Antinomias jurídicas (página 2)

Ex.: Art. 1º, do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941:

"Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei."

Art. 1.521, da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002:

"Art. 1.521. Não podem casar:

...................................................

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
..................................................."

Aqui, os dois dispositivos são antagônicos, pois um permite que tio e sobrinha se casem, respeitados os pareceres médicos. O outro, do Código Civil de 2002, proíbe o casamento entre aqueles. Se fôssemos julgar este caso, o que faríamos?

O Código Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 1º do Decreto-Lei n.º 3.200/41. Como chegamos a essa conclusão? Vejamos mais á frente como resolver esse conflito.

REQUISITOS

Para que se admita haver uma antinomia jurídica, deve-se observar a existência dos seguintes requisitos:

• que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativvo;

• as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para obedecê-las, ele deve também desobedecê-las;

• o sujeito deve ficar numa posição insustentável, sem nenhuma regra jurídica que aponte uma solução positivamente válida para a solução do conflito.

Bobbio5 menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurídico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo âmbito de abrangência em confronto.

Ulrich Klug, citado por Maria Helena Diniz6 , diz ser uma lacuna de conflito ou colisão.

Lourival Vilanova7 destaca que um superior fundamento dentro de um sistema é o responsável pela sua unidade. Quando aprendemos o Direito de forma fragmentada, dividida em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa divisão só se justifica no plano didático, pois inarredável é a unidade do Sistema Jurídico, que é formado por normas esculpidas sobre valores que, numa perspectiva propedêutica foram se desenvolvendo ou se alterando de acordo com os momentos históricos registrados e que influenciaram suas criações, mas todas elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmonizam pela existência de uma norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa8 .

Assim, só haverá antinomia real se, após a interpretação adequada das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. Por isso é entendida como a oposição entre duas normas contraditórias, emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito - aplicador do direito - numa posição insustentável de escolha sem que possa optar por uma delas, sem ferir a outra.

A crítica, com todo respeito, não pode se desgarrar jamais dos esforços do cientista. Ora, posição insustentável se nos parece um ponto difícil de se apontar e definir, especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombreará esta situação. Quando é que o aplicador do direito se verá nessa insustentável posição? Terá ele, naquele momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretação, para afirmar que as normas ali aplicáveis são contraditórias? E será que ambas são aplicáveis ao caso concreto? Todos os recursos da hermenêutica se exauriram na busca de uma saída? Aos olhos de quem?

A solução não vem com a crítica, a idéia é proplematizar, provocar a cognição. Mais adiante veremos que a antinomia real não é assim tão comum de se notar, justamente por ser amplo e diversificado o rol dos remédios extraídos da análise dos critérios e metacritérios disponíveis e suas variações interpretativas.

A princípio, o aplicador do direito, com base na idéia de unidade do Sistema, como já proposto, deve laborar esforço no sentido de tentar harmonizar os textos sistematicamente, de forma a buscar uma saída interpretativa que afaste a idéia de antinomia.

Com escoro nas palavras do Dr. Max Gmür e laçando de empréstimo a denominação aplicada pelos Estatutos da Universidade de Coimbra, Carlos Maximiliano chamou esse esforço de "Terapêutica Jurídica"9 .

CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

Podemos classificar as antinomias:

1. Quanto ao critério de solução - Hipótese em que se terá:

1.1 Antinomia aparente - são aquelas para as quais o ordenamento encontra forma sistêmica de solução. Os critérios para solução estão no próprio ordenamento.

1.2 Antinomia real - quando não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucioná-la, sendo, então, imprescindível á sua eliminação a edição de uma nova norma ou extirpação de uma daquelas normas conflitantes.

Citando Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Alf Ross, Maria Helena Diniz pondera que essa distinção nada elucida na seara da Teoria Geral do Direito, pois não se pode afirmar que os critérios de solução tenham surgido como normas e não como regras10 . Ferraz Jr. sugere seja esta distinção substituída por outra em que antinomia real é definida como aquela em que a posição do sujeito é insustentável por falta de critérios para sua solução, ou porque existe conflito entre critérios; e a aparente em caso contrário11 .

2. Quanto ao conteúdo - Ter-se-á:

2.1 Antinomia própria - quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes: prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida. Ex.: norma do Código Militar que prescreve a obediência incondicionada ás ordens superiores e disposição do Código Penal que condena a prática de certos atos, como matar. Ante a ordem de um Capitão que ordena o fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se vê ás voltas com duas normas conflitantes - a que impõe obediência e a que impõe pena por matar um ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicável12 .

Não podem existir duas regras jurídicas que impõem dois juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo válidas. Essa é a denominada antinomia jurídica própria. Uma regra sendo válida deve-se fazer o que ela exige. As antinomias próprias caracterizam-se pelo fato de o sujeito não poder atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua opção implica a desobediência a uma das normas em conflito.

2.2 Antinomia imprópria - a que ocorrer em virtude do conteúdo material das normas. Por exemplo, o conceito de posse em direito civil é diverso daquele que lhe é dado em direito administrativo. Essas antinomias são impróprias porque não impedem que o sujeito aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente conflitantes.

A doutrina refere-se á antinomia jurídica imprópria, quando o conflito alinhado entre normas não conduz á conclusão de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra, implica desobediência á segunda. O conflito se manifesta, há incompatibilidade entre ambas, porém, não resulta em antinomia jurídica própria, ou seja, a escolha por uma delas, não implicará necessariamente em descumprimento de outra.

Maria Helena Diniz13 , citando Karl Engisch, complementa que, entre estas, incluem-se:

• antinomias de princípios (quando as normas de um ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurança);

• antinomias de valoração, (quando, v.g., atribui-se pena mais leve para um delito mais grave);

• antinomias teleológicas (quando há incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecução daqueles fins).

3. Quanto ao âmbito - poder-se-á ter:

3.1 Antinomia de direito interno - que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurídicos, num dado ordenamento jurídico.

3.2 Antinomia de direito internacional - a que aparece entre normas de direito internacional, como convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, etc.

3.3 Antinomia de direito interno-internacional - que surge entre norma de direito interno de um país e norma de direito interno de outro país, também ocorrendo entre norma de direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o outro.

Em geral, se o juízo que vai decidir é internacional, a jurisprudência consagra a superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juízo é interno, temos diferentes soluções. A Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador não quer ou não quis violar o tratado, salvo os casos em que o faça claramente, caso em que a lei interna prevalecerá. A segunda reconhece a superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. A terceira também reconhece essa superioridade, mas liga-se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei14 .

4. À extensão da contradição - teremos:

4.1 Antinomia total-total - se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com âmbitos de validade idênticos, caso em que a aplicação de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicação da outra.

4.2 Antinomia total-parcial - se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. O âmbito de validade das normas é coincidente, porém o de uma delas é mais restrito, sendo que, quanto a esta última, a aplicação da norma antinômica exclui totalmente a sua eficácia, o que não ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contrário é aplicado, já que continua a reger sua área própria. A primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicação em que não entra em conflito com a primeira.

4.3 Antinomia parcial-parcial - quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. O conflito permanece apenas em parte do âmbito de validade das normas, havendo ainda espaços de regulação exclusiva para ambas fora desta área cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe.

Para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas, pois se uma delas não o for, não haverá qualquer colisão. O aplicador do direito ficará num dilema, já que terá de escolher e sua opção por uma das normas conflitantes implicaria a violação da outra.

A ciência jurídica aponta, tradicionalmente, os seguintes critérios a que o aplicador deverá recorrer para sair dessa situação anormal:

I - O hierárquico - baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra, embora, ás vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas antinômicas é a superior. O critério hierárquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito.

II - O cronológico - que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência. O critério cronológico, por intermédio do brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prevê o art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil.

III - O de especialidade - que visa a consideração da matéria normada. A superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade á igualdade. O critério da especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira específica de um determinado tema faz isso, presumidamente, com maior precisão.

Tradicionalmente, desses critérios, o mais sólido é o hierárquico, mas nem sempre por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, caucado em princípio superior.

Ora, mas se esses critérios são aplicáveis na solução dos conflitos de normas, valeria dizer que o sujeito não estaria frente a uma situação insustentável, pois teria uma saída para solucionar a antinomia. Por essa razão, Bobbio entende tratar-se de antinomia aparente, se a solução for possível através dos referidos critérios. Para este doutrinador, só se configura a antinomia real se houver conflito entre os critérios15 .

Caso não seja possível a remoção do conflito normativo, ante a impossibilidade de se verificar qual é a norma mais forte, surgirá a antinomia real ou lacuna de colisão. Deve-se valer dos metacritéirios, ou seguir a mais justa ou a mais favorável, procurando salvaguardar a ordem pública ou social.

ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU E OS METACRITÉRIOS PARA SUA RESOLUÇÃO

Haverá situações em que surgem antinomias entre os próprios critérios, quando a um conflito de normas seriam aplicáveis dois critérios. Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinária posterior, qual haverá se ser aplicada?

Se considerarmos o critério hierárquico, aplicaremos a norma constitucional; se aplicarmos o critério cronológico, haverá preferência da norma ordinária.

Igual problema teríamos ao deparar com o conflito entre uma norma anterior-especial e uma posterior-geral, onde seria a primeira preferida pelo critério da especialidade e a segunda pelo critério cronológico.

Poderá ocorrer, também, de haver uma norma superior-geral, antinômica a uma inferior-especial, ocasião em que o critério hierárquico indicará a aplicação da primeira, e o da especialidade, a segunda.

Realmente, os critérios de solução de conflitos não são consistentes, daí a necessidade de a doutrina apresentar metacritérios para resolver antinomias entre critérios, também chamadas antinomias de segundo grau.

Assim, na hipótese de haver conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, prevalecerá o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competência se apresenta mais sólida de que a sucessão no tempo.

Em caso de antinomia entre o critério da especialidade e o cronológico, não haverá regra definida, pois, conforme o caso, haverá supremacia, ora de um, ora de outro critério.

No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, se deverá optar, teoricamente, pelo hierárquico, em especial em se tratando de norma constitucional-geral em confronto com norma ordinária-especial.

Em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o do princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa.

Nesses casos, o aplicador do direito está autorizado a recorrer aos princípios gerais do direito, para proporcionar a garantia necessária á segurança da comunidade. O juiz deverá, portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo-se de critério metanormativo, agastando a aplicação de uma das normas em benefício do fim social e do bem comum.

Em qualquer dos casos, é de grande importância que se destaque: no campo infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas será sempre considerada inválida, eis que a colisão de regras assim se resolve. Não significa dizer que a norma desconsiderada será extirpada do ordenamento, mas será considerada inaplicável para aquele caso concreto. Na dimensão da validade, poderíamos de forma lúdica intitular Efeito Highlander - no fim, só pode restar um!

é de se observar que muitos autores não admitem a existência de antinomia jurídica entre princípios do direito, pois a aplicação de um, não significaria o afastamento do outro. O julgador deverá valorar a aplicação ao caso concreto, sem contudo afastar definitivamente a aplicação do princípio ali desprezado. Em casos futuros, quando em confronto dois princípios, um prevalecerá sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor aplicação do julgador em busca da justiça.

ABORDAGEM AXIOLÓGICA E A HIERARQUIZAÇÃO DE VALORES, PRINCÍPIOS E

REGRAS

Agora analisemos as normas no plano constitucional. Como vimos, as normas constitucionais tem, em regra, um mesmo marco inicial de validade, com a promulgação da Constituição; não se pode aceitar como regra, também, a idéia de hierarquia entre as mesmas; e, por fim, não se pode afirmar que elas têm grau de especialidade umas sobre as outras.

Por vias diferenciadas, as antinomias constitucionais também podem ser resolvidas. Ao contrário do que ocorre no plano infraconstitucional, aqui a composição do confronto de normas não se dará na dimensão da validade, ou seja, a decisão que acatar uma norma em detrimento de outra, não fará com que a desprezada seja considerada inválida, mesmo para o caso em análise.

No plano constitucional, a antinomia não se resolverá pelos critérios e metacritérios tradicionais. Não que eles sejam insuficientes, mas focados para uma concepção de sistema focado na dimensão deontológica, ou seja, num plano normativo somente.

Quando se fala em unidade do sistema do direito, o primeiro reflexo conclusivo é de que fala-se unicamente de uma pirâmide de normas, de regras jurídicas, hierarquicamente arranjadas e dispostas, tendo como Lei maior a Constituição Federal e, sustentando toda essa estrutura, a Norma Fundamental de Hans Kelsen.

Contudo, o sistema do Direito possui duas dimensõe bem definidas, que se complementam numa seqüência muito bem definida pela Teoria Tridimensional de Miguel Reale - fato, valor e norma - onde valor e norma compõe o sistema do Direito.

Os valores fazem parte da dimensão axiológica do sistema. Conforme Robert Alexy, citado na obra de Borges16 , eles, os valores, têm natureza de normogênese, pois formam o peso e a medida que, aplicada sobre os fatos, definirão os parâmetros da criação da norma.

Na dimensão deontológica residem os princípios e as regras. é a face normativa do sistema. Os critérios de solução das antinomias, conforme estudado até agora, procuram resolver os conflitos normativos exclusivamente na ótica e no plano deontológico, vale dizer, dentro do plano normativo.

Alexandre Walmott Borges sugere seja analisado o problema das antinomias jurídicas, nesses casos, considerando também outro plano do sistema do Direito, formada pelos valores, a dimensão axiológica que, juntamente com a deontológica, se complementarão para formar um plano harmônico para esta finalidade17 .

O emérito Professor pondera que, pela hierarquização axiológica, sempre haverá a possibilidade de solução dos conflitos de normas, sejam eles de primeiro ou de segundo grau. Assim, o que difere os critérios tradicionais do critério proposto é a abordagem axiológica, substituindo, e ao mesmo tempo complementando, a disposição formal com uma hierarquização de valores, princípios e regras18 .

Havendo confronto entre princípios, pelo critério proposto heverá a sobreposição de um princípio a outro, na ponderação acerca de qual deles é axiologicamente mais justo para o caso concreto, ou seja, os valores, nesses casos, terão peso decisório na decisão de qual deles será utilizado e qual deles será despresado na aplicação do direito ao caso concreto.

NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001. p.203
2 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003.
3 FERRAZ JÚNIOR, Op.Cit., p.203
4 Ibid., p. 204.
5 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UNB, 1994. p.88.
6 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2ª ed., São Paulo: Saraiva,1996. p.19.
7 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. Recife: Max Limonad, 1997. p. 180.
8 Ibid., p. 166.
9 "Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica."
10 DINIZ, Op. Cit. p. 25.
11 FERRAZ JÚNIOR, Op. Cit. p. 208. O autor cita o exemplo de duas normas constitucionais, "(mesmo nível), igualmente gerais, (mesma extensão), promulgadas ao mesmo tempo (simultâneas) configurariam caso de antinomia real. Na verdade, essa distinção implica que estejamos chamando de antinomia real o caso de lacuna de regras de solução de aninomia. Note, neste sentido, que o reconhecimento dessa lacuna não exclui a possibilidade de solução efetiva, quer por meios ab-rogatórios (edita-se nova norma que opta por uma das normas antinômicas), quer por meio de interpretação eqüitativa, recurso ao costume, á doutrina, a princípios gerais de direito, etc. (...) O reconhecimento de que há antinomias reais indica, por fim, que o direito não tem o caráter de sistema lógico-matemático, pois sistema pressupõe consistência, o que a presença da antinomia real exclui."
12 (omissis)
13 DINIZ, Op. Cit. p. 27.
14 FERRAZ JÚNIOR, Op. Cit., p. 210 e 211
15 FERRAZ JÚNIOR, Op. Cit., p. 207.
16 ALEXY, Robert. apud. BORGES, Alexandre Walmott. Preâmbulo da Constituição & a ordem econômica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 93
17 BORGES, Op. Cit. p. 142.
18Ibid., p. 145.

BIBLIOGRAFIA

Autor:

Hélio Capel Filho

heliocapel[arroba]hotmail.com