Considerações sobre o direito à prova no Processo Penal (página 2)

Leciona a doutrina¹¹ que o direito á prova está inserido na garantia constitucional do due process of law, dentro do contexto do contraditório e dos direitos de ação e defesa.

Trata-se de um direito subjetivo público das partes levar ao juízo suas postulações e ser-lhes proporcionada a possibilidade de, no desenvolver da causa, demonstrar a veracidade de suas afirmações. Como foi visto, ao juiz incumbe o importante papel de proferir uma decisão justa, coerentemente esmerada no material probatório produzido pelo autor e pelo do réu durante o processo. Nesse mister, deve o órgão jurisdicional garantir ás partes plena e efetiva participação na produção das provas, sem o que se estaria afrontando o constitucionalmente assegurado princípio do contraditório e, por conseguinte, o devido processo legal.

A garantia do contraditório, assegura-nos Grinover, Scarance e Gomes Filho, "não tem como objetivo a defesa entendida em sentido negativo - como oposição ou resistência -, mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo".¹²

É justamente sob esse prisma que os mencionados estudiosos salientam que o direito á prova assume um importante papel no quadro do contraditório, posto que a atividade probatória representa o momento central do processo, onde as partes têm a faculdade - e o direito - de levarem á apreciação do juiz argumentos e fatos que possam levá-lo ao descobrimento da verdade. Para Grinover, Scarance e Gomes Filho "o exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado á efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas".¹³

Enfatizam os insignes eruditos que nossos tribunais são pacíficos na imprescindibilidade de se conferirem a ambas as partes todos os recursos para o oferecimento de provas, sendo que, se assim não for, a jurisprudência tem entendido pela ocorrência de cerceamento de defesa ou de acusação.¹⁴

Barbosa Moreira, citado por Scarance Fernandes, esclarece que, em cotejo com o contraditório, são três as exigências fundamentais do direito á prova: necessidade de conceder oportunidades iguais para as partes de pleitear a produção de provas; inexistência de disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento das provas pelo juiz; e iguais possibilidades ás partes de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados.¹⁵

De forma mais didática e completa, Scarance apresenta como desdobramentos do direito á prova, verbis:

"a) o direito de requerer a produção; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção de prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; f) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador."¹⁶

Importantes considerações são tecidas pelas doutrina acerca da necessidade de a prova ser produzida na presença do juiz e das partes, sob pena de invalidade da mesma por inobservância do princípio do contraditório.

No tocante ás partes, é de se notar que não se trata de impor á parte a obrigatoriedade de sua presença física em todos os atos processuais probatórios, mas de "colocá-la em condições de participar, mesmo quando se trata de provas colhidas de ofício pelo juiz".¹⁷ Nesse mesmo sentido, preceituam Grinover, Scarance e Gomes Filho que "a garantia não significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo ás que forem colhidas de ofício pelo juiz".¹⁸

Ao introduzir ex officio uma prova no bojo do processo, o juiz também deve submeter-se á exigência do contraditório, tal qual o é a parte, caso contrário, inválida será a prova produzida.

Também há de ser considerada inválida a prova produzida sem a presença do juiz, razão pela qual as provas constantes em procedimentos administrativos prévios, como por exemplo o inquérito policial ou sindicâncias administrativas, não têm o condão de, per si, sustentar uma condenação. Assim, as provas produzidas durante o curso de procedimentos pré-processuais devem ser reproduzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e na presença do órgão jurisdicional a quem importa sua valoração para formação de seu convencimento.¹⁹

Por fim, Scarance Fernandes traz á baila uma visão atual e mais abrangente do direito á prova prescrevendo-o como um direito á prova legitimamente obtida ou produzida. Nesse diapasão, apregoa o mestre que "a parte pode exigir do juiz que não permita o ingresso ou a permanência nos autos de prova ilícita produzida pela parte contrária". Em outras palavras, a qualquer uma das partes é assegurado o direito de pedir a exclusão de provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes dos autos do processo em que figurarem.²⁰

DIREITO À VALORAÇÃO DA PROVA

Atualmente, três são os sistemas de apreciação da prova que podem ser acolhidos pelos ordenamentos processuais: o da prova legal, o da valoração secundum conscientiam e o da persuasão racional..

O sistema da prova legal - também conhecido como sistema da certeza moral do legislador ou ainda da verdade legal ou formal - estabelece valores taxados ou tarifados da prova. Nesse, a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada prova produzida no processo, impondo ao juiz a observância de certos preceitos, não lhe deixando praticamente qualquer margem de liberdade para apreciação da prova.

O sistema da valoração secundum conscientiam ou da certeza moral do juiz - ou ainda da íntima convicção - representa o oposto do sistema anterior. A valoração da prova é feita de forma livre, de acordo com a íntima convicção do juiz, sem necessidade de que este motive suas decisões. A lei nada diz ou estabelece sobre o valor das provas, cabe ao órgão julgador, fundado em sua certeza moral, decidir sobre sua admissibilidade, avaliação e introdução no processo. é o sistema que norteia o Tribunal do Júri, onde os jurados não têm que motivar seus votos.

Por último, no sistema da persuasão racional ou do livre convencimento, também conhecido como sistema da livre convicção ou da verdade real, "o juiz forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados".²¹ Trata-se de um sistema misto no qual o órgão julgador não fica adstrito a critérios valorativos prefixados em lei, antes, tem liberdade para aceitar e valorar a prova, desde que, ao final, fundamente sua convicção, "buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato".²²

Esse foi o sistema adotado pelo processo penal brasileiro, encontrando suas bases, inclusive, em sede constitucional (art. 93, IX, CF/88). Também a legislação infraconstitucional acolhe o referido sistema ao dispor o Código de Processo Penal que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova" (art. 157, CPP). Tal norma deve ser lida com a orientação supletiva do artigo 131 do Código de Processo Civil, onde está determinado que "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".

Nesse contexto, sob os ditames constitucionais ora vigentes, Cintra, Grinover e Dinamarco asseveram que "persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz á conclusão".²³

Questão bastante importante e que também encontra-se inserida no gênero do direito á prova é o fato de as partes terem o direito de o juiz, no momento da motivação da sentença, apreciar todas as provas que foram produzidas no curso do processo. Mais uma vez Barbora Moreira, citado por Scarance, bem aborda o tema, verbis:

"Last but not least, trata-se de garantir o direito que têm as partes de serem ouvidas e de verem examinadas pelo órgão julgador as questões que houverem suscitado. Essa prerrogativa deve entender-se ínsita no direito de ação, que não se restringe, segundo a concepção hoje prevalecente, á mera possibilidade de pôr em movimento o mecanismo judicial, mas inclui a de fazer valer razões em juízo de modo efetivo, e, por conseguinte, de reclamar do órgão judicial a consideração atenta dos argumentos e provas trazidos aos autos."²⁴

Preliminarmente, é preciso notar que o juiz não pode fundamentar sua decisão em qualquer elemento probatório, mas apenas naqueles constantes nos autos, pois quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo). Assim, o princípio da persuasão racional na apreciação da prova não autoriza o juiz a valer-se de material de prova que não esteja contido nos autos do processo.

Parece óbvio que de nada valeria assegurar ás partes o direito de efetivamente participar da produção das provas se o juiz, no momento do julgamento, deixasse de apreciá-las e valorá-las. Advertem Grinover, Scarance e Gomes Filho que "todas as provas e alegações das partes, garantidas, como são, pelo princípio do contraditório, devem ser objeto de acurada análise e avaliação, sob pena de infringência ao referido princípio".²⁵ Dentro dessa ótica, continuam os doutos autores alertando que ás partes deve ser garantido o direito de "verem examinadas pelo órgão julgador as questões, de fato e de direito, que houverem suscitado, reclamando do juiz a consideração atenta dos argumentos e provas trazidos".²⁶

Tal questão refere-se á própria necessidade de motivação da sentença, pois, a partir desta, as partes poderão verificar se suas atividades foram efetivamente respeitadas e consideradas pelo juízo. Ademais, especificamente no tocante á ausência de motivação relativa a uma ou outra prova ou questão de fato ou de direito decisivas para o julgamento, nossos tribunais têm se posicionado pela insanável nulidade da sentença.²⁷

LIMITES AO DIREITO À PROVA

é por meio das provas que se procura demonstrar a ocorrência ou inocorrência de fatos relevantes que importam para formar a convicção do órgão julgador da causa. Por isso, em tese, não deveria haver limitações ou restrições á admissibilidade de quaisquer meios para a produção de provas.²⁸

Baseando-se nessa premissa e também no princípio da verdade real vigente em nosso processo penal, Mirabete aponta, num primeiro momento, que, verbis:

"Como no processo penal vige o princípio da verdade real, não há limitações dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação á prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como objetivo alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias do crime".²⁹

Embora afirme, em momento posterior, que o princípio da liberdade probatória não é absoluto, Mirabete apenas faz menção ao que dispõe o artigo 155 do CPP, onde consta que "somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições á prova estabelecidas na lei civil".³⁰

Ocorre que, parcela significativa da doutrina, dentre os quais destacam-se Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho,³¹ apregoam que a experiência tem demonstrado que a total liberdade na admissibilidade dos meios de prova não é aconselhável, "ora porque não se fundam em bases científicas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhimento em juízo [...]; ora porque dariam perigoso ensejo a manipulações ou fraudes [...]; ora porque ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissível [...]".³²

Difícil tarefa é atingir-se um ponto de equilíbrio entre, numa ponta, a necessidade de se dotar o Estado de poderes suficientemente capazes de combater a crescente e cada vez mais organizada criminalidade, e, na outra, as garantias asseguradas a todos os cidadãos no que tange a sua tranqüilidade, intimidade, imagem e, acima de tudo, a ver-se protegido de excessos e abusos que porventura venham a ser praticados pelos órgãos oficiais de persecução penal.

Sobre o tema, Scarance Fernandes leciona que, in verbis:

"Não se pode, em nome da segurança social, compreender uma garantia absoluta da privacidade, do sigilo, no processo penal, mas também não se pode conceber, em homenagem ao princípio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderáveis e sem observância de um critério de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra si produzida seja obtida por meios lícitos."³³

Observe-se que é justamente no processo penal - onde está em jogo o ius libertatis do acusado - que se torna flagrante a necessidade de limites á atividade instrutória, podendo o Estado e as partes, apenas em circunstâncias excepcionais e em prol das liberdades públicas e de valores humanos mais relevantes, minorar o alcance dos direitos fundamentais do cidadão (teoria da proporcionalidade).

O Código de Processo Penal apresenta algumas limitações ao direito á prova. Essas estão previstas nos artigos 207, 206 e 155 do CPP, onde está previsto, respectivamente: impedimentos para depor de pessoas que, em razão de função, ministérios, oficio ou profissão, devam guardar segredo; possibilidade de parentes e afins do acusado se recusarem a depor; e restrições á prova estabelecidas pela lei civil, quando for o caso de comprovar o estado das pessoas.

O próprio processo, enquanto instrumento necessário para a aplicação da sanção penal, impõe limites ao direito á prova, pois somente atenderá seus fins se norteado por meticulosa regra moral, regente da atividade do juiz e das partes. Verdadeiramente, "se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável [...] assim entendido, o rito probatório não configura um formalismo inútil, transformando-se, ele próprio, em um escopo a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo".³⁴

Na esteira desses pensamentos, o princípio da verdade real não pode ser utilizado como escudo para uma liberdade absoluta das partes ou mesmo do juiz. O pensamento antigo de que a verdade deve ser descoberta a qualquer custo e, por conseguinte, pode ser obtida de qualquer forma, deve ceder ao entendimento moderno de que o "modo de agir não pode valer mais do que o resultado" e que o sentido correto para o termo verdade material "há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço".³⁵ Assim, o mais correto é a busca de uma verdade processualmente válida.

Consagrando essa visão moderna é que a Carta Magna de 1988, em seu artigo 5°, inciso LVI, declarou "inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito", visando a impedir que tais provas venham ao processo ou nele permaneçam.

PROVA ILÍCITA

A vedação constitucional prevista no artigo 5°, inciso LVI, deixa claro que a convicção do órgão jurisdicional somente pode ser formada tendo por base prova obtidas por meios legalmente admitidos, devendo ser rechaçadas as provas ilícitas, visando a resguardar importantes garantias em relação á ação persecutória do Estado.

Esclarece Alexandre de Moraes que "a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova".³⁶

A Constituição Federal assegura como garantias fundamentais da pessoa a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5°, X) e a inviolabilidade do domícilio (art. 5°, XI) e do sigilo das comunicações em geral e dos dados (art. 5°, XII). De igual forma, estabelece a Carta Magna que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5°, III).

Qualquer prova obtida com violação a essas ou outras garantias individuais, constitucionalmente asseguradas, não podem ser admitidas, pois, como decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, verbis:

"é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. é um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. [...] A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica." (STF, Voto do Rel. Min. Ilmar Galvão na AP 307-3-DF, DJU 13/10/95)

A doutrina faz importantes considerações acerca da distinção entre prova ilegal, prova ilegítima e prova ilícita. Para Grinover, Scarance, Gomes Filho, Mirabete e Alexandre de Moraes prova ilegal é toda aquela que afronte qualquer norma legal ou princípio geral do ordenamento jurídico, seja de natureza processual ou material. A prova será ilícita quando contrariar dispositivos do Direito Material, e ilegítima ou ilegitimamente obtida se aviltar normas de Direito Processual.³⁷

Embora esse seja o posicionamento majoritário na doutrina, Guilherme Nucci dele não compartilha, preferindo abraçar o entendimento amplo do termo ilícito.³⁸ Para o renomado autor, o gênero é a ilicitude, do qual a legalidade e ilegitimidade são espécies. Assim, ter-se-ia a prova materialmente ilícita - considerada ilegal - e a formalmente ilícita - tida como ilegítima. Defende Nucci que, verbis:

"o ilícito envolve o ilegalmente colhido (captação da prova ofendendo o direito material) [...] e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo) [...]. Se houver a inversão dos conceitos, aceitando-se que ilicitude é espécie de ilegalidade, então a Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência á norma de natureza material e liberando, por força da natural exclusão, as provas ilegitímas, proibidas por normas processuais, o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido em todo o capítulo dos direitos e garantias individuais."³⁹

Grinover, Scarance e Gomes Filho vêm ao socorro da tese majoritária apontando que de fato há tratamento diferenciado para as provas ilícitas e para as provas ilegítimas. A primeira é inadmissível no processo e, como tal, deve ser banida dos autos, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados. Isso porque a prova ilícita encontra-se irremediavelmente contaminada pelo vício da inconstitucionalidade. A prova ilegitíma, ao seu turno, não está assim tão fortemente maculada, pois sua vedação não está em sede constitucional. Nesse diapasão, á prova obtida ou produzida com violação meramente processual basta a sanção da nulidade e da ineficácia da sentença que nela se fundar.⁴⁰

A regra geral é a de que a prova obtida por meios ilícitos não seja admitida, cabendo ao juiz não autorizar sua produção e nem permitir seu ingresso no processo. Havendo sua introdução no curso da demanda, o caso, conforme explicita Scarance Fernandes, "não é de nulidade, mas de inadmissibilidade da prova, sendo a solução correta a sua exclusão, por meio de desentranhamento dos autos. Caso o juiz não determine a exclusão, o acusado tem o direito de requerê-la".⁴¹

Contudo, a inadmissibilidade das provas ilícitas não é assim tão absoluta. Visando a corrigir possíveis distorções a que a rigidez de seu banimento poderia causar em situações de excepcional gravidade, a doutrina constitucional moderna tem admitido uma leve atenuação á vedação das provas ilícitas. Vejamos.

Teoria da Proporcionalidade

A moderna doutrina constitucional estabelece que os direitos do homem, face ao princípio da convivência das liberdades, não podem ser considerados em sentido absoluto. Nessa linha de pensamento, os direitos individuais devem ser focados como direitos do homem inseridos na sociedade, e não mais como garantias estanques, exclusivamente voltadas para o indivíduo, justificando, destarte, limitações a esses direitos em favor da ordem pública.

Em síntese, a proporcionalidade vale-se, segundo Mirabete,⁴² da "teoria do sacrifício", onde, após apurada análise do caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que for o mais importante de acordo com a situação especificamente considerada. Na esteira desses pensamentos, a moderna doutrina constitucional tem admitido uma atenuação á vedação constitucional da admissibilidade das provas ilícitas em prol de corrigir possíveis distorções e injustiças que a rigidez da exclusão poderia gerar em casos de excepcional gravidade. Nas palavras de Alexandre de Moraes, in verbis:

"Essa atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito á intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização".⁴³

Insta ressaltar que a teoria da proporcionalidade tem por escopo a flexibilização da norma constitucional prevista no artigo 5°, inciso LVI, da CF/88 quando há conflito entre normas constitucionais garantidoras de direitos que, se violados, podem atingir, direta ou indiretamente, a dignidade da pessoa humana. Aplica-se, portanto, a sobredita teoria quando, no caso concreto, há o choque entre preceitos constitucionais de igual relevância.

Prova Ilícita pro reo

Considerando o fato de que nenhum direito reconhecido pela Constituição Federal pode revestir-se de caráter absoluto, a doutrina e a jurisprudência têm aceitado exceções á vedação constitucional das provas ilícitas, mormente face ao preceito da Lei Maior que assegura a todo o réu a ampla defesa, podendo este fazer uso dos meios e recursos a ela inerentes (artigo 5°, inciso LV).

Assim sendo, há posicionamento praticamente unânime que reconhece a possibilidade de o réu utilizar-se, em sua defesa, de prova que lhe seja favorável, mesmo que obtida de forma a desrespeitar direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

O processo penal, como já dito em trabalhos anteriores, rege-se, entre outros, pelo princípio do favor rei. Aliado a esse, encontra-se expressamente assegurada na Constituição Federal a ampla defesa, "com meios e recursos a ela inerentes",⁴⁴ o que faz com que se estabeleça, no âmbito da atual processualística criminal, a plenitude de defesa como condição preponderante e prioritária quando em confronto com outros princípios, mesmo que constitucionalmente reconhecidos, tais como a inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da imagem.

Há quem defenda, ainda, que a prova obtida com violação de preceitos constitucionais, quando colhida pelo próprio acusado em seu favor, tem sua ilicitude afastada pelas causas excludentes previstas em lei, tais como a legítima defesa e a inexibilidade de conduta diversa por parte de quem está sendo injustamente acusado.⁴⁵

Prova Ilícita por Derivação

Um prova é considerada ilícita por derivação quando em si mesma é lícita, porém somente se chegou a ela a partir de informação obtida de prova ilicitamente colhida. Adotando-se uma posição mais sensível aos direitos humanos assegurados pela Carta Política de 1988, uma prova colhida em desrespeito aos preceitos fundamentais constitucionais transmite sua ilicitude a todas as demais provas dela decorrentes, devendo, tal qual a primeira, ser essa banida do processo.

A teoria da prova ilícita por derivação está fundada na conhecida teoria dos "frutos da árvore envenenada" (fruits of the poisoned tree) da Suprema Corte americana, que apregoa que o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

Esclarece Scarance Fernandes que "há orientação no sentido da inadmissibilidade da prova derivada e que leva em conta precipuamente o resguardo da pessoa humana e a unidade do ordenamento jurídico". Para o ilustre mestre, "sua aceitação constituiria estímulo á violação dos direitos fundamentais da pessoa humana".⁴⁶

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs n° 72.588/PB, 73.351/SP e 73.461/SP, invertendo a antiga maioria (seis votos a cinco), decidiu pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem, ou seja, a atual posição majoritária do STF é que da prova ilicitamente obtida não podem ser admitidas outras provas, mesmo que aparentemente colhidas de forma lícita.

Prova Emprestada

Mirabete define a prova emprestada como "aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste".⁴⁷ Numa visão mais clássica, Grinover, Scarance e Gomes Filho, citando Bentham, a conceituam como "aquela que já foi produzida juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la á causa em questão".⁴⁸

Sua forma é sempre documental e a ela devem ser aplicados os princípios constitucionais que regem a prova em geral.

A posição majoritária da doutrina e da jurisprudência é a de que a prova emprestada, para ser admitida em outro processo, deverá ter sido produzida no processo original entre as mesmas partes que dela se valerão no processo destino ou ainda tendo como parte aquela pessoa contra quem se pretenda fazer valer a prova no segundo processo, sendo que sua primeira produção deverá, necessariamente, ter ocorrido sob o crivo o contraditório.

Isso porque, nos dizeres de Grinover, Scarance e Gomes Filho, "o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado da prova no processo originário".⁴⁹

Ada Pellegrini Grinover, no entanto, considera um segundo requisito para a admissibilidade da prova emprestada: sua produção, no primeiro processo, deve ter sido instruída na presença do mesmo órgão jurisdicional do segundo processo, a fim de que restasse resguardado o princípio do juiz natural. Entende a eminente professora que "a rigor, para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo juiz, que também seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo "juiz", não a pessoa física investida na função, mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente)". Somente dessa forma, complementa a autora, "tudo o que se disse acerca do contraditório como condição de validade (e eficácia) da prova estará sendo adequadamente aplicado á prova emprestada".⁵⁰

Esse posicionamento, entretanto, é minoritário e não tem encontrado guarida em nossos tribunais.

Diante de tudo já exposto, a prova emprestada indevidamente transportada para outro processo, sem observar-se estrita obediência ao princípio do contraditório, configurará prova ilegal, sujeita ás conseqüências processuais pertinentes.

Notas de rodapé convertidas em notas de fim

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 293.
2 Idem. p. 298.
3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 10ª ed., 2000. p.256.
4 Idem. p. 257.
5 Ibidem.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. pp. 298-9.
7 Idem. p. 297.
8 Ibidem.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 7ª ed., 2001. pp. 120-1.
10 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.258.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. pp. 122-6; FERNANDES SCARANCE, Antônio. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 3ª ed., 2002. pp. 71-5.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 122.
13 Ibidem.
14 Ibidem.
15 MOREIRA, Barbosa. A garantia do contraditório na atividade de instrução - temas de direito processual. Terceira série. p. 67. Apud FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. pp. 72-3.
16 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. pp. 73-4.
17 Idem. p. 74.
18 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 125.
19 Nesse sentido: STF, RT 540/412; TACrim, Julgados, 66/454; TACrimSP Ap. 38.131, 117.324, 290.409/3 e outros.
20 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. p. 75.
21 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003, p. 352.
22 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 301.
23 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 352.
24 MOREIRA, Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito - temas de direito processual. Segunda série. São Paulo, 1980, p. 88. Apud FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. p. 75.
25 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 127.
26 Ibidem.
27 Nesse sentido: TACrimSP, Ap. 303.775/7; RJTJSP 97/443 e 100/484.
28 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 349.
29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.259.
30 Ibidem.
31 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 349; GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. pp. 129-32; FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. pp. 83-5.
32 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 349.
33 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. p. 84.
34 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 130.
35 Idem. pp. 131-2.
36 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais - teoria geral - comentários aos arts. 1° e 5° da constituição da república federativa do Brasil. 5ª ed. São Paulo: atlas, 2003. p. 261.
37 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 133; MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.259. MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 264.
38 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. pp. 294-5.
39 Idem. p. 295.
40 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. pp. 133 e 135-6.
41 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. pp. 89-90.
42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.261.
43 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 263.
44 Artigo 5°, inciso LV, CF/88.
45 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 137 e MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 263.
46 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. p. 89.
47 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.263.
48 BENTHAM. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. p. 125.
49 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. pp. 125-6.
50 Idem. p. 126.

Autor:

Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia

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