Os olhos e ouvidos da justiça

A prova testemunhal *1 com sua má fama de ser a "prostituta das provas" talvez seja o meio de prova mais antigo que existe. De certo que é o mais sujeito também a imprecisões por consistir em uma reprodução oral do que se encontra guardado na memória daqueles que embora não sendo parte, presenciaram efetivamente ou tiveram conhecimento dos fatos da demanda. É gênero de prova oral juntamente com o depoimento pessoal.
O advento do escrito pode ter sido um dos responsáveis pela decrescente importância da testemunha principalmente na acepção processual que passou a encarar mais como uma prova subsidiária com nítido caráter complementar da escrita.
A prova é, sem sombra de dúvida, o tema fundamental do processo civil, e não pretendemos nesse pequeno e modesto artigo esgotá-lo.
Assim transcrevemos a curial observação feita por Afonso de Carvalho (Inquirição civil, p.4) quando destaca: "A testemunha que depõe em juízo, realiza uma destas hipóteses: ou quer dizer a verdade e acerta; ou quer dize-la e se engana; ou é indiferente não faz tenção de mentir, mas também não se importa que acerte ou erre; ou enfim, quer enganar".
Assim sintetiza Gabriel de Rezende Filho que a testemunha pode agir com exatidão, equívoco ou mentira involuntária ou malícia. Excelente mesmo foi à concepção de Bentham (in Eduardo Espínola Filho, CPP Anotado, v.3, p.75) são os olhos e ouvidos da justiça.
Etimologicamente, a palavra testemunha é originada da palavra latina testis que segundo o Dicionário de Direito Romano (de V. César da Silveira, 2o, volume (K a Z), José Bushatsky editor, São Paulo, 1957) "pessoa que assistiu a um fato material ou à conclusão de uma operação jurídica, e que, sendo chamada, virá declarar em juízo o que viu ou escutou. Os atos jurídicos primitivos em sendo atos orais se faziam sempre em presença de testemunhas. Quando se desenvolveu a prática dos atos escritos, as testemunhas autenticavam com seu selo, o documento escrito confirmando as últimas vontades do testador, ou destinado a servir de prova para um contrato ou transferência de uma propriedade".
No Baixo Império Romano o legislador desmereceu o testemunho e não lhe deu senão mero valor relativo.Aplicava-se a testemunha alguns princípios: Mais fé merece duas testemunhas, ao menos afirmando do que mil negando; Testemunhos e instrumentos têm igual força; Uma só testemunha, nenhuma testemunha (Já Napoleão dizia que por este adágio se chegava ao absurdo da seguinte situação: um homem digno podia ser enviado ao cárcere por dois ladrões, mas o contrário nunca seria possível. Este adágio está completamente abandonado. A justiça se orienta pela qualidade dos depoimentos e não pelo seu número. In Enciclopédia Jurídica, Leib Soibelman);
Não se consideram testemunhas idôneas, aquelas a que se pode ordenar que prestem testemunho; O pai não pode ser testemunha válida do filho, nem o filho para o pai; Não cabe a testemunha julgar; nos testemunhos se deve examinar a dignidade, a fé, os costumes e a gravidade das testemunhas: por isso não devem ser ouvidas aquelas. Pois que vacilam contra a fé de seu testemunho; A mulher sempre apresenta um testemunho inseguro e vacilante.