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O direito judicial induzido pela adoção da súmula vinculante é incompatível com o direito processual próprio do sistema romano. No sistema romano ou civil law o juiz julga conforme as leis, orientado pelo brocardo secundum leges non de legibus, ou seja, julga-se cada caso de acordo com as leis vigentes e não de acordo com os precedentes, isto fica ainda mais claro na observáncia do segundo brocardo non exemplis sed legibus iudicandum sit, a norma no sistema romano é sempre anterior ao decisum e não o inverso. Subverter esta ordem é misturar os dois sistemas, cujas conseqüências, ainda desconhecidas, podem nos conduzir a um descrédito no Judiciário ainda maior por parte da população.
As críticas ganham força diante da Ação direta de inconstitucionalidade - ADIN nº 4 na qual o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela não aplicabilidade dos juros de 12% ao ano estabelecidos na Consitituição e as instáncias inferiores resistiram à decisão do pretório excelso. Outro caso também bastante criticado é a súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça - STJ que preconiza: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Freqüentemente estas duas decisões, que favorecem os bancos, são emblematicamente apresentadas como a prova de que a politização das decisões jurisdicionais é danosa ao jurisdicionado/cidadão brasileiro8 .
A controvérsia é o cerne dos debates judiciários, em qualquer causa, onde os advogados sustentam posições antagônicas quanto ao direito das partes. Na aplicação da mesma lei varia a opinião dos juízes. E nos tribunais, é freqüente haver votos vencidos, isto é, interpretações diferentes9 . Por esta razão parece incongruente ir de encontro a todo este procedimental instalado, revertendo o processo democrático de convencimento do magistrado. A ausência do esforço intelectual na interpretação das leis pelos juízes, haja vista a pressão para que as súmulas sejam aplicadas e respeitadas, irá propiciar o engessamento do pensamento jurídico, e a mumificação da jurisprudência.
Sobre a questão da súmula vinculante afetar ou não a independência dos magistrados existem as mais variadas posições, dentre os mais ardorosos defensores da liberdade plena dos magistrados acerca das decisões jurisdicionais encontramos Luiz Flávio Gomes, vejamos:
Ninguém pode impor ao juiz qualquer orientação sobre qual deve ser a interpretação mais correta. Aliás, é muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretação. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princípios constitucionais (sobretudo o da razoabilidade). Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretações possíveis10.
Entretanto, existem doutrinadores que afirma que a súmula vinculante não ofende à liberdade dos magistrados, desta corrente destacamos Antônio Ferreira Álvares da Silva, in verbis:
Nenhuma liberdade é plena. A dos Juízes, como todas as demais liberdades, também não é. é preciso ficar bem claro que, até a vinculação, o Juiz tem plena liberdade para decidir e, depois dela, é também por um ato de liberdade que se submete à uniformização da qual ele próprio faz parte. A limitação provém do exercício de um ato de liberdade. Está, portanto, devidamente legitimada11 .
Não há como negar a forte tendência, já existente, de que os magistrados acompanhem os entendimentos sumulados. é natural que os entendimentos se solidifiquem diante de vários casos, de forma que as súmulas sempre tiveram um papel relevante no direito brasileiro e servem de orientação para magistrados, promotores, procuradores e advogados sobre o que tem sido o pensamento judicial a respeito dos temas, mas não pode travestir-se de instrumento opressor do pensamento jurídico.
E os instrumentos que poderia viabilizar um acesso à jurisdição superior do país são negados diretamente ao cidadão, haja vista o rol mínimo de legitimados a propor a Ação Direta de Constitucionalidade12 , por exemplo, sem tocar nas demais ações constitucionais. As instáncias superiores parecem distanciar a passos largos do jurisdicionado, afastando-o do único poder, o Judiciário, que teria o condão de colocá-lo numa situação de igualdade, ao menos formal, com os demais poderes. A limitação do rol de legitimados para propor revisão ou cancelamento das súmulas se constitui num forte impedimento de evolução do direito. Ao legitimar minimamente o rol da ADIN para pedir revisão ou cancelamento das súmulas, o cidadão mais uma vez é podado de participar democraticamente do processo de formação das decisões judiciais. A verticalização do poder jurisdicional é evidente.
Em nosso sistema jurídico, chamado romano ou romanístico, a lei é reconhecida como a fonte de maior importáncia em nossa organização jurídico-política. Esta é embasada na separação dos poderes que confere ao Poder Legislativo, formado através de eleições diretas, a legitimidade de elaborar leis. A legitimidade democrática do Legislativo constitucionalmente albergada confronta-se com a ilegitimidade do Judiciário em tomar esta função para si, salvo quando a própria Constituição determinar a competência para instituir comandos normativos.
Em países de tradição romana (civil law) como a Itália, Colômbia, Argentina, Alemanha, México, Uruguai, França, Holanda, Portugal e Brasil existe o privilégio da lei, tanto isto é verdade que o sistema de legalidade estrita estabelecido no art. 5º, II da Constituição impinge ao cidadão a obrigação de pautar-se de determinada forma somente em virtude de lei. A lei tem conteúdo abstrato e possui a finalidade de alcançar a todos indistintamente. Neste ámbito a hermenêutica tem papel extremamente importante e complexo no nosso sistema jurídico. Embora o Brasil pertença à classificação romanística, isto não significa que nosso sistema é completamente derivado, inúmeras são as peculiaridades e as adequações que a tradição romana sofreu em nosso ordenamento, o que nos torna um sistema ímpar, diferente em vários aspectos de todos os outros e por isto mesmo de extrema complexidade. Isto culmina por dificultar a compatibilização de institutos alienígenas13 .
Em nosso peculiar sistema jurídico a jurisprudência forma-se no primeiro grau e consolida-se no segundo grau. Obviamente criar e harmonizar jurisprudência são atividades bem diferentes e em nosso ordenamento jurídico parece cristalino que os tribunais harmonizam o que lhes é enviado pelo primeiro grau ou instáncia inferior14.
Outro argumento bastante utilizado é que a súmula vinculante estaria infringindo os limites da coisa julgada porque a mesma estaria fazendo efeitos perante terceiros não participantes da demanda. Visto desta forma, certamente assiste razão ao argumento.
Pode-se dividir a coisa julgada em dois tipos: coisa julgada quando não cabe mais recurso e, coisa julgada soberana quando o prazo decadencial da rescisória de exauriu14 .
Situações propostas:
1) Sentença de mérito anterior à súmula e que não fora objeto de recurso: poderia uma súmula posterior ser utilizada como fundamento da ação rescisória?
Resp. Não em razão do ato jurídico perfeito a lei não retroagiria por impedimento constitucional (art. 5º, inciso XXXVI da CF/88). A súmula teria validade a partir de sua instituição no mundo jurídico, através da publicação.
2) Sentença de mérito não atacada em recurso e que tenha exaurido o prazo rescisório divergente de súmula anterior ao caso: pode ser objeto de anulação?
Resp. Não, pela mesma razão da questão anterior, a sentença neste caso seria um ato jurídico perfeito.
Estaria havendo uma usurpação de função uma vez que o Poder Legislativo é o órgão competente para criar limitações de ordem substantiva com relação ao duplo grau de jurisdição.
O ativismo judicial movimento pelo qual os Tribunais investem-se no direito de criar o direito que irão aplicar é severamente criticado, principalmente quando há vozes que se levantam invocando que o STF não utiliza este poder no tocante a causas sociais, a exemplo da ADIN nº 4 - a questão dos 12% juros ao ano.
Considerando que o duplo grau de jurisdição encontra na doutrina duas posições:
a) que só haveria duplo grau nos casos resguardados em lei;
b) o duplo grau é um direito amplo.
No caso de só haver duplo grau nos casos regulados em lei, corrente doutrinária mais restritiva, o jurisdicionado seria prejudicado uma vez que a aplicação da súmula eliminaria sua dupla apreciação. Se já existe solução antes de apresentado o caso concreto, não há que se falar em duplo grau de jurisdição efetivo.
Nos dizeres de Urbano Ruiz o duplo grau de jurisdição estaria sendo ferido, justamente pela antecedência sobre a qual pende a solução do litígio:
Nos termos do artigo 10 das Declarações da ONU, uma nação é tida como democrática na medida em que tem juízes livres, independentes. Isso não mais ocorreria a partir das súmulas, porque o magistrado não mais teria a liberdade de decidir. Os tribunais superiores já teriam feito isso por ele. Estaria suprimido, ainda, o duplo grau de jurisdição, porque as decisões se concentrariam nas cúpulas, que com antecedência tenham definido a solução do conflito16
Inicialmente vejamos o texto constitucional a respeito:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
Pela leitura do dispositivo observa-se inicialmente que o legislador constitucional instituiu requisitos ou pressupostos formais e materiais, sobre os quais uma vez observados tornam válida a súmula vinculante. Certamente existem lacunas e conceitos jurídicos indeterminados que dão margem a interpretações das mais diversas, mas é forçoso reconhecer que, em que pese a topologia, o artigo ora em comento foi bastante claro.
Exige-se que ao menos 2/3 (dois terços) dos membros manifestem-se favoráveis a edição da súmula como vinculante, o que em questões mais polêmicas nem sempre será fácil de se obter. E a sumulação fica adstrita a questão constitucional após reiteradas decisões no mesmo sentido, o que faticamente sabe-se ser difícil haja vista a discordáncia entre turmas e votos vencidos em quase todos os julgamentos submetidos ao Supremo Tribunal Federal.
O segundo aspecto relevante é que a Administração Pública está sujeita às súmulas vinculantes. Embora saibamos que existem formas de burlar a regra sobre o pretexto de divergência quando ao alcance e conteúdo do que foi sumulado, bem como sua interpretação diante do caso concreto que podem ser suscitadas.
Todavia, em primeiro olhar a Administração está, como qualquer cidadão, sujeito e adstrito à obediência das decisões judiciais e não poderá negar aplicação da súmula na maioria dos casos. Quando tratamos de Adm. Pública estamos nos referindo a interpretação extensiva que o art. 103 - A caput abriga.
A generalidade sobre a qual poderia o legislador ter adotado com relação à súmula vinculante foi evitada, conforme podemos observar no art. 103 - a, § 1º da CF/88, o qual restringe a súmula vinculante a estabelecer validade, interpretação e eficácia sobre normas determinas (valendo lembrar que apenas em matéria constitucional) onde existam controvérsias atuais nos órgãos judiciários e entre estes e a Administração Pública, ressalvando a intervenção apenas nos casos de insegurança jurídica e possibilidade de multiplicação numérica de processos sobre a mesma questão.
A revisão ou cancelamento das súmulas ficou para regulamento posterior em lei. A única ressalva neste aspecto é que a legitimidade ativa para provocar a revisão ou cancelamento das súmulas ficou restrita ao rol de legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade. O legislador poderia ter se omitido nesta questão, deixando o legislador infraconstitucional mais livre, inclusive, para aumentar o rol de legitimados. O direito de cidadania exercido pela liberalidade de interagir democraticamente com os poderes na formação de suas funções precípuas parece ser um ideal cada vez mais longe de nossa realidade.
O último parágrafo do art. 103 - A da CF/88 tem como finalidade garantir o respeito às súmulas pelo intermédio de uma providência administrativa, chamada reclamação, que deve ser oferecida ao tribunal que tiver emanado a súmula vinculante violada. A anulação do ato administrativo é de fácil resolução, mas constitui-se em esdrúxula a cassação da decisão e ordem ao magistrado que decida de outra forma. Em nosso ver o mais correto seria cassar a decisão e ser remetida para reforma a outro magistrado, de outra forma estaria-se obrigando o magistrado a decidir conforme a súmula e contra seu livre convencimento, o que decerto seria uma violação ao princípio do livre convencimento motivado das decisões judiciais num Estado Democrático.
A súmula vinculante foi trazida para o nosso sistema jurídico sem antes passar pelo crivo democrático da discussão popular. Os cidadãos desconhecem nossas leis porque simplesmente não participam ativamente do seu processo de formação, da discussão de suas conseqüências e principalmente desconhece quais são os eventuais ganhos que o novo conteúdo normativo irá trazer. A sociedade civil deveria ter participado ativamente das discussões sobre a Emenda 45, o amplo debate seria o suficiente para estabelecer com clareza os problemas e as soluções possíveis de utilização.
A justiça de primeiro grau ficará obviamente desprestigiada e o cidadão nenhum motivo terá para conformar-se com a sentença de primeiro grau enquanto o conteúdo de sua pretensão não for sumulado. Isto sem se falar que as ações impedidas pela súmula voltarão ao STF em igual ou maior número sobre as vestes da reclamação. Serão tantas as reclamações sobre descumprimento de súmula e sua interpretação equivocada que certamente a meta de ventilar os tribunais superiores será, rapidamente, esquecida pela impossibilidade fática.
No tempo onde se privilegiam as formas de argumentação jurídica e discute-se no Brasil a virtual possibilidade de adoção da teoria discursiva do direito de Jünger Habermas, nos parece oportuno trazer as lições de Chaim Perelman que remontam com propriedade à necessidade de elaborar formas do direito observando o pluralismo cultural, étnico, religioso, social, econômico e até mesmo jurídico, haja vista a imensa aldeia global trazida pela globalização, seja no seu viés político, seja no seu viés econômico:Já não se trata de privilegiar a univocidade da linguagem, a unicidade a priori da tese válida, mas sim de aceitar o pluralismo, tanto nos valores morais como nas opiniões. A abertura para o múltiplo e o não-coercitivo, torna-se então, a palavra-mestra da racionalidade17 . Neste contexto, parece-nos que, somente no Brasil, a argumentação tem perdido espaço.
é evidente a gravidade da adoção de soluções alienígenas e incompatíveis com nosso ordenamento jurídico e as danosas conseqüências que podem advir aos jurisdicionados, tão massacrados pela ineficácia e ineficiência do Judiciário Brasileiro. A luz no final do túnel pode significar um trem vindo em direção oposta, de forma que temos que ter cuidado com as milagrosas soluções para os problemas de nosso país.
Notas de rodapé convertidas
1. Salientamos que à época que a nomenclatura surgiu não havia força obrigatória, nem vinculação alguma de sua observáncia, tratava-se de questão regimental para facilitar o labor dos magistrados. SILVA, Evando Lins e. Crime de hermenêutica e súmula vinculante. Disponível em: campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm. Acesso em 08 jun. 2005.
2. Cláudio Dias de Castro nos fornece uma visão bem clara sobre a crise que atinge o judiciário e sua utilização como fundamento para a adoção da súmula vinculante. CASTRO, Cláudio Dias de. Súmulas vinculantes: uma (dis)solução jurídica. Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto427.htm>. Acesso em 08 jun. 2005.
3. Os dados apresentados pelo ex-ministro são fruto de pesquisa do próprio STJ, o que confere veracidade ao seu discurso. LEITE, Paulo Costa. Palestra sobre súmula vinculante. Consultor Jurídico. Edição de 22.10.2001
4. Nesse sentindo Bruno Mattos e Silva defende que a súmula será benéfica justamente por obrigar a Administração Pública a cessar a litigáncia sem sentido. SILVA, Bruno Mattos e. A súmula vinculante para a administração pública aprovada pela reforma do judiciário. Disponível em: <http://www.brunosilva.adv.br/sum.htm>. Acesso em 09 jun. 2005.
5. Expressão usada por POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Súmula Vinculante. Universidade de Brasília. Disponível em: <a href=http://www.unb.br/fd/colunas_Prof/ ronaldo_poletti/poletti_08.htm> www.unb.br/fd/colunas_Prof/ ronaldo_poletti/poletti_08.htm. Acesso: 08 jun. 2005.
6. As idéias da adoção do efeito vinculante no Brasil se originaram também da influência do direito alemão. Por exemplo, as decisões da Corte Constitucional Alemã possuem força de lei (Gesetzeskraft).
7. SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/33583,1>. Acesso em 09 jun. 2005.
8. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Uma palavra sobre a súmula vinculante. Justiça Federal do Rio Grande do Norte. Disponível em: <www.jfrn.gov.br/docs/doutrina120.doc>. Acesso em 08 jun. 2005.
9. SILVA, Evando Lins e. Crime de hermenêutica e súmula vinculante. Disponível em: campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm. Acesso em 08 jun. 2005.
10. GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 1997, p. 202 e ss.
11. SILVA, Antônio Ferreira Álvares da. Juizados Especiais Trabalhistas - juizados especiais de causas trabalhistas. Síntese Trabalhista, nº 111, set/1998, p. 126.
12. O rol está previsto no art. 103, I a IX da CF, ou seja: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Cámara dos Deputados; d) Mesa de Assembléia Legislativa ou da Cámara Legislativa, no caso do Distrito Federal; e) Governador de Estado ou do DF; f) Procurador-Geral da República; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB; g) Partido político com representação no Congresso Nacional; h) Confederação sindical ou entidade de classe de ámbito nacional.
13. SOIBELMAN, Félix. Súmula vinculante na Emenda Constitucional nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 618, 18 mar. 2005. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6392>. Acesso em: 08 jun. 2005.
14. SOIBELMAN, Félix. Súmula vinculante na Emenda Constitucional nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 618, 18 mar. 2005. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6392>. Acesso em: 08 jun. 2005.
15. Definição de Cláudio Sinoé Ardenhy dos Santos sem critério científico, mas serve em razão de sua praticidade na distinção das duas situações da coisa julgada. SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A emenda 45 - uma breve análise da coisa julgada e outros aspectos. Disponível em:<http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/aemenda45eacoisajulgada_claudio.htm>. Acesso em 12 jun. 2005.
16. Este operador jurídico quando emitiu esta opinião era presidente da Associação de juízes para a democracia e evidencia o temor de controle e repressão que a magistratura de primeira instáncia abriga(va) acerca da súmula vinculante. RUIZ, Urbano. Reforma do judiciário e súmulas vinculantes. RJ, nº 232, fev/1997, p. 21.
17. PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação. A nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 20.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.
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Autor:
Dayse Coelho de Almeida
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