Repaginando conclusões sobre a tutela cautelar

A tutela cautelar é forma peculiar de proteção jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que estejam sob ameaça de sofrer dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado através das formas normais de tutela jurisdicional.
É tutela essencialmente preventiva e instrumental que protege, portanto, o direito e não o processo.
Seu pressuposto fundamental objetivo é a urgência e o outro pressuposto subjetivo refere-se ao modo pelo qual deve o órgão judicial examinar e decidir a demanda cautelar.
A tutela cautelar se define em geral por ser espécie de proteção jurisdicional não-satisfativa do direito cuja existência se alega e para cuja proteção se dispõe da medida cautelar.
A tutela preventiva consiste em evitar violação de direitos e criação ou agravamento de situações desfavoráveis. Quando a prevenção do dano é feita mediante o veto a alguma conduta e condenação do sujeito a abster-se, tem-se a tutela inibitória (ação de nunciação de obra nova).
Todo procedimento processual civil notadamente o de conhecimento inclui certos elementos estruturais indispensáveis, que são a demanda, a citação, a resposta, a instrução e a sentença. Mas há situações urgentes em que, a esperar pela realização de todo conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, os fatos podem evoluir para a consumação de situações indesejáveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo às vezes é inimigo dos direitos e o seu decurso pode lesá-los irreparavelmente ou ao menos comprometê-los insuportavelmente. (Carnelutti).
Para remediar tais situações aflitivas, a técnica processual esquadrinhou certss medidas de urgência caracterizadoras da tutela jurisdicional antecipada e da tutela cautelar. Trata-se de duas tutelas distintas, endereçadas as situações diversas, mas todas têm o comum objetivo de neutralizar os maléficos efeitos do decurso do tempo sobre os direitos e interesses tutelados.
As tutelas emergenciais possuem em comum a sumariedade na cognição com que o juiz prepara a decisão e revocabilidade das decisões, que podem ser revistas a qualquer tempo, não devendo criar situações irreversíveis. Sabendo-se que a certeza absoluta ou a plena cognição é algo distante do conhecimento humano. A própria "certeza" que se exigirá em julgamentos definitivos de mérito não passa de uma grau elevado de probabilidade.
Basta para a tutela cautelar a simples aparência do direito invocado pelo requerente, para que o juiz pudesse prover afirmativamente, aliado ao estado de perigo que pode comprometer fatalmente a utilidade da prestação jurisdicional.
A tutela cautelar ou de simples segurança nasce como resposta jurisdicional aos estados emergenciais e, numa tentativa de conciliar a segurança jurídica com o princípio da efetividade processual.
O art. 798 do CPC que dispõe sobre a tutela cautelar genérica permite diante da prova da existência de estado perigoso, capaz de seriamente abalar a incolumidade de certo direito da parte e somada a aparência do direito do requerente vir instruir garantia sobre esse direito seja por ato voluntário da outra parte, seja em decorrência até mesmo de ato de terceiro ou de algum fato natural.
Deve-se a Calamandrei a indicação doutrinária do estado perigoso como "periculum in mora" que em verdade é pressuposto de execução provisória e jamais condição legitimadora da verdadeira tutela cautelar.