Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos doutrinários antagônicos e pouco compreendido pelos acadêmicos e bacharéis em geral. Tal estudo teve com estímulo a questão contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim expressa:
"Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de possível saque de arma de fogo, indutor de presumível agressão injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, não se encontrava armado. A não responderá por homicídio, porque agiu em legítima defesa putativa configuradora, neste caso, de um:
(A) Delito putativo de erro de tipo.
(B) Erro de tipo acidental.
(C) Erro de proibição.
(D) Erro de tipo essencial".
O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra "d". Mas, diante de tanta controvérsia, a questão possui duas alternativas que, com sólidos fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras "c" e "d").
A questão indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo discussões sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergência básica sobre essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, para a primeira ocorre erro de proibição, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da modalidade culposa.
Doutrinariamente, o assunto envolve também a compreensão das teorias do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestígio acadêmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo:
"Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
1o é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3o O erro quanto á pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime".
A redação original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia:
"Art. 17. é isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
§ 1o Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
§ 2o Responde pelo crime o terceiro que determina o erro".
Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a égide da legislação anterior dizia que o então "erro de fato" exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade. Como corolário, preleciona:
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