Prestação de serviços de telecomunicações em regime privado mediante autorização – sua caracterizaçã (página 2)

Tratando da autorização como ato vinculado, a LGT deixou clara a limitação da liberdade do administrador (no caso a Anatel) na sua expedição, não deixando margem a qualquer juízo de conveniência e oportunidade. Cabe à Agência verificar o cumprimento ou não das condições fixadas na Lei pela entidade requerente (artigos 132 e 133).

é importante destacar aqui que a doutrina, nacional e estrangeira, não é unánime quanto à necessidade de discricionariedade na emissão de autorizações administrativas, ainda que a grande maioria dos autores brasileiros aponte a discricionariedade como uma de suas principais características.

Para a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, "o vocábulo "autorização", na Lei nº 9.472, foi utilizado indevidamente, no lugar da licença. E isso ocorreu porque o legislador precisava dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento imprimido à matéria de telecomunicações. E essa impropriedade na utilização do instituto da autorização decorre de outra impropriedade, para não falar em flagrante inconstitucionalidade: o que a lei fez foi privatizar (não a execução do serviço, como ocorre na autorização, permissão ou concessão), mas a própria atividade ou, pelo menos, uma parte dela, o que não encontra fundamento na Constituição".³

Não nos parece estar a LGT eivada de inconstitucionalidade ao dispor sobre o instituto da a Autorização de Serviços de Telecomunicações.

Primeiramente, é importante distinguir as autorizações tradicionais (por operação) das autorizações operativas ou de funcionamento, que constituem o principal instrumento de regulação das atividades privadas de interesse público. Nos ensina Juan Carlos Cassagne que "a diferença não é puramente conceitual ou didática, mas se projeta sobre as relações entre o particular e a administração. Nas autorizações de operação, o poder desta última se esgota com a emissão do ato, não dando, salvo previsão expressa em contrário, origem a nenhum vínculo posterior com o administrado. Ao revés, nas autorizações de funcionamento há uma vinculação permanente com a administração, com a finalidade de tutelar o interesse público, admitindo-se - tanto na doutrina como na jurisprudência espanhola - a possibilidade de modificação do conteúdo da autorização para adaptá-lo, constantemente, à dita finalidade, durante todo o tempo em que a atividade autorizada seja exercida".⁴

Nos casos das autorizações de funcionamento, portanto, é estabelecida entre o autorizado e a Administração uma relação jurídica de trato sucessivo, permanente, que ultrapassa a simples declaração de licitude de determinada atividade, o que caracterizaria a autorização segundo a tese clássica. Cria-se um vínculo com a Administração Pública, que poderá e deverá fixar controles ao autorizado, que se submeterá a uma disposição de caráter regulamentar.

Feita esta distinção, fica mais fácil compreender o sentido das autorizações como atos vinculados.

Nos ensina Alexandre Santos de Aragão que "a limitação conceitual das autorizações a atos discricionários seria, assim, meio inadequado ao alcance dos objetivos do marco regulatório da maior parte dos setores da economia em que é utilizada, qual seja, a atração de capitais, para o que é imprescindível um nível satisfatório de segurança jurídica, ainda mais se considerarmos os elevados investimentos que esses setores demandam".⁵

Esta necessidade de estabilidade e segurança jurídica é que vem a justificar esta tendência ao surgimento de autorizações vinculadas e não precárias, que habilitam o exercício de atividades econômicas por particulares.

Desta forma, a LGT e as demais leis específicas que regulam diversos setores da economia, ao preverem autorizações com contornos de atos administrativos vinculados parecem ser constitucionais, posto que o termo "autorização" não chega a ter uma dimensão que implique em considerá-la necessariamente uma delegação de serviço público, ao mesmo tempo que não pode ser interpretada tão restritivamente para considerá-la apenas um ato discricionário.

Também é importante ressaltar que a LGT, ao dispor sobre a autorização de serviços de telecomunicações, não está "privatizando" uma atividade ou parte dela. Vejamos.

A Constituição de 1988, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/1995, dispõe que compete à União:

"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"

Pois bem, a LGT, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, conforme determina a Constituição, os classifica segundo dois critérios. Primeiro, quanto à abrangência dos interesses a que atendem, podendo ser serviços de interesse coletivo ou serviços de interesse restrito (artigo 62).

Segundo, quanto ao regime jurídico de sua prestação, podendo ser públicos ou privados (art. 63).

A Lei define que serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante permissão ou concessão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e continuidade (parágrafo único do art. 63). Acrescenta ainda que comportarão prestação no regime público as modalidades de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar (art. 64), incluindo neste caso as diversas modalidades de serviço telefônico fixo comutado, de qualquer ámbito, destinado ao uso do público em geral (parágrafo único do art. 64).

Cabe ao Poder Executivo, por meio de decreto, instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado (art. 18, I), o que foi feito através do Decreto nº 2.534, de 02/04/1998, que aprovou o Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público, onde ficou definido que o serviço telefônico fixo comutado seria prestado nos regimes público e privado e que os demais serviços seriam prestados no regime privado.

Aqui é muito importante destacar que serviços de telecomunicações não se restringem ao serviço telefônico. Ao se falar em telecomunicações, ou até mesmo em Anatel, costuma-se logo pensar em serviço telefônico fixo comutado.

O conceito de serviço de telecomunicações é muito amplo, englobando o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações (art. 60). Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (§ 1º do art. 60).

Estamos trabalhando, portanto, com uma imensa gama de serviços, citando alguns somente para exemplificar: Serviço Móvel Pessoal, Serviço de TV por Assinatura, Serviço de Radioamador, Serviço Móvel Marítimo e Móvel Aeronáutico, Serviço Limitado de Radiotáxi, etc.

é possível concluir então que nem todo serviço de telecomunicações é necessariamente um serviço público. Sara Jane Leite de Farias nos ensina que as atividades enumeradas no artigo 21 da CF "nem sempre são serviços públicos; algumas vezes são exercidas por particulares no próprio interesse destes, ou seja, sem que haja qualquer benefício para certo grupamento social. Desse modo, a interpretação cabível para a menção às três espécies de consentimento federal reside em que a concessão e a permissão são institutos próprios para a prestação de serviço público e a autorização o adequado para o desempenho da atividade do próprio interesse do autorizado".

Alguns dos Serviços de Telecomunicações, inclusive, são destinados somente ao uso do próprio executante, como é o caso, por exemplo, do Radioamador. Não há qualquer sentido em falar que o executante deste serviço presta um serviço público, não há satisfação de interesses gerais ou coletivos. Trata-se sem dúvida de uma atividade privada, apenas fiscalizada pelo Estado com base em seu poder de polícia, e não como serviço público delegado ao particular.

A abordagem crítica feita por parte da doutrina, no sentido de que a legislação ordinária estaria ferindo a Constituição, ao prever a prestação de serviços públicos sob a égide de princípios da ordem econômica (livre concorrência, liberdade de iniciativa e de preços) - como fez a LGT em seus artigos 126 a 130, ao tratar dos serviços prestados em regime privado mediante Autorização - só tem sentido quando se trata do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).

Ainda assim, não há inconstitucionalidade na forma com que a LGT tratou a questão.

Primeiramente a LGT estabelece que não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização (art. 65, § 1º). é este o caso do STFC.

Assegura ainda a Lei que quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público (art. 66).

Quando prestado no regime público, submete-se a prestadora do STFC, no caso, a concessionária (já que é celebrado um contrato de concessão entre as partes) a uma série de normas especiais: regime tarifário, reversão dos bens ao final do prazo do contrato, deveres relativos a universalização e continuidade do serviço, entre outros).

A previsão de prestação deste mesmo serviço, mas em regime privado, através de Autorização, foi mais uma forma de implementar a competição neste mercado, possibilitando a entrada de novos prestadores, que explorarão a atividade com base nos princípios constitucionais da atividade econômica, inclusive com liberdade na fixação de preços.

Note-se ainda que a constitucionalidade da LGT (especificamente os arts 18, I c/c arts. 62 a 64, que tratam da classificação dos Serviços de Telecomunicações) já foi objeto da ADI 1.668, tendo sido considerada constitucional pelo STF no julgamento da liminar requerida.

O Ministro NELSON JOBIM, cujo voto conduziu a maioria na decisão, não viu "inconstitucionalidade alguma no fato de cada modalidade de serviço estar destinada à prestação exclusivamente no regime público, no regime privado ou, concomitantemente, em ambos os regimes, sem qualquer exclusão. A Agência poderá definir, e, em alguns casos concretos, há o interesse público no sentido de que um serviço possa ser, ao mesmo tempo, privado - forma pela qual poderá ser financiado - e aberto ao público(...) Não vejo inconstitucionalidade alguma em relação à concomitáncia".

Para o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, "não parece, à vista da alteração constitucional do inciso XI do art. 21 da Constituição, que haja a impossibilidade essencial de que o serviço, por ser de interesse coletivo, seja prestado em regime público, como está na lei, e, concomitantemente, em regime privado. é esta, má ou boa, a inspiração da revisão constitucional".

Diante das mudanças econômicas e políticas ocorridas no mundo todo a partir da década de 90, a Autorização, agora com caráter vinculado, usada como instrumento regulatório menos interventivo, vem certamente ganhando terreno sobre a concessão, sem contrariar o texto constitucional.

Conclui Alexandre Santos de Aragão que "é, então, a letra da Constituição (ao se referir à "autorização" no art. 21), somada à sua necessária evolução e aos paradigmas da hermenêutica constitucional, que nos leva a afirmar haver serviços de telecomunicações e outros enumerados nos incisos XII e XII do art. 21, que podem, observado o Princípio da Proporcionalidade, em seus aspectos omissivo e comissivo, ser despublicizados, tornando-se atividades econômicas privadas de interesse público".⁷

Há que se fazer, portanto, uma interpretação evolutiva da Constituição, admitindo-se a existência e constitucionalidade das atividades privadas reguladas por autorizações operativas, que foi exatamente o que o legislador fez na edição da LGT, especificamente quando tratou da classificação dos Serviços de Telecomunicações, dispondo que estes podem ser prestados também em regime privado, mediante Autorização, como ato vinculado e não discricionário.

REFERÊNCIAS

edição, Malheiros, 2000.°BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Concessão. Permissão. Franquia. Terceirização e Outras Formas. 3ª ed., Atlas, São Paulo, 1999.

ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.°CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa, 2

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Ed. Forense, 2007.

SUNDFELD, Carlos Ari, artigo sobre "A Regulação das Telecomunicações: Papel Atual e Tendências Futuras, publicado na Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, vol. 1, nº. 3, junho, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br.

NOTAS DE RODAPé
1 edição, Malheiros, 2000, p. 376).°BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12

2 artigo sobre "A Regulação das Telecomunicações: Papel Atual e Tendências Futuras, publicado na Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, vol. 1, nº. 3, junho, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Concessão. Permissão. Franquia. Terceirização e Outras Formas. 3ª ed., Atlas, São Paulo, 1999, pp. 126-127.

4 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 81.°CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa, 2

5 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Ed. Forense, 2007, p. 220.

6 FARIAS, Sara Jane Leite de, "A Regulação Jurídica dos Serviços Autorizados", Ed,. Lumen Júris, Rio de Janeiro, no prelo, apud ARAGÃO, Alexandre Santos de, obra citada, p. 226

7 ARAGÃO, Alexandre Santos de. obra citada, p. 235.

Autor:

Mirella Dias Melhado

mirella[arroba]anatel.gov.br