O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68[1] da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas. A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o máximo e o mínimo previstos como pena abstrata para determinada conduta.
Conforme prescreve o artigo 68 do Código Penal, ela é aferida na primeira etapa do processo de dosimetria da pena, sendo, via de regra, modificada nas etapas seguintes do procedimento, quando são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como as causas de diminuição e aumento da pena. A pena-base tem significativa importância por determinar concretamente o quantum de pena sobre o qual incidirão, caso estejam presentes[2], as circunstâncias previstas nas demais fases do procedimento, promovendo assim uma penalização individualizada.
O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, repectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito á individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico:
O juiz, atendendo á culpabilidade, aos antecedentes, á conduta social, á personalidade do agente, aos motivos, ás circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
[...]
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
[...]
Conforme se constata da leitura do caput desse dispositivo, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é, como dito, permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.
Essas circunstâncias podem ser divididas em dois grupos: subjetivas e objetivas. As primeiras dizem respeito aos antecedentes, á conduta, á personalidade e aos motivos do crime, e as segundas, ás circunstâncias do crime, ás conseqüências e ao comportamento da vítima.
Vale lembrar que tais circunstâncias, além de funcionarem como norteadoras da fixação da pena-base - objeto do presente estudo -, servem também, dentre outras coisas, para estabelecer quais penas são aplicáveis dentre as cominadas, qual deverá ser o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e se é possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, quando cabível.
Essas circunstâncias, de acordo com Bitencourt[3], estão além dos elementos essenciais á constituição do tipo penal, "sem os quais a figura típica não se completa". Elas são, na verdade, elementos acidentais, que, embora não alterem a constituição ou a existência do tipo penal, influem na dosagem da pena.
Bitencourt acrescenta ao seu pensamento a doutrina de Aníbal Bruno[4], que conceitua as circunstâncias judiciais como "condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com os seus elementos constitutivos". Assim, elas podem ser entendidas como elementos externos ao tipo penal, mas capazes de acrescentar ao delito praticado uma maior ou menor reprovabilidade.
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