O escopo do presente trabalho é tão somente explicar de forma clara e concisa a distinção entre os institutos: (erro de tipo e erro de proibição). Mostra-se pertinente o estudo, pois não raramente encontramos na doutrina e jurisprudência confusão no momento de distinguir tais institutos, sendo certo que as conseqüências materiais advindas dessa diferenciação são abissais.
Sobre estes institutos muito se escreveu e pouco se concluiu, motivo pelo qual pusemos á disposição do leitor, neste pequeno ensaio, os pontos mais relevantes sobre o tema.
Tecnicamente, faz-se mister distinguirmos erro e ignorância. O saudoso mestre Nelson Pizzoti Mendes nos dá uma noção exata da distinção dos fenômenos, qual seja: " A ignorância é a ausência total de noção acerca de determinado objeto. Já o erro é o conhecimento falso do objeto" . Portanto, para o mestre, o erro seria um estado positivo; já a ignorância seria um estado negativo.
Partindo da premissa dada pelo autor acima mencionado, formulamos nosso entendimento, a saber: o erro é a falsa representação da realidade; enquanto ignorância é a falta de conhecimento sobre a realidade; Não obstante a diferenciação conceitual dos institutos aqui analisados constatamos que o Código Penal Brasileiro, faz equivocadamente uma equiparação entre ambos.
O erro pode incidir sobre os elementos do tipo, e teremos nesta hipótese o erro de tipo; se recair sobre a ilicitude da conduta, há o erro de proibição.
é preciso deixar claro que tais denominações não guardam exata correspondência com os antigos "erro de fato" e "erro de direito". O primeiro instituto, que era previsto no art. 17 do antigo CP, excluía o dolo e, por via de conseqüência, a culpabilidade, uma vez que naquele momento, coerentemente com a Teoria Causal-naturalista de Von Liszt e Beling que influenciou o legislador penal da época, o dolo encontrava-se situado na culpabilidade.
Quanto ao erro de direito, não havia escusa. Baseado no aforismo "error júris nocet" (como observa Nelson Hungria ao comentar o Código Penal de 1940), seria eventualmente uma atenuante, conforme previa o art. 48 nº III do antigo codex. é de suma importância informarmos ao leitor que naquele momento, qual seja, até o ano de 1984, vigorava a Teoria Unitária do Erro, com todo erro recaindo na culpabilidade.
Com a reforma de 1984, através da lei nº 7.209, sob a influência evidente de WEZEL - jurista Tedesco - e sob o manto de sua Teoria Finalista foi alterado o sistema adotado pelo Código Penal, dando novo regramento ao erro, cuja principal alteração foi o deslocamento do dolo e da culpa para a Tipicidade (nos furtamos a tecer maiores divagações, uma vez que não é este o objeto do presente ensaio).
Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas (previstas abstratamente) que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subsume na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o "ius puniendi" do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo.
O erro de tipo está no art. 20, "caput", do Código Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita.
O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I) .
Por isso, de acordo com o que dispõe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe não há qualquer mácula á culpabilidade, por força disso, se o erro for vencível, haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectário lógico do Princípio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, caput, CP, modalidade examinada mais adiante.
3.1. Formas de Erro de Tipo
O Erro de Tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro "essencial" e "acidental". Passaremos agora ao exame sucinto, porém, não destituído de caráter dogmático, que é o escopo do ensaio.
3.1.1 Erro Essencial
Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, ficando-as excluídas se o erro foi escusável. Portanto, nesta forma, o agente não tem plena consciência ou nenhuma de que esta praticando um conduta típica.
O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber :
a) Escusável ou Invencível - está previsto no art. 20, "caput", 1.º parte. Verifica-se quando o resultado ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessária, em suma, naquela situação todos agiriam da mesma forma.
Ocorrendo esta modalidade, ter-se-á por excluído o dolo e também a culpa. Logo, se o erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante.
As conseqüências processais são de suma importância pois, havendo inquérito, deve o membro do "parquet" pedir seu arquivamento, e se houver ação penal, deve pedir o trancamento.
b) Vencível ou Inescusável - previsto no art.20, 1º parte, CP. Se dá quando o agente, no caso concreto, em não agindo com a cautela necessária e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado.
Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, há a exclusão do dolo, porém subsiste a culpa. Portanto o réu responde por crime culposo se existir a modalidade culposa, em decorrência do Princípio da Excepcionalidade do Crime culposo.
Alguns doutrinadores chamam essa modalidade de "culpa imprópria" e como o próprio nome sugere ela é excepcional, não seguindo os regramentos da modalidade comum, motivo pelo qual, v.g, admite-se tentativa.
À guisa de exemplo, para que melhor se entenda o erro vencível, ocorre quando, tio e sobrinho saem para uma caçada, cansados de esperar pela presa o sobrinho resolve sair para buscar água. Ao retornar, já no crepúsculo vespertino, seu tio acha que é sua caça e sem tomar as cautelas necessárias, acaba atirando. Ao se dirigir á suposta presa alveja, percebe que é o sobrinho. Neste caso o tio responde por homicídio culposo.
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