O Código Penal, em seu artigo 63, define o que é reincidência, nos seguintes termos: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."
Segundo Capez[1], sua a natureza jurídica da reincidência é de circunstância agravante genérica, cujo caráter é subjetivo ou pessoal, de modo que não se comunica aos eventuais partícipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime".
A reincidência, como circunstância agravante, tem significativo relevo, por se refletir sobre um elevado número de situações jurídicas previstas na lei penal. Prado[2] elencou essas hipóteses:
Influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além de preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (art. 67, CP), a reincidência impede a concessão da suspensão condicional da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hipótese de crime doloso (cf. arts. 44, II ; 60, § 2º e 77, I, CP); aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional, se dolosa (art. 93, II); obsta que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena detentiva (art. 33, § 2º, b e c); produz revogação obrigatória do sursis na condenação por crime doloso (art. 91, I) e a revogação facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou por contravenção (art. 91, § 1º); acarreta revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade (art. 96) ou a revogação facultativa daquele benefício, em caso de crime ou contravenção, se não imposta pena privativa de liberdade (art. 97); revoga a reabilitação quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 95); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110, caput); interrompe a prescrição (art. 117, VI) e impede o reconhecimento de algumas causas de diminuição de pena (v. g. arts. 155, § 2º - furto privilegiado; 170 - apropriação indébita privilegiada e 171, § 1º - estelionato privilegiado, CP) e a prestação de fiança, em caso de condenação por delito doloso (art. 323, III, CPP).
Não se caracteriza a reincidência pela mera juntada da folha de antecedentes do réu ao processo, sendo a mesma comprovada somente por meio da certidão da sentença condenatória transitada em julgado, da qual constará a data do trânsito. Se o novo delito tiver sido praticado em data anterior á do trânsito em julgado, a agravante não se configurará.[3]
Para que haja a reincidência, de acordo com Fragoso[4], não há a exigência de que a condenação anterior tenha sido executada. Entretanto, lembra que Carrara classificou a reincidência em verdadeira e ficta, sendo a primeira decorrente de condenação anterior já executada, e a segunda, decorrente de condenação em que o agente ainda não expiou a punição que lhe foi imposta.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli[5], para a lei, não há diferença se os delitos cometidos anteriormente e posteriormente foram dolosos ou culposos, entretanto, há que se ressaltar que a sentença em que se concede o perdão judicial não é condenatória, logo, não é apta a gerar reincidência, pois, conforme explica Fragoso[6], ela não é condenatória, nem absolutória. Esse entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, pois a súmula 18 desse tribunal preceitua que "a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".
O regime atual da reincidência, conforme Mestieri[7], "é mais brando do que o vigente quando da entrada em vigor do Código Penal", pelo fato de a lei atual considerá-la temporária, tornando, assim, a primariedade "um bem que pode ser readquirido", já que, de acordo com Capez[8], pelo decurso do tempo, a condenação anterior perde a eficácia para fins de reincidência.
Essa regra está prevista no artigo 64, I do Código Penal, que determina que não deve ser considerada para efeito de reincidência a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, devendo ser computados nesse interregno o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
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