade
4.2.1 incondicionada - absoluta
- Defesa, Proteção ou Real art. 7º I "a, b, c, d, e" § 3º CP
- Justiça Penal Universal ou Cosmopolita art. 7º II "a" CP
4.2.2 condicionada - relativa
- Representação art. 7º II "c" CP
- Nacionalidade ou personalidade art.7º II "b", § 2º CP
Defesa, Proteção ou Real
Leva-se em consideração a nacionalidade do bem jurídico protegido
Incondicional
1- a vida e o direito de "ir e vi" do Presidente da República
2- o patrimônio da União - bens e serviços públicos
3- fé na administração pública e transparência e probidade de quem se encontra
a seu serviço (agente público)
4- o genocídio (Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio /
ONU 1948, c.c. Lei n. 2.889/56 - Crime de Genocídio).
Condicional
1- quando for o agente brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Independe: local da prática do crime
nacionalidade do sujeito ativo
Estado renúncia sua jurisdição "ius persequendi"
"ius puniendi"
Nota: Parágrafo 1º art. 7º CP:
Processado segundo a lei brasileira mesmo que condenado ou absolvido no
estrangeiro.
Data vênia fere o princípio universal "non bis in idem", configura um
verdadeiro "aberratio iuris", processar por processar, condenar e condenar,
mesmo quando já absolvido e com sentença transitada em julgado.
Ao "Estado-acusação" não lhe interessa condenar por condenar, denunciar por
denunciar, seu órgão deve atuar com racionalidade dentro da legalidade,
realizar efetiva justiça criminal através da promoção das garantias
fundamentais dos indivíduos. O Ministério Público é um ministério social, acima
de tudo, que reconhece o bem comum estabelecido democraticamente (ver Maia
Neto, Cândido Furtado, in "O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos", ed.
Juruá, Curitiba, 2002).
Justiça Penal Universal ou extraterritorialidade absoluta
Poder e obrigação dos Estados de processar e punir os delinqüentes, seja qual
for a sua nacionalidade:
é um meio de cooperação jurisdicional internacional em matéria penal e dos
Direitos Humanos. Uma espécie de direito penal cosmopolita, baseado em
princípios e ações da justiça criminal, conceitos e valores similares ou
idênticos, perfeitamente ajustados entre as vontades unilaterais de Estados,
objetivando combater a criminalidade organizada e os delitos violentos.
No passado com a proposta de unificar a Parte Geral e Especial dos Códigos
Penais no continente latino-americano, se deu início ao Projeto de Código Penal
Tipo Latino-americano, cuja 1ª Reunião ocorreu na capital chilena, cidade de
Santiago de Chile, em novembro de 1963, sendo o Prof. Eduardo Novoa Monreal,
nomeado secretário-executivo, seu preconizador, onde também aprovou-se uma
Declaração de Princípios, que deveriam constar no Projeto do Código Penal Tipo,
como exemplo:
- princípio da presunção de inocência
- princípio da reserva legal
- princípio da proibição de aplicação analógica para condenar
- princípio da proibição de tipos abertos e imprecisos
- princípio da igualdade da lei penal
- princípio da não culpabilidade
- princípio da personalidade e individualização da pena
- princípio do "juiz natural"
- princípio "non bis in idem"
- princípio aplicação de Medidas de Segurança, somente aos inimputáveis.
Outras reuniões do Grupo de Trabalho composto por renomados juristas
internacionais que representavam seus Países e que participavam das discussões
do Projeto do Código Penal Tipo Latino-americano, ocorreram na cidade do México
(2ª reunião, 1965); Lima (3ª reunião, 1967); Caracas (4ª reunião, 1969); Bogotá
(5ª reunião, 1970); São Paulo (6ª reunião, 1971); San José (7ª reunião, 1972);
em Medellín, Colômbia (8ª reunião, 1973).
Também o Programa de Legislação Processual Penal básica, com um Código de
Processo Penal, cujos princípios da oralidade, celeridade e imediates para o
continente latino-americano, vem sendo trabalhado e implantado pelo Prof.
Alberto M. Binder, com aprovação pelo Congresso de vários Países, como por
exemplo na Guatemala, Paraguai, El Salvador, e outros.
Também na missão MINUGUA das Nações Unidas a Proposta de uma Lei Penitenciária
Modelo e Única para toda a América Latina (autoria de Maia Neto, Cândido
Furtado, ver Projeto Modelo de Código de Derechos Humanos de lãs Personas
Privadas de Liberdade, y Normas Básicas del Sistema Penitenciário - 1996).
Por sua vez a Comunidade Européia põem em vigor um conjunto de normas criminais
de cunho policial, penal, processual e penitenciária para uniformizar as regras
e o tratamento legal nos Países que a compõe, a título de regionalizar e
globalizar o direito penal.
Alguns documentos internacionais de Direitos Humanos, podem ser citados, como
exemplo desta intenção uniformizadora - Transferência de Processos, de Presos,
etc. (Ver Maia Neto, Cândido Furtado, in "Código de Direitos Humanos. Para a
Justiça Criminal Brasileira"; ed. Forense, Rio de Janeiro, 2001).
Para o Brasil me refiro aos Tratados ou Convenções que o Estado se obrigou a
reprimir, entre alguns cito:
- Convenção Única sobre Entorpecentes (ONU/1961)
- Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (ONU/1971)
- Acordo Sul-Americano sobre Entorpecentes e Psicotrópicos (1973)
- Convênio sobre para Repressão Exploração Prostituição Alheia (ONU1949)
- Convenção sobre Abolição Trabalho Forçado (ONU/1957)
- Convenção contra Tortura (ONU/1984 - OEA/1985)
- Convenção contra Discriminação (ONU/ 1965)
- Convenção de Paris sobre o Genocídio (11/abril/1948)
- Convenção de Genebra sobre o Tráfico de Brancas (Dec nº 2.954/1938)
Representação
Crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando praticados e não
julgados no estrangeiro (art. 90 Código de Processo Penal)
A regra do "princípio da nacionalidade" somente se aplica quando da ocorrência
do não julgamento.
Nacionalidade ou da Personalidade
- nacionalidade ativa ou princípio ativo
A lei penal é soberana para os crimes cometidos no exterior, por agente
brasileiro (sujeito ativo).
Sujeita ao processamento criminal quando:
- entrar o agente no território nacional
- ser o fato punível também no País em que foi praticado
- estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza
extradição
- não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena
- não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei for mais favorável.
- nacionalidade passiva ou princípio passivo
Crime praticado no exterior, quando a vítima é brasileira (sujeito passivo).
Aplicam-se as mesmas condições do princípio ativo e mais as seguintes:
- quando não foi pedida ou negada a extradição
- quando houve requisição do Ministro da Justiça
A regra aplica-se a fato ilícito praticado por um nacional no estrangeiro,
contra bem do seu próprio Estado de um concidadão ou de quem quer que seja.
Imunidade se refere a uma espécie de prerrogativa funcional concedida a determinadas autoridades ou pessoas que exercem função estatal de relevância internacional, mesmo transitoriamente, cargo ou missão pública.
De outro lado, é de se advertir que imunidade não se confunde com impunidade,
que por sua vez significa inércia, carência de ação estatal, prevaricação da
administração pública, dos órgãos de segurança e/ou jurisdicionais. A falta
voluntária de investigação policial, não processamento, não aplicação de pena
e/ou não execução de pena. Em outras palavras, impunidade caracteriza também a
tráfico de influência política, abuso e arbítrio de poder, discricionariedade e
privilégio indevido.
Trata-se da lei penal em relação ás pessoas, onde, para alguns, apresenta um
certo choque com a regra geral do princípio da isonomia ou da igualdade de
tratamento perante a lei e os tribunais (leia-se juízos de 1º ou de 2ª
instância e demais órgãos, instituições e Poderes Públicos), em nome de
prerrogativas funcionais, onde outros vão mais além e consideram tais
prerrogativas e imunidades como privilégios e até impunidades.
O princípio da igualdade da lei penal encontra-se previsto na Constituição
Federal (arts. 5º "caput" e inc. I CF) e nos documentos internacionais de
Direitos Humanos (Declaração Universal dos Direitos Humanos, ONU/1948; Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ONU/1966; Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, OEA/1969; e Convenção Internacional para Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação Racial, ONU/1965).
- imunidade diplomática
A Carta das Nações Unidas, aprovada em 1945, estabelece os princípios da
autodeterminação dos povos, objetivando estabelecer e desenvolver relações
amistosas entre as nações para o fortalecimento da paz universal, garantindo-se
a jurisdição e a independência do Estado, a soberania de suas leis, ante o
princípio universal da igualdade.
Por sua vez, a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), expressa que
"Todo Estado americano tem o dever de respeitar os direitos dos demais Estados
de acordo com o direito internacional (art. 11). A jurisdição do Estado nos
limites inviolável de seu território, com respeito e a observância fiel dos
tratados (arts. 16, 18 e 21)".
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (18 de abril de 1961, aprovada
pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, ratificada em 23.2.65, e promulgada
pelo Dec. 56.435/65, de 24.4.65), expressa no art. 31 § 1º: "O agente
diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado.
Gozará também de imunidade de jurisdição civil e administrativa..."
"Art. 1º: Para os efeitos da presente Convenção:
a) "Chefe de Missão" é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir
nessa qualidade;
b) "Membros da Missão" são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;
c) "Membros do Pessoal da Missão" são os membros do pessoal diplomático, do
pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;
d) "Membros do Pessoal Diplomático" são os membros do pessoal da Missão que
tiverem a qualidade de diplomata;
e) "Agente Diplomático" é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático
da Missão;
f) "Membros do Pessoal Administrativo e Técnico" são os membros do pessoal da
Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;
g) "Membros do Pessoal de Serviço" são os membros do pessoal da Missão
empregados no serviço doméstico da Missão;
h) "Criado particular" é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão
que não seja empregado do Estado acreditante;
i) "Locais da Missão" sãos os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos
anexos, seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da
Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão.
Art. 22
1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não
poderão neles penetrar sem consentimento do Chefe da Missão.
2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas
apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano
e evitar perturbações á tranqüilidade da Missão ou ofensas á sua dignidade.
3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim com
os meios de transporte da Missão, não poderão ser objetivo de busca,
requisição, embargo ou medida de execução.
Art. 29
A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma
forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado trata-lo-á com o devido
respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa á
sua pessoa, liberdade ou dignidade.
1. A residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade
e proteção que os locais da missão.
2. Seus documentos, sua correspondência e, ...seus bens gozarão igualmente de
inviolabilidade.
3. O Agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado
Art. 37
Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozam dos
privilégios e imunidades, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. O
pessoal administrativo e técnico gozarão dos privilégios e imunidades; e aos
criados particulares, na medida reconhecida pelo Estado acreditado.
Ademais Convenção de Viena sobre Relações Consulares (24 de abril de 1963,
aprovada pelo Decreto Legislativo nº 6, de 1967, ratificada em 20.4.67, e
promulgada pelo Decreto nº 61.078/67, de 10.6.67), no art. 43 estabelece: "atos
realizados no exercício das funções consulares", quedam imunes.
São invioláveis os locais (repartições: consulado, vice-consulado ou agência
consular, edifícios, etc.) e arquivos consulares (papeis, documentos, etc.),
onde quer que se encontrem, exceto em caso de incêndio ou outro sinistro que
exija medidas de proteção imediata, poderá se entrar nos locais consulares com
a permissão do chefe da repartição consular.
Os funcionários consulares não estão sujeitos á jurisdição das autoridades
judiciárias e administrativas do Estado receptor; ademais, não poderão ser
presos preventivamente, excepcionalmente, em caso de crime grave, senão em
decorrência de sentença judiciária definitiva.
Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a depor, na hipótese
de recusa, nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á
aplicada.
Quanto as repartições consulares dirigidas por funcionários consulares
honorários, e as imunidades e garantias estão previstas no Capítulo III, da
Convenção de Viena sobre Relações Consulares, existindo algumas restrições e
diferenciações quanto a aplicação das regras destinadas aos funcionários
consulares de carreira.
De outro lado, temos ainda Regulamento de Viena (1815) sobre a hierarquia dos
agentes diplomáticos, e a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações
Unidas.
A imunidade diplomática exclui a jurisdição penal estatal, onde os diplomatas
estrangeiros exercem suas funções, razão pela qual o Chefe do Executivo entrega
credenciais para que estas pessoas - autoridades que representam um Estado -
exerçam suas funções na maior plenitude, sem qualquer intromissão dos órgãos do
Estado concedente. Trata-se de prerrogativa de função "ratione personae" ao
nível de Direito Internacional Penal.
Há que fazer uma importante ressalva, os embaixadores, os ministros, os
cônsules, funcionários e familiares, não ficam impunes as ações de
processamento e julgamento da Justiça, são todos responsabilizados penalmente
pela lei do País de suas próprias nacionalidades. Se os familiares ou
servidores da representação diplomática que forem nacionais do País onde
ocorreu o delito e onde exercem suas funções, serão julgados pela Justiça do
seu respectivo Estado, da sua nacionalidade, não havendo portanto, nesta
hipótese a abrangência da regra geral.
A título de analogia, citamos o conceito de assemelhados segundo o Código Penal
Militar:
Art. 12 "O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar,
equipara-se ao militar em situação de atividade, para efeito da aplicação da
lei penal militar"
Art. 13 "O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e
prerrogativas do posto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar,
quando pratica ou contra ele é praticado crime militar".
Art. 21 "Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministros da
Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina
militar, em virtude de lei ou regulamento".
Art. 22 "é considerado militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer
pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada ás forças armadas,
para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição á disciplina militar".
Art. 23 "Equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal
militar, toda autoridade com função de direção".
Art. 24 O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de
igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da
lei penal militar".
Também a título de exemplo ou de comparação, o art. 327 do Código Penal
equipara todas as pessoas que transitoriamente, com vencimento ou não, exercem
qualquer tipo de função no serviço da administração estatal, equipara-se a funcionário
público, para efeito de aplicação da lei penal interna.
- imunidade parlamentar
é preciso fazer menção as espécies de imunidades previstas na Carta Magna e na
legislação infraconstitucional, de ordem material (direito penal, isto é quanto
aos delitos) e formal (direito processual penal).
Não se confunde imunidade material ou formal com prerrogativa de função, esta
se refere ao foro, órgãos ou local de julgamento, qual o juízo natural -
competente -; já a imunidade diz respeito ao delito e forma de seu
processamento. Também não se confunde com o direito á prisão especial (art. 295
CPP) (ver Maia Neto, Cândido Furtado: in Direitos Humanos do Preso, ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1998, pg. 141 e segts).
Destina-se aos representantes do Congresso Nacional e das Assembléias
Legislativas dos Estados (Senadores da República, Deputados federais e
estaduais), em nome da independência do Poder Legislativo e de seus membros
eleitos pelo povo em sufrágio livre e universal, em prol da garantia do
desempenho das atividades legislativas dos parlamentares.
Exceto os vereadores, na qualidade de parlamentares municipais não possuem
assegurado legalmente a imunidade formal, isto é, foro especial para julgamento
STF: "Vereador. Imunidade parlamentar. Proteção ás manifestações que tenham
relação com o exercício do mandato. Comprovação do nexo. Preservação da
inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 29, VIII da CF".
Conflito de lei federal e lei municipal. O processo e o procedimento penal são
de alçada da lei federal.
Foro de julgamento (competência art. 69 VIII e 84 CPP)
Lei nº 1079/1950 crimes de responsabilidade
- imunidade judiciária
Para os profissionais do direito (magistrados, membros do Ministério Público, e
advogados), visando assegurar a liberdade de opinião, o livre exercício
profissional e as prerrogativas inerentes aos cargos jurisdicionais, em defesa
do direito pleiteado em juízo e das partes litigantes.
Art. 92 usque 126 CF c.c. Lei Complementar nº 35/79 - Magistratura
Art. 127 usque 130 CF c.c Lei Nac. Ministério Público ( lei nº 8625/93 e
Complementar nº 75/93)
Art. 131 usque 135 CF c.c Lei da Advocacia (lei nº 8.909/94)
- imunidade eleitoral
Para o exercício da cidadania, amplo e irrestrito, sem distinção de qualquer
natureza, em asseguramento aos direitos civis e políticos da sociedade, bem
como das garantias fundamentais individuais, especialmente do direito ao voto,
em eleições livres e democráticas.
O Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) e as normas complementares para as eleições,
dentre elas a Lei nº 9.504/97, estabelecem todas as hipóteses legais, quanto ás
regras aos pleitos eleitorais, procedimentos próprios e apurações das
infrações; bem como a proibição de ser executada ordem judicial de prisão,
exceto em flagrante delito, devendo esta, se a lei admitir, ser "in continenti"
concedida a liberdade provisória, sem ou com prestação de fiança.
Isto tudo visa garantir e assegurar plenamente aos cidadãos o direito sagrado
do exercício do voto.
A Competência se firma segundo as regras do art. 69 e segts do Código de
Processo Penal. Ordinariamente e extraordinariamente, a primeira quando se
trata de crime praticado no território nacional, e a segunda na hipótese de delito
cometido no exterior, em solo estrangeiro, tanto uma como a outra seguem regras
pré-estabelecidas no direito penal internacional e/ou no direito internacional
penal, de acordo com Tratados e Convenções bilaterais e multilaterais.
Competência significa uma fração do poder de processar e julgar em observância
ao princípio do juiz natural - competente - conforme prevê a Carta Magna e os
instrumentos internacionais de Direitos Humanos.
Espécies de competência (art. 69 CPP):
- ratione loci: lugar da infração
- ratione materiae: natureza da infração
- ratione personae: prerrogativa de função
- conexão: regra para unidade de processos, regra de prevalência e de separação
de processos
- prevenção: quando dois ou mais juizes são competentes, o que antecede um ato,
resta competente. Na hipótese de não ser possível definir exatamente o local da
saída e da chegada das embarcações ou aeronaves (arts. 70, § 3º, 89 e 90 CPP).
- distribuição: quando dois ou mais juizes são competentes, se distribui por
sorteio o feito
Jurisdição se entende como poder estatal unilateral ou em conjunto (nacional e
internacional) onde através de Tratados e Convenções os Estados podem delegar
poderes de soberania da lei penal, para sua edição e aplicação de acordo com o
local do acontecimento (local do crime - lei penal no espaço) e a autoridade
competente para julgar o fato, tudo em relação ao sujeito ativo, passivo e aos
bens jurídicos tutelados pela norma criminal. Portanto, pode-se falar em
jurisdição supranacional por interesses internacionais, sem contudo olvidar os
interesses nacionais, valores da comunidade originária. São os cidadãos que na
verdade delegam poderes ao Estado (princípio de representação popular nos
sistemas democráticos de governo), e este pode, então, abrir mão de uma parcela
de sua jurisdição ou da soberania da lei penal, razão pela qual a jurisdição
nacional não é absoluta.
A este exemplo, a jurisdição do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), é exercida em todo o território nacional (Emenda
Constitucional nº 45/2004).
Jurisdição internacional pode inclusive ser concorrente quando dois ou mais
Estados se entendem soberanos para julgar o mesmo fato (conflito positivo de
competência art.113 e segts, art. 70 § 3º CPP; paráf. 1º, art. 7º CP) ou também
quando o Estado permite ao cidadão agir em legítima defesa (art. art. 23, II e
25 CP) ou exercitar o poder de prisão - em flagrante delito (art. 301 CPP) -
regras de Direitos Humanos idênticas vigentes em várias legislações e aceitas universalmente.
Com o desenvolvimento social, econômico, político a competência nacional não é
mais exclusiva ou absoluta para julgamento de casos penais, ante a globalização
do direito e das ciências criminais e dos tipos penais de "lesa humanidade" que
interessa ao direito público internacional e nacional.
Não se trata de desnaturalização do homem, nem de menosprezar a soberania da
lei penal de um Estado, mas de unificar regras que exigem repressão maior.
Existe assim uma necessidade de reciprocidade entre os Estados, para compor uma
espécie de Justiça Universal e um Direito Penal cosmopolita, em respeito á
dignidade da pessoa humana, via os Tratados e as Convenções internacionais de
Direitos Humanos.
Ao mesmo tempo a Constituição Federal expõem o respeito a independência
nacional, a autodeterminação dos povos e á não-intervenção (art. 4º, I, III e
IV CF).
A jurisdição é matéria de direito interno segundo as conveniências políticas, e
não do direito internacional, é o Estado que abre mão de sua soberania, assim
são causas de exclusão da jurisdição por vontade própria específica, e não de
exclusão de ilicitude (art. 23 CP) ou de pena (art, 107 CP), estas por vontade
da lei em termos gerais. Tem caráter - a jurisdição - internacional quando o
ato é bilateral e nacional quando se trata de ato unilateral (do direito penal
interno).
Também a Carta da ONU (art. 2.7) estabelece: "nenhum dispositivo da presente
Carta autorizará as Nações Unidas a intervir em assuntos que dependam
exclusivamente da jurisdição de qualquer Estado...". Tudo que "depende
exclusivamente da jurisdição de qualquer Estado", somente terá validade segundo
as conveniências e acordos de direito internacional, propriamente dito.
6.1 Crimes praticados fora do território nacional.
Art. 88 (Código de Processo Penal)
"Nos processos por crime praticado fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República".
6.2 Crimes á distância ou plurissubsistentes
Trata-se de processo executório composto por vários atos e fases sucessivas
onde existe o fracionamento da atividade. Uma diferença entre a ocorrência,
conduta do agente com o momento do evento, isto é, o lugar da ação ou omissão.
Em outras palavras diferença entre a ação e o tempo do resultado.
Ex. Envio de uma "carta bomba" de um País a outro. Ato corriqueiro praticado
pelas organizações criminosas, pois o crime inicia em um Estado e a consumação
se dá em outro. (ver art. 70 § 1º , 2º e 3º Código de Processo Penal).
E o art. 7º do Código Penal expressa que em determinados casos ficam sujeitos á
lei brasileira, embora cometido(s) - o(s) crime(s) - no estrangeiro.
6.5 Crime de tortura (Lei nº. 9.455/97, julgamento pela Justiça Federal)
- Convenção contra a tortura da ONU e OEA, de 1984 e 1985, aderidas pelo
governo brasileiro em 1989.
- Delito inafiançável art. 5º XLIII CF
6.6 Crimes contra os Direitos Humanos é de competência da justiça federal
- Emenda Constitucional nº 45/ 2004, art. 109, inc. V-A c.c § 5º CF
"as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal".
- A Lei nº 10.446/2002, dispõe sobre infrações penais de repercussão
interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, nos termos do
inciso I do parágrafo 1º do art. 144 da Constituição federal. Inclua-se também
nesta hipótese a Lei nº 9.034/95, sobre a utilização de meios operacionais para
a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
6.7 Fronteira e Jurisdição e controle aduaneiro
A jurisdição dos serviços aduaneiros compreende todo território nacional, seja
por via controle terrestre - fronteira seca: terrestre; aquática entre mares,
rios e lagos; e ainda aeroportuária, de acordo como Regulamento Aduaneiro (Dec-
nº 91.030/1985) e as zonas de vigilâncias sujeitas as fiscalizações e
restrições estabelecidas no Dec-lei nº 37/66, e legislação extravagante (Insts.
Normativas SRF 01/95; 37/96; 59/96; Atos Decls SRF 20/95, COANA 114/95, Dec.
1.910/96 e 1.912/96; Dec. 98.097/89; Portaria MF 383/94).
Assim a zona primária, compreende, área, terrestre ou aquática, contínua ou
descontínua, ocupada por portos alfandegados; e as zonas secundárias que
compreende a parte restante do território aduaneiro, sendo competente para
alfandegar o Secretário da Receita Federal e as autoridades alfandegárias
delegadas.
Não se pode falar em regime de tributação aplicável em área federal lacustre
(IN/SRF 117/98 (06/10/98) - Siscomex, limite para compras de mercadorias valor
de ingresso no território nacional $150,00 - dólares americanos), porque em matéria
de direito penal vige o princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei e
segundo o tratamento dos tribunais (leia-se juízos e autoridades). O Código
Penal brasileiro e as leis criminais especiais possuem força nacional visto que
estão vigentes em todo o território, não sendo possível, portanto, aplicar em
parte do território uma norma com distinção em relação a outra parte do
território nacional. A soberania da lei penal e a obrigação de fazer ou deixar
de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (inciso II art. 5º CF), tem
amparo no princípio da legalidade, reserva legal e igualdade, assim a
obrigatoriedade da Ação Penal Pública condicionada na esfera do direito penal
proíbe-se a aplicação do princípio da discricionariedade - princípio de direito
administrativo e não penal - ou exercício público oficial por amostragem, do
contrário caracteriza o ilícito de prevaricação (art. 319 CP).
Do contrário estamos diante de flagrante inconstitucionalidade, posto que o(s)
ilícito(s) definido(s) no artigo 334 do Código Penal, é um tipo penal em branco
que necessita de regulamentação legal, via definição dos órgãos públicos
próprios e o "referendum" legislativo do Congresso Nacional, em nome dos
princípios da indelegabilidade de função e da representação popular, nos termos
do inciso I do art. 22 da Carta Magna, posto que compete privativamente a União
legislar em matéria criminal. O processo legislativo próprio deve percorrer os
tramites expressos nos arts. 59 e segts da CF.
A atribuição da Polícia Federal para repressão aos crimes de sua competência
encontra-se prevista no art. 144, I § 1º, I, II, III e IV da Constituição
federal, segundo os interesses maiores nacionais ou da União.
Nas fronteiras ocorre a incidência de crimes do tipo contrabando e descaminho,
tipificados no art. 334 do Código Penal, ademais do chamado tráfico
internacional de entorpecentes (legislação nacional - Lei nº 6.368/76 e Lei nº
10.409/2002; e legislação internacional, dentre elas citamos:
- Convenção única sobre entorpecente (ONU/1961)
- Convenção sobre substâncias psicotrópicas (ONU/1971)
- Acordo Sul-Americano sobre entorpecentes e psicotrópicos (1973)
- Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias
psicotrópicas
Autor:
Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto
candidomaia[arroba]uol.com.br
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