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También algunas legislaciones intentan asemejar el delito de aborto con el tipo
penal de lesiones corporales "ofenza a la integridad corporal o el daño a
la salúd física o mental de una persona" (art. 129 y sus párrafos CPB). En
Brasil estan previstas como lesiones graves (cuando la lesión es cometida contra
una mujer embarazada que le causa un parto prematuro en Venezuela, y
aceleración en Brasil) y gravísimas (cuando la lesión se comete en contra de
una mujer embarazada que le ocasiona el aborto, es decir, la muerte del
producto de la concepción) a través de la argumentación de que el producto del
embarazo es parte como un miembro del cuerpo de la mujer. Hay algunos
penalistas que sostinen tal entendimiento.
La palabra aborto tiene su origen como término latino que deriva de la
composición de un prefijo "Ab" (privación) y la raíz
"Ortus" (nacimiento), traducida "sin nacimiento". Para la
Real Academia Española, significa: " Parir antes que el feto sea capaz de
vivir".
Al criminalizar el delito de aborto, en Brasil los legisladores pátrios
decidieron tutelar la vida, con la protección jurídico-penal creando un ilícito
específico al tipo de aborto, definindo como ofenza a la vida. Juridicanente el
concepto del aborto supone la interrupción violenta del embarazo, en cualquier
momento de éste, esto es, antes de que el producto de la concepción pueda vivir
fuera del claustro materno.
Algunos conceptos jurídicos: "aborto es el aniquilamiento del producto de
la concepción en cualquiera de los momentos anteriores al término de la preñez,
ya se por expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la
madre" (Luis Jiménez de Asúa); "aborto es la interrupción
voluntariamente provocada de la preñez, que produce la destrucción o expulsión
de un feto vivo dentro o fuera del últero" (Maggiore); "aborto es la
muerte dolosa del feto en el útero, o su violenta expulsión del vientre materno
de cual haya derivado la muerte del feto" (Carrara); y "aborto es la
destrucción o aniquilamiento del fruto de la concepción en culaquiera de los
momentos anteriores a la terminación de la preñez" (Cuello Calón).
El concepto médico del aborto es distinto, tratase de "toda explusión del
feto, sea natural o provocada, dentro de los primeros seis meses siguintes a la
concepción".
Por lo tanto el objeto material del delito, es el producto de la concepción,
ovulo, embrión o feto. Es por esta razón que se exige para comprobar el aborto,
el examen del cuerpo de delito, en todas las infracciones penales que dejan
indicios y pruebas. En este mismo sentido la jurisprudencia brasileña señala:
"sin la prueba idonea de la existencia del feto con vida y su expulsión
criminosa, no se puede hablar de ofenza (TJSP,RT 503/326); el aborto consiste
en la interrupción de la gestación, y está tiene que resultar rigorosamente
demostrada (TACRIM-SP,RT 569/330); y no hay que hablar de aborto siendo
negativo el examen del cuerpo del delito (TJSP, RT 594/330). O sea, examen
pericial con profesionales perítos (médicos) nombrados oficialmente por el
Juez, porque la confesión de la gestante no suple la exigencia legal del
examen, (art. 158 Código de Proceso Penal brasileño). Es una condición
"SINE QUA-NON; en excepción la prueba testimonial puede suplir la falta
(art 167 CPPB), cuando desaparecen los vestigios del crimen, sostiene el
Supremo Tribunal Federal brasileño.
Sujeto activo, la gestante sola, o con participación de terceros, con o sin
consentimiento, el médico que hace el aborto, el particular que auxilia de
alguna forma, o aquel que contra la voluntad de la gestante causa la
interrupcción de la preñez.
En todos estos casos, el Juez para aplicar correctamente la sanción, llevará a
consideración el grado de valor de la participación de cada uno de los agentes
involucrados en la consumación del ilícito, a medida de sus culpabilidades de
acuerdo con las reglas del concurso delictivo de personas (art. 29/31 CPB);
atendiendo los motivos, circunstancias y consecuencias del crimen, para la
reprobación y su prevención.
Sujeto pasivo directo es el producto de la concepción, destrucción del feto o
embrión, e indirecto es el Estado que preserva y protege la vida, o la futura
existencia de un ciudadano poseedor de derechos y deberes. La mujer embarazada
también puede ser sujeto pasivo del delito de aborto en la hipotesis de un
aborto sufrido, es decir, sin su consentimento.
No existe la forma culposa del aborto prevista en la legislacion de Brasil. Se
trata de un delito material de conducta y resultado, se configura por la
intencionalidad (dolo) del agente en producir la destrucción del producto de la
gestación, la muerte del feto "animus necandi". De un modo general
podriamos decir que para la gestante tratase de un "filicidio" porque
mata el descendiente; para el co-autor, tercero, que no sea el padre, tratase
del crimen de aborto, propiamente dicho.
Por eso, no hay que hablar de imprudencia o negligencia por ejemplo. Si el
aborto, por otro lado, es causado por tercera persona que actua con
conocimiento del embarazo, pero no tiene intenciones de ocasionar el aborto, y
este ocurre, debe ser responsabilizado por lesion corporal (delito)
preterintecional, cuando el resultado vá más allá del pretendido.
Cuando el tercero lesiona la gestante, y el feto no muere, configura una lesion
culposa, a no ser que el agente tenga aceptado el riesgo de producir la lesíon
(dolo eventual) en su intención estaba presente la voluntad de practicar el
aborto o lesionar (dolo alternativo).
Es posible la tentativa del aborto, cuando iniciada la ejecución y no se
consuma por circuntancias ajenas a la voluntad del agente (art. 14,II CPB, la
pena corresponde a la del crimen consumado disminuida de 1/3 a 2/3).
En la hipotesis del desistimiento voluntario de proseguir en la ejecución, si
nada ocurrió al producto de la concepción, no es puníble (art. 15 CPB), el
agente sólo responde por los actos ya practicados.
Cuando no es posíble consumar el delito, a pesar de la intención del agente,
por ineficacia absoluta del medio (inidóneo) o por absoluta impropiedad del
objeto material. Es necesario que exista un embarazo.
La expulsión del feto sin su destrucción no es delito (seria un parto
prematuro), pero para consumarse el crimen no es necesaria la expulsión, mas
debe concretizarse la muerte del producto de la concepción.
En el caso de la gestante no saber que estaba embarazada y al practicar alguna
acción brusca mata el producto de la concepción, este tipo de acción "no
es punible". En Brasil tratase de error sobre elementos del tipo, se
excluye el dolo (art. 20 CPB).
a) - Provocado por la gestante en sí mismo, o consentir que otro le provoque -
auxílie (art. 124 CPB);
b) - Aborto sin el consentimento de la gestante (art. 125 CPB);
c) - Aborto agravado, cuando ocurren las lesiones corporales de naturaleza
grave, o sobrevine la muerte (art. 127 CPB);
d) - Aborto consentido por la gestante (art.126 CPB);
Aborto autorizado o legal
e) - Por necessidad (aborto necesário) para salvar la vida de la gestante,
cuando se encuentra en riesgo, y no hay otro medio que no sea el abortamento
(art. 128, I CPB) llamado "terapeutico";
El Código Internacional de Etica Medica, corregido por la 35a. Asamblea de la
Asociación Médica Mundial, celebrada en Venecia, Italia en 1983, en base a la
Declaración de Ginebra, dentro de otras cosas, expresa la obligación del medico
en:
VELAR solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente;
VELAR con el máximo respeto por la vida humana desde su comienzo, aún bajo
amenaza y no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes
humanas;
e) - Resultante de violación (estupro), con el consentimiento de la gestante o
de su representante legal, en caso de minoridad (art. 128,II CPB), el
denominado aborto "sentimental" o "etico". En este caso, el
aborto no repara el mal ya sufrido por la víctima de violación, al menos
minimiza la situación futura de una madre dar a luz a un hijo producto de un
crimen, y contra su voluntad.
a) quirúrgico (hecho en clinicas médicas, generalmente a través de curetage en
el útero; el método de ruptura de la bolsa amniótica, despues de la
decimoquinta semana, con una pinza abrese la bolsa amniótoca, y al salir el
líquido amniótico el feto muere, llamado de aborto "amniosintesico");
b) químico ( cuando la gestante ingiere medicinas inapropiadas, sustancias
venenosas, água de jabón, o píldoras abortivas. En cuanto al último ejemplo
podemos citar la RU-486 creada por el médico frances Etienne Emile Baulieu. En
Francia 5000 mujeres ya usan esta píldora mensualmente;
c) mecânico o extragenitales ( introducción de objetos en la vagina que
alcanzan las inmediaciones del útero, causando traumatismos en las paredes
abdominales y el desprendimiento del huevo; como: agujas de tejer, alambres,
tallos de madera, horquillas del cabello, duchas vaginales frias o calientes
que actúan sobre el cuello uterino, uso de la electricidad en aplicaciones
diatérmicas repetidas, saltos de un caballo, etc. );
d) moral cuando el aborto es producido por amenazas físicas o psiquicas;
e) natural o espontaneo cuando el propio organizmo trabaja en su desembarazo.
No es puníble, porque no existe la voluntad del agente. El abortamento ocurre
por causas patológicas, hemorragia retroplacentaria, tumores, infecciones
agudas, intoxicaciones, traumatismos, perfuración del útero, expulsión natural
del producto de la concepción, etc;
f) Por caso fortuito o fuerza mayor, cuando fuerzas externas actuan
indirectamente, sin la voluntad de la gestante, tampoco es punible.
Sostienen los partidarios de la impunidad: i) que el aborto es producto de la
concepción, y esta hace parte del cuerpo de la mujer, lo mismo que un miembro
suyo; y ii) por ser una acción delictiva, produce las cifras negras, y es
realizado clandestinamente, siempre con riesgo de vida a la madre. Los
opositores a estas doble tesis, responden afirmando que: primero, el producto
de la concepeción no se puede asemejar a un miembro del cuerpo, porque este
tendrá vida distinta, y también, que en el aborto siempre está en juego la vida
de la madre, aúnque sea realizada dentro de las mejores y estrictas exigencias
profilácticas. Es cierto en este caso que el riesgo aumenta en la medida en que
pasan los meses de la preñez.
Para la discusión de la punibilidad o de la impunidad del aborto, en cuanto a
los procesos de criminalización y decriminalización, antes es necesaria la
comprensión exacta de los conceptos de Derecho (conjunto de principios,
preceptos y reglas a que estan sometidas las relaciones humanas), Moral
(perteneciente o relativo a las acciones o carácteres de las personas desde el
punto de vista de bondad o malicia que no cae bajo la jurisdicción de los
sentidos que no concierne al orden jurídico), Religión (conjunto de creencias o
dogmas acerca de la divindad de normas morales para la conducta individual y
social), y Etica (parte de la filosofia que trata de la moral y de las
obligaciones del hombre), y estos con las definiciones juridico-sociales entre
delito (hechos tipificados como ilícitos por el Derecho Penal material), pena
(a que se aplica a quien viola un precepto legal), y aún, con el castigo
(sanción proveniente del derecho canónico - penitencia - o sea de la Justicia
divina o humana que se impone al que ha cometido una falta), porque en los
tiempos pasados ( época de la venganza divina, por ejemplo) todo eso se
confundia como una sola cosa, todo crimen era pecado.
En los ilícitos de aborto funciona fuertemente el control social informal, a
través de las iglesias, sus dogmas exigen la criminalización. En cambio las
propuestas de decriminalización (destipificación) estan vinculadas a la sociedad
civil por los movimentos feministas o de defensa de los derecho de la mujer,
entre ellos el derecho y libertad para poder disponer libremente de su cuerpo,
algunos cientificos afirman que antes de la 6a. o 7a. semana de gestación,
cuando el sistema nervioso comienza a se forma, no hay indivíduo; en la
antiguedad solamente despues de cuarenta a ochenta días despues de la
concepción, se constituyera el alma (animación).
Cifras negras o "numerus obscurus", de cada 10 delitos cometidos 4 o
menos son conocidos, y no son todos investigados por la policia, o que tienen
sus agentes procesados, es decir llevados a los Tribunales. El delito de aborto
es el que presenta la mayor cifra negra en comparación con los demás ilícitos
tipificados en el Código Penal, son entre 4 a 5 millones de aborto por año en
el Brasil (Revista Veja, 26 de septiembre, 1990); imaginemos todos estas
mujeres procesadas y detenidas, como no seria la situación administrativa del
sistema penitenciario que ya atraviesa por serias crisis . Las acciones penales
de aborto se dan en los casos de la mujer tentar algun método abortivo
generalmente mecánico o quimico, mal empleado, y ponga en riesgo su vida, sin
condiciones financeras, va al médico público de un hospital del Estado y es
procesada. Más de 5.000 mujeres mueren diariamente en todo el mundo por causa
de un aborto mal realizado. Las gestantes pertenecientes a clase economicamente
privilegiada hacen el aborto (método quirúrgico) en clínica particular con el
total atendimiento necesario e ideal. En estos casos el médico nunca es
descubierto, en la practica del aborto, y si por un descuido, esto sucede,
alega siempre la necesidad de salvar la vida de la gestante. La clase alta no
es vulneráble, y dificilmente es cliente del sistema de Justicia Penal, mucho
menos en los casos de delitos de abortos, lo que comprueba con mas estos datos
que los principios de la legalidad y de la igualdad ante la ley, son Mitos del
Derecho.
Desde el punto de vista penal-criminologico, no existen pruebas de que la
sanción intimida a alguien a no cometer un delito, por lo tanto, aún con penas
severas no se disminuye la alta tasa de "cifra negra" del delito de
aborto, o su práctica.
Tampoco no se podria hablar de resocialización penal en el caso de condenación
al crimen de aborto, y poco resultado tendría el sistema penal en el caso de
una gestante que quedase encarcelada en una peniteniciaría por 3, 4 o 5 años.
Para el médico, la medida de Política penal preventiva mas acertada es la del
control ético-profesional que opere sobre rigurosas fiscalizaciones.
Debe aplicarse en los delitos de aborto, el principio de respeto mínimo a la
humanidad, en el caso concreto y circunstancias particulares del mismo, la pena
implica, en prejuicios graves a la gestante, por pasar por doble sufrimiento,
en razón del hecho de matar un hijo, así en la peor de las hipótesis si
aplicaría una sanción menor posíble, aún bajo del mínimo legal, puesto que
puede ser supralegal, pero infra-constitucional.
Bajo la indicación de la necesidad del control de la natalidad están algunos
que sostiene la decriminalización del aborto, y que las clases menos
favorecidas economicamente no poseen condiciones financeras y mucho menos
educacional para asegurar una vida dignina y respetable al ser humano.
Por estas razones concluimos que la cuestión del aborto, sea cuanto a la
criminalización, agrabación de pena, o de destipificación, está estrictamente
relacionada, o sólo tiene vínculos con los problemas sócio-económicos que
atraviesan los pueblos, principlamente los latinoamericanos. Así alcanzaremos
lograr una respuesta a este crucial problema con la planificación democrática
de la explosión demográfica, a través de la concientización de la necesidad de
un planeamiento familiar y educacional de la própia mujer. Rechazando sobre
manera el método del aborto como medio o instrumento para estos fines.
São gravíssimas as consequências espirituais por cometimento de aborto, muito
mais daquelas legais, que impune estão na sua grande maioria. Para a Lei Divina,
abortar é preparar uma futura vida reencarnatória cheia de problemas e
sofrimentos de ordem físico e moral (perisespiritual, espiritual) ; como por
exemplo, apresentar defeitos ou mazelas nos órgão genitais, na mente,
arrependimentos, traumatismos, etc.
Autor:
Cândido Furtado Maia Neto
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