Comentários sobre os crimes contra os costumes (página 2)

O vocábulo stuprum (do grego tupro) incluía todo o ato impudico com homens e mulheres e isto incluía tanto a virgem como a viúva honesta, como também a pederastia e o adultério.A Lex Scatinia que fez reprimir os bacanais e as sodomias romanas.
O art. 263 da Lei 8.069/90 (ECA) criara a figura do estupro qualificado quando a ofendida fosse menor de 14(quatorze) anos, com pena de reclusão de quatro a 10(dez) anos. A Lei 9.291/96 revogou expressamente o parágrafo único do art. 213 que havia acrescentado pelo art.263 da Lei 8.069/90 (ECA).
A Lei 8.072/90 também definiu o estupro como crime hediondo (art. 1 º)o que foi confirmado pela Lei 8.930/94 que deu nova redação ao art. 1o. da Lei 8.072/90. Assim, o criminoso não pode ser beneficiado com anistia, graça ou indulto (art. 2o., I), não tem direito à fiança e à liberdade provisória, deverá cumprir a pena em regime totalmente fechado, sua prisão temporária pode durar 30 (trinta dias), prazo prorrogável, por igual período em caso de extrema necessidade e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se poderá apelar em liberdade, podendo ser negado o benefício ainda que seja primário e bons antecedentes.
Também o art. 9 º da aludida lei ainda prevê acréscimos nas penas , que, segundo a jurisprudência somente se aplicam no caso de resultar lesão grave ou morte.
Os crimes contra os costumes estão divididos em cinco capítulos:
I – crimes contra a liberdade sexual;
II – sedução e corrupção de menores;
III – rapto;
IV – lenocínio e tráfico de mulheres;
V – ultraje público ao pudor.
Entre os códigos que exerceram influência sobre o nosso, temos o CP italiano de 1930 e ainda o CP suíço de 1937.
Entre os crimes contra a liberdade sexual temos: o estupro, o atentado violento ao pudor, a posse sexual mediante fraude, o atentado ao pudor mediante fraude.
Afastando-se da legislação penal italiana, o legislador brasileiro não incluiu o rapto e a sedução que situam-se em disposições autônomas.
O código suíço situou o rapto entre os crimes contra a liberdade individual (juntamente ao seqüestro, constrangimento ilegal, etc) como fazia, aliás, Carrara.
O bem jurídico tutelado é a livre disponibilidade do próprio corpo em matéria penal.
O que modernamente chama-se de estupro1conjunção carnal violenta entrava, para os romanos, no conceito amplo do crimen vis, sendo punível pela Lex Julia de vi pubblica. A pena era a morte.
No período medieval. seguiu-se a mesma orientação do direito romano, aplicando-se a pena capital ao estuprador.Os praxistas nesta época, chamavam de próprio o estupro praticado contra mulher virgem de que resultasse defloramento,sendo impróprio, no caso contrário.
O direito canônico proibia e condenava como condena até hoje toda relação sexual fora do matrimônio, aplicando sanções espirituais como a fornicatio.
Depois surgiram os delicta carnil, onde se punia te mesmo o simples ósculo e, então o stuprum passou a significar tão-somente a violação da virgem(virginis defloratio). O estupro presumido migrou do direito canônico para as diversas legislações do mundo onde predominou o princípio de que o estuprador da mulher solteira estava obrigado a casar-se com ela ou então dar-lhe o dote, caso não quisesse cumprir a pena nas galés.
A palavra estupro é utilizada em diversos sistemas jurídicos com significados diferentes. O estupro violento é também chamado de violência carnal, onde a resistência da vítima deveria ser séria e constante. Confundia-se os tipos de estupro e de atentado violento ao pudor.
Os antigos doutrinadores italianos são unânimes em reconhecer mesmo o estupro mesmo ante o simples contato externo do pênis com as partes pudentas da vítima ou ofendida. O ilícito se consuma mesmo ante a impossibilidade da penetração penial por causa da tenra idade da criança ofendida. (Puglia, Delitti contro la meralità pubblica e il buon costume).
Sob a influência do direito canônico, punia-se inclusive a fornicatio simplex, isto é, a conjunção carnal, com mulher livre e consciente.
Carrara ensina que punia-se tanto o homem como a mulher, ainda que fosse prostituta. Confundia-se pecado com delito. Considerava-se simples o estupro, se praticado com mulher livre e com o seu consentimento. O estupro era qualificado pela sedução e pela violência.
No Ancien Regime o estupro e a sodomia alcançaram a máxima reprovação. E as relações sexuais eram vistas como pecado, salvo se com escopo exclusivo de procriação. A máxima "crescei e multiplicai-vos" eram rigorosamente imperativa.
OS bons costumes envolviam a consciência ética macrossocial e inserida num determinado contexto histórico.
A ofensa aos bons costumes para os romanos já era considerada uma ofensa a sociedade.
A doutrina alemã dotada de visão mais ampla agrupou todos ilícitos sob o título de dignidade sexual da pessoa humana (geschlichtliche Freitheit) ou como querem os italianos de liberdade sexual (Carrara e Pessina).
A honra e o pudor são valores ou bens integrantes da personalidade moral da personalidade moral da humanidade, não se circunscrevendo apenas à genitália.De certo, a obscenidade nem sempre ofende de forma exclusiva o pudor sexual.
Por sedução, entendia-se, quando consistia em "doces e blandiciosas palavras, dádivas e outros meios semelhantes" nas palavras de Carmignani e, pela violência era quando empregada força física ou ameaça par obtenção de conjunção carnal.
Reservou-se a palavra sedução par significar o antigo estupro, mediante sedução. O código toscano (1853) punia a sedução cometida mediante simulação de casamento (art.299) qualquer que fosse a idade ou condição da ofendida.
Punia-se o defloramento de menor de 21 (vinte e um) anos obtido através de fraude ou sedução, considerando-se estupro o defloramento de menor de 16 anos.
As Ordenações Filipinas no seu Livro V, Título 23 incriminavam a ação de "quem dorme com mulher virgem, per sua vontade" e a de que "dorme com viúva honesta, per sua vontade", acolhendo o princípio aut nubat aut dotet" Mandamos que o homem que dormir com mulher virgem per sua vontade, case com ela, se ela quiser, e se convinhável, e de condição para com ela casar.
E não casando ou não querendo ela se casar com ele, seja condenado para casamento dela na quantia que for arbitrada pelo julgador, segundo "sua qualidade, fazenda e condição de seu pai".
Na falta de bens era aplicado a pena de degredo para áfrica ou açoites, conforme a condição do réu.
O Código criminal brasileiro de 1830 punia o defloramento como o nome de estupro previsto no art. 219:"Deflorar mulher virgem, menor de 17 anos". A pena era o desterro, para fora da comarca em que residia a ofendida, além da obrigação de dotar esta.
Em separado, previa também o crime de sedução em art. 224, que era a cópula com mulher honesta, menor de 17 anos. A diferença entre um e outro crime residia na condição da ofendida, que num caso deveria ser virgem, e, no outro, mulher honesta2.
O Código de 1890 definia o crime com o nome de defloramento, empregando sedução, engano ou fraude. A pena era a de prisão celular, de 1 a 6 anos.
A sedução tende a ser eliminada como tipo penal. Não o encontramos mais no CP alemão e nem no austríaco. Aliás, como bem espirituosamente Soler esclareceu, "nos dias de hoje, depois de 15 (quinze) anos, já começa ser difícil saber quem seduz quem."
No crime de estupro, o sujeito ativo será sempre o homem (grifo nosso).Na hipótese de duas ou mais pessoas, em concurso, poderá incluir a participação por pessoa de sexo feminino haverá crime de estupro qualificado pelo concurso de agentes.
A materialidade do fato3não se restringe apenas a conjunção carnal, exigindo a figura típica o constrangimento violento.
Como sujeito passivo do estupro somente a mulher (sendo virgem ou não), não se exige também a qualidade de honesta ou qualquer outra qualidade, podendo ser inclusive a prostituta, inclusive menor e criança.
O CP 1890 estabelecida pena mais branda, se a ofendida fosse prostituta (art. 268,§ 1o). O tipo prende-se verdadeiramente ao constranger mulher mediante violência ou grave ameaça, com ela estabelecendo conjunção carnal.
Conjunção carnal4é o ato sexual normal praticado por sexos opostos, inclui forçosamente o coito vagínico. O momento consumativo do estupro é a cópula, não se exige a ejaculação (immissio seminis), ou seja, o ato sexual completo e nem mesmo a completa penetração do órgão genital masculino.
É indispensável a introductio penis intra vas, ou seja, a penetração do pênis na vagina, sem isto, haverá apenas a tentativa.
O coito anal, ou qualquer outra perversão sexual diversa da cópula normal será atentado violento ao pudor (art. 214CP) e, não estupro.
Exige-se dissenso da vítima, franco e positivo. Não há estupro sem que tenha havido violência (seja esta física ou moral) de natureza grave e exercida de forma a impossibilitar a resistência da vítima.
Maggiore frisa que para reconhecer a violência carnal, exigiam a resistência oposta pela ofendia fosse séria e constante. Séria de forma não expressar indecisão (vis grata puellis) e constante pois seria persistente até o último momento.A violência tem que ser mostrada.
O Código também reputa da grave ameaça significando a promessa de um mal sério e considerável a ser infligindo à vítima ou a terceiro.
O Código alemão acolhendo a ameaça como meio de cometer estupro, estabelece que a ameaça grave deve acarretar perigo atual e efetivo para o corpo ou para vida.
A violência é presumida, se a vítima não for maior de 14 anos, também será se a ofendida for débil ou alienada mental (conhecendo o criminoso tal circunstância), ou se não puder, por qualquer outra causa, oferecer resistência (embriaguez, hipnose, transe, etc).
O estupro não concorre com o atentado violento ao pudor que será sempre uma ofensa menor ao mesmo bem jurídico, configurando-se, assim, um crime progressivo.
Poderá haver concurso entre estupro e o perigo de contágio venéreo (art. 130 CP) e o ultraje público ao pudor (art. 233 CP) entre outros. Se resultar lesão grave ou morte, como eventos preterdolosos, o crime passa a ser qualificado (art. 233 CP) com a pena sendo aumentada.
O estupro é o mais grave dos crimes contra a liberdade sexual. Se a violência for real, a ação será sempre pública;
Bento Faria inclui no conceito os coitos anal e oral, mas confrontando-se o dispositivo em estudo com os arts. 215 §1 º e art. 217 do CP que tutelam a virgindade da mulher.
Sobre a possibilidade da prática de estupro por parte de marido em face de sua mulher, divergem tanto a doutrina como a jurisprudência.
Entendendo o estupro como cópula ilícita e que a conjunção carnal é dever recíproco dos cônjuges, Hungria e Noronha opinam pela inexistência do crime.
A não ser nos casos em que há ponderáveis razões para a recusa da mulher ao coito (marido com doença venérea, por exemplo). Fragoso também não admite a possibilidade do crime de estupro do marido contra a mulher.
Celso Delmanto entende ocorrer estupro sempre que houver o constrangimento do marido para a realização da conjunção carnal por constituir o fato abuso de direito. É ilícita e criminosa a coação para a prática da cópula carnal, por ser incompatível com a dignidade da mulher , a respeitabilidade do lar e ainda a dignidade da pessoa humana.
A evolução dos costumes, determinou a igualdade de direitos entre o homem e a mulher , e justifica tal posição. Como remédio, o cônjuge rejeitado injustificadamente caberá apenas a separação judicial litigiosa ou divórcio litigioso com fulcro no débito conjugal pelos termos da Lei Divórcio art. 5º.
No entanto, a jurisprudência brasileira tem negado a possibilidade de estupro nesses casos (RT 180/327; 274/170;461/444, RF180/327).
A caracterização do estupro também não depende do rompimento do hímen (que poderá ser eventualmente complacente, podendo a conjunção carnal ser periciada por outros indícios) como, por exemplo, a presença de esperma na vulva. Não se exige também a ejaculação.
Não faz desaparecer o delito de estupro, porém, o fato posterior suscetível de fazer presumir o consentimento quando a vítima aceita dinheiro ou outra recompensa, após a conjunção carnal. Permanece ainda o crime, se a violência foi praticada originariamente para outro fim (como roubo, extorsão, etc.).
Quando a violência, porém, ocorre durante a conjunção carnal consentida(não há estupro, mas eventualmente, lesão corporal). Havendo desistência voluntária ou arrependimento eficaz quanto ao estupro, responderá o agente por atentado violento ao pudor se já houver praticado atos libidinosos (RT542/317).
Desde que se reconheça a solidariedade voluntária e consciente a envolver dois ou mais agentes para a prática do estupro, mesmo se na culminância doa to momentaneamente venham de se isolar em locais contíguos, tanto em proveito da concupiscência.
Scarance Fernandes e Duek Marques asseveram;" a tendência contudo, é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir, ou seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida, só consentindo no ato após ter-se esgotado toda a sua capacidade de reação." É importante em cada caso concreto, avaliar a superioridade de forças do agente, apta a configurar o constrangimento através da violência.
É crime próprio, material (que exige resulta naturalístico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima). Há quem entenda ser crime de mera conduta e portanto, não possui assim resultado naturalístico.
A mulher que foi violentada pode sofrer lesões de ordem física – se houver violência – e, invariavelmente, sofre graves abalos de ordem psíquica, que constituem, com nitidez, um resultado detectável no plano da realidade.
É, ainda, delito de forma vinculada (só pode ser cometido através da conjunção carnal., descrita no tipo) comissivo e, excepcionalmente, comissivo por omissão ou omissivo próprio, instantâneo, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa, embora de difícil comprovação. Ainda também é crime hediondo.
Em tese, também o homem poderia ser constrangido por uma mulher À conjunção carnal, no entanto, não foi tipificado pelo legislador. Se ocorrer, é tão-somente atentado violento ao pudor.
Há penalistas que sustentam a possibilidade da mulher casada não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo. Nilo Batista, por exemplo, aduz:: " o marido não pode cometer violência contra a mulher, salvo se for para obriga-la à conjunção carnal. Se isto faz algum sentido, é que a bestialidade e o desrespeito só encontram guarida no matrimônio."
O tipo penal previsto no art. 214 do CP correspondem ao atentado violento ao pudor, entendendo-se que ato libidinoso é o ato lascivo, voluptuoso que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, somente a luxúria.
O elemento subjetivo é o dolo, não existe a forma culposa. Há também, a presença do elemento subjetivo do tipo específico, consistente na finalidade especial de satisfazer a própria lascívia.
São considerados libidinosos5 o sexo oral, anal, o toque nas partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução de dedos e de outros objetos dentre outros.
Hungria esclarece que quanto aos beijos na boca(os que sejam notoriamente longa e de intensa duração e de intensa carga erótica). É crime comum, material, de mera conduta (se bem que é discutível), de forma livre, comissivo, excepcionalmente omissivo impróprio, instantâneo, unissubjetivo, plurissubjetivo e admite a tentativa embora de difícil comprovação.
Diferentemente é o tipo correspondente ao atentado violento ao pudor mediante fraude previsto no art. 216 do CP, onde a objetividade jurídica em questão é a liberdade sexual da mulher contra a fraude do agente.
O sujeito passivo é mulher honesta. Não está protegido o homem, podendo o fato se for o ofendido menor de 18 anos e maior de 14 anos, configurar como crime de corrupção de menores (art. 218CP) e, se tiver idade inferior Àquela, o delito de atentado violento ao pudor por presunção de violência (art. 214 c/c o art. 224CP).
Homem maior de 18 anos não pode ser vítima do crime, mesmo porque dificilmente uma fraude lograria êxito em se tratando de pessoa normalmente desenvolvida em inteligência.
A conduta típica punida é a de induzir a vítima à prática de ato libidinoso6 no caso, que seja fraudulento. Por ato libidinoso entende-se todo aquele concupiscente que não a conjunção carnal, expressamente excluída porque o fato, neste caso, constituiria, eventualmente, o delito de posse sexual mediante fraude.
O dolo do delito é a vontade de induzir a vítima, com fraude, à prática do ato libidinoso. Não há um dolo específico. O erro do agente sobre a honestidade da vítima elida o crime (por eliminar o dolo). È possível o concurso. O crime de corrupção de menores é absorvido pelo atentado ao pudor mediante fraude7
Há uma forma qualificada em razão da menoridade da vítima (mas exige-se que a mesma seja honesta). O crime é mais grave se a vítima for menor de 14 anos, onde há violência presumida (ex vi arts. 214 c/c/ art. 224 do CP).
O assédio sexual foi introduzido pela Lei 10.224/2001 no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, é definido no art. 216-A do CP. A objetividade jurídica refere-se a liberdade sexual da pessoa, quando o titular está submetido a outrem numa relação de poder em decorrência de superioridade administrativa ou trabalhista.
A conduta típica é constranger alguém, ou seja, além de forçar, coagir, obrigar, compelir, incomodar, tolher a liberdade , cecear, embaraçar a vítima(pode ser feito tanto verbalmente como por escrito, por gestos e, etc). A conduta pode ser aberta ou implícita. É indispensável que o sujeito ativo se prevaleça de sua superioridade, em razão de trabalho público ou particular.
Tal tipo penal completamente côngruo ao do constrangimento ilegal (art. 146 do CP)por isto foi tão ferozmente criticado por alguns doutrinadores.
É irrelevante o sexo da vítima, podendo ser conduta de conotação hetero ou homossexual.
É indispensável que o sujeito ativo se prevaleça de sua superioridade em razão de trabalho público ou particular.Consuma-se com a prática do ato constrangedor (como beijos, abraços lascivos, toques, etc) Poderá haver a tentativa.
Se houver emprego de violência ou de grave ameaça,a prática da conduta constituirá outro ilícito (estupro ou atentado violento ao pudor). Havendo fraude poderá ser posse sexual mediante fraude art. 215 CP ou atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do CP). Há a forma qualificada (aumentada a pena de ¼ parte) se o crime é o cometido em concurso de duas ou mais pessoas.
Aplica-se as qualificadoras no at. 226 do CP , o que majora a pena em ¼, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas, se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmã, tutor ou curador e preceptor da vítima e se o agente é casado.
Não é qualificadora o fato do criminoso ser empregador da vítima, bem como a sua superioridade hierárquica pois são elementares do tipo penal.
O vetado parágrafo único previa a mesma pena para quem se prevalecesse das relações domésticas (coabitação, hospitalidade, confiança e, etc.).
O crime de sedução, anteriormente denominado de defloramento, é previsto no art. 217 do CP. A objetividade jurídica mira o normal desenvolvimento da vida sexual dentro da moralidade média e dos bons costumes. Somente o homem pode praticar a sedução criminosa que em geral se caracteriza com a promessa de casamento, o fato de ele ser casado não impede o reconhecimento da justificável confiança.
Como vítima somente a mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 anos.
Virgem é a mulher que nunca manteve o coito vagínico, havendo íntegro hímen. O hímen complacente que permite a relação sexual sem o rompimento não exclui a materialidade do crime.
Há casos, também, embora raros existe a ausência congênita do hímen. Também não haverá sedução em caso de mulheres desvirginadas em que ocorreu cicatrização ou regeneração do hímen (fatos raros) ou recuperada cirurgicamente.
O desvirginamento é provado cabalmente pelo exame de corpo de delito. O conceito de virgindade não é mero conceito físico-anatômico pois se exige a inexperiência ou justificável confiança da vítima.
Hungria bem elucida: "é o emprego de meios não violentos para corromper sexualmente uma mulher tornando-a acessível aos desejos lúbricos do agente."
A sedução simples é praticada por juras de amor levando-a até a conjunção carnal. Já a sedução qualificada exige o engano, é aquela em que o agente se utiliza de meios ardilosos ou fraudulentos para obter a posse sexual da vítima.O erro baseado na idade ou menoridade da vítima exclui o crime.
Consuma-se com a cópula vagínica (quer seja completa ou incompleta), é possível a tentativa porém as preliminares poderá ser tipificada como corrupção de menores.
É possível concurso material de crime de rapto consensual (art. 220CP) ou concurso formal com o de perigo de contágio venéreo (art. 130 CP). Também poderá ocorrer cumulação material com o crime de corrupção de menores. A objetividade jurídica prende-se aos bons costumes.
Só o homem pode manter conjunção carnal com mulher. Não caracteriza, por si só, o crime, o fato de ser ele casado até porque a promessa de sedução não é o único meio da sedução.
Apesar da igualdade constitucional prevista entre homens e mulheres, é inadmissível a revogação do art. 217 CP. Como também não está excluída a hipótese de mulher ser punida por seduzir um homem.
O crime previsto no art. 218 CP (corrupção de menores) qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo, nada impedindo sua prática da mulher contra o homem. Se o menor já é corrompido(a), ocorre a inexistência do crime. É irrelevante a vida social da menor.A primeira conduta incriminada é corromper (perverter, viciar, depravar, contaminar moralmente a vítima).
A segunda conduta é facilitar a corrupção (prevista como auxílio, favorecimento aos desejos do menor). Os atos que podem levar à corrupção são os previstos no dispositivo penal: o de praticar com a menor ato de libidinagem, ou induzi-la à prática de libidinagem em si mesma ou com terceiro.
Consuma-se o crime de corrupção com a efetiva prática do ato libidinoso, não bastando o induzimento.
A lei penal não distingue no crime de corrupção de menores a corrupção efetiva da potencial e, comina a ambas, a mesma pena. O meio de execução deste crime pode ser tanto o ato libidinoso com a vítima, como o induzimento desta a praticá-lo, ou ainda, o presenciar o ato de tal natureza.
É crime formal. Apesar de há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que enxerga na corrupção de menores como crime material.O STF afirma o contrário e reconhece-o como crime formal.
Já o rapto violento ou mediante fraude é previsto no art. 219 do CP ou mediante fraude é previsto no art. 219 CP, pode ser praticado por homem ou mulher. O sujeito passivo é mulher honesta (virgem ou não, independente do estado civil ou idade). Pode ocorrer também cumulado com o crime de seqüestro (art.148 CP).
Raptar é subtrair, privar de liberdade, é a retenção de mulher em local para onde se dirigiu voluntariamente (raptus retentionis), também constitui o delito de rapto.A conduta incriminada é arrebatar, roubar, rapinar, pressupondo violação da vontade do titular do bem jurídico ofendido (RTJESP 30/382).
O dolo do rapto é a vontade de privar de liberdade a mulher com o escopo libidinoso, incluída a conjunção carnal. Trata-se portanto, de crime permanente, sem exigir a prática efetiva do ato libidinoso.
Distingue-se o rapto do seqüestro porque aquele exige o fim da prática de ato libidinoso. Já na extorsão mediante seqüestro, o arrebatamento tem como fim o recebimento do preço do resgate.
O art. 220 CP prevê o rapto consensual também poderá ser o sujeito ativo qualquer pessoa, não excluída a mulher, para fim libidinoso. Nada impede a co-autoria ou participação.
Exige-se que se trate de mulher honesta maior de 14 anos e menor de 21 anos. È irrelevante se virgem ou não.Consuma-se o crime de rapto com a retirada da mulher da esfera de suas atividade normais e rotineiras por tempo juridicamente relevante. Não se exige a prática do fim libidinoso bastando a intenção (o animus).
É diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e de metade, se, o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família.
É rapto privilegiado quando com escopo de casamento, realizando-se este fica extinta a punibilidade (art. 107, VII do CP). Não diminui a pena se ocorreu com fim de concubinato.
As formas qualificadas previstas no art. 223 CP se resulta lesão corporal grave ou morte. Aumenta-se a pena conforme o art. 9 º da Lei 8.072/90.
A presunção de violência é prevista no art. 224 do CP onde a vítima é menor de 14 anos; é alienada ou débil mental, e o agente conhecia tais circunstâncias e se aproveitou delas, e por tal razão a vítima não pode oferecer resistência.
O consentimento do menor de 14 anos é irrelevante bastando a innocentia consilii . A debilidade mental deve ser aquela capaz de abolir inteiramente a capacidade ético-jurídico de autogoverno. Exige-se, para o reconhecimento da presunção de violência a prova pericial da alienação ou debilidade mental.
O fundamento da ficção legal da violência, no caso de adolescentes e crianças, é a innocentia consilii da vítima, de modo que não se dá valor algum ao seu consentimento. Se a incapacidade de consentir faz presumir a violência, por analogia, deve ter o mesmo efeito, o estado de inconsciência da vítima ou sua incapacidade de resistência, seja fruto de causas mórbidas como enfermidades, debilidade orgânica , motora e etc. ou ainda, de especiais condições físicas (como quando o sujeito passivo é indefeso, aleijado, ou acidentalmente tolhido de movimentos.
Na impossibilidade de resistência da vítima como o estado de embriaguez, entorpecente, ou ainda temor reverencial. Não havendo certeza absoluta sobre a incapacidade da vítima aplica-se a parêmia in dubio pro reo o que impede a condenação a maior quer por estupro ou atentado violento ao pudor.
Ação penal se procede somente perante a queixa. Procede-se , no entanto, por meio de ação pública:
I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à mantença própria ou da família;
II – se o crime é cometido com o abuso de pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. No caso do primeiro inciso, a ação do MP depende de representação.
A ação penal pública pela miserabilidade da vítima (art. 225 § 1o.CP) também se prova o estado de autoridade policial e contra pessoa com autoridade sobre a vítima.
O art. 227 do CP prevê a mediação para servir a lascívia de outrem, é crime comum, inadmissível tal crime contra meretriz. Pratica o crime quem induz, ou seja, quem aconselha, sugere, instiga , persuade a vítima por promessas, dádivas ou súplicas a satisfazer a lascívia, ou seja, luxúria, libidinagem de terceiro.
Lenocínio em sentido lato, abrange, portanto, o proxenetismo, o favorecimento da prostituição. Não engloba no entanto, a própria prostituição. O vocábulo bem do latim lenocinium, sendo leno o que tem case alcouce, o que vende escravas para prostituição, o que prostitui, alcoviteiro, rufião, corruptor. Lenocínio, portanto, é mediação.
Sobre as diversas modalidades de lenocínio a lei penal não faz depender nenhum meio especial executivo, nem o da habitualidade e nem mesmo o fim lucrativo. Se houver emprego de fraude ou de violência, a pena é especialmente agravada, bem como o chamado lenocínio familiar.
O art. 228 CP prevê o favorecimento da prostituição, incrimina-se o prestar auxílio ao exercício da prostituição, assim como promover a instalação de prostitutas, angariar-lhes clientes e até mesmo tolerar convenientemente, contra o próprio dever jurídico que alguém exerça a mais antiga profissão do mundo.
O crime denominado casa de prostituição (art. 229 CP) pode ser praticado por qualquer pessoa, mas não a prostituta que recebe seus clientes, por não mantém, mas exerce o meretrício. O sujeito ativo é assim, quem mantém a casa de prostituição ou local destinado a encontros libidinosos, além daquele que colabora na prática do ilícito. É irrelevante à configuração do crime não ter o agente participação no proveito obtido na prostituição.
O rufianismo é crime previsto no art. 230CP pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive meretriz que explora a prostituição de outrem. Não o comete o gigolô que apenas se serve gratuitamente da meretriz e ocasionalmente recebe presentes desta.
O sujeito passivo é a pessoa que se dedica à prostituição, quer seja homem ou mulher, desde que haja meretrício com fins econômicos.O dolo do crime é a vontade de receber os proventos do meretrício participando dos lucros, ou fazendo-se sustentar, ainda que em parte , com estes.O rufianismo chamado pelo franceses de alphonsisme, pelo alemães de zuhalterei e pelos italianos de mantunutismo.
Caso o agente explore várias prostitutas, pode-se cogitar de crime continuado e nada impede o concurso material com outros delitos ligados ao lenocínio. O rufianismo pode, também igualmente absorver o crime de favorecimento à prostituição.
O tráfico de mulheres previsto no art. 231 CP tem como sujeito ativo qualquer pessoa, sendo portanto, crime comum, sendo comum a associação criminosa de agentes (falsificadores, funcionário de alfândega e etc.) e como sujeito passivo é apenas a mulher , a prostitua ou não, bastando a certeza de que a entrada no país ou a saída deste vise à finalidade do exercício do meretrício.
A primeira conduta prevista é a de promover, dar causa, e a segunda , a de facilitar, ajudar, auxiliar, a entrada ou saída do país de mulher, por vários meios, como o fornecimento de dinheiro, papéis, passaporte etc. É irrelevante o consentimento ou não da mulher que pode ser levada a erro com promessas de emprego artístico, e sendo obrigada no estrangeiro a prostituir-se.
É crime instantâneo bastando a entrada ou saída da mulher do território nacional, não se exigindo o efetivo exercício da prostituição. A tentativa é possível. A competência para apreciar o crime de tráfico de mulheres é da Justiça Federal (art. 109, V CF).
O ato obsceno previsto no art. 233 do CP pode até ser o ato natural como a micção mas em lugar público, adquire tal conotação delituosa, bem como a bolinação de partes íntimas, o apalpar de nádegas, seios, exibir a genitália desnuda ou ainda andar desnudo ou semi-nu ou com roupas íntimas e ainda o beijo lascivo.
O sujeito passivo no ato obsceno é a coletividade, o Estado na qualidade de titular do pudor público lesado pela conduta típica. Também é ato obsceno a automasturbação em público, relação homossexual, oral e até a nudez exacerbada ainda que em campanha publicitária.
Admite-se o dolo eventual sendo o crime praticado por gracejo ou vingança. Nem a embriaguez exclui o dolo. O crime de ato obsceno é meramente formal e de perigo. Não se exige que o referido fato seja presenciado por qualquer pessoa, bastando a potencialidade do escândalo.
Caso o ato obsceno seja praticado em lugar que não seja público, aberto ou exposto ao público, pode o fato constituir contravenção de perturbação da tranqüilidade.
Finalmente, o Anteprojeto de 1999 trata "Dos crimes contra a dignidade sexual" cuidado no capítulo "Dos crimes contra a liberdade sexual" (estupro, atentado violento ao pudor, violação sexual do menor ou incapaz(pena : reclusão de 8 a 12 anos). Por fim, o questionado assédio sexual (pena: detenção de 3 meses a 1 ano, e multa).
No estupro, o legislador pátrio afastou os chamados atos contra natura, divergindo a cópula vagínica da cópula anal e oral. O que torna injusta a caracterização como atentado violento ao pudor.
O ponto crucial das discussões nas reformas penais é exatamente a pretendida unificação dos conceitos de conjunção carnal e ato libidinoso. Tal unificação é a orientação adotado pelo Código Penal Francês (de 1 º de março de 1994) e conceitua a violação como todo ato de penetração sexual, de qualquer natureza, cometido sobre outra pessoa mediante violência, constrangimento, ameaça ou surpresa (arts. 222-23).
A nova legislação francesa suprimiu o tipo referente ao atentado ao pudor e criou a figura do assédio sexual para responder a evolução dos costumes.
Na mesma esteira, ocorreu a reforma espanhola de 1989 (através da Lei orgânica 10, de 25 de novembro de 1995) prevendo delitos contra a liberdade sexual e às agressões sexuais (arts. 178, 179, 181.1).
Já o modelo canadense tende a tipificar separadamente diversas figuras dentro de uma ótica casuística, observando os elementos de violência bem como os demais efeitos prejudiciais à ofendida.
A reforma da legislação penal italiana de 1996 e alemã de 1997, unificaram em um único tipo penal todas as formas de conjunção carnal ou sexual (art. 515, 519, 520 e 521 do Código Penal italiano).
O caráter vago da denominação alemã abriga o perigo de estarem incluídos crimes sob a ótica demasiadamente moralista, descuidando-se a tutela específica de bens jurídicos penais.
A reforma alemã de 1997 de 5/7/1997 que entrou em vigor, em 26/11/98 prevê que a penetração poderá ser por penetração de órgão humano ou de um objeto.
O Código Penal Português (Lei 65 de 2.9.1998) ampliou o conceito de violação incluindo também a cópula, o coito anal, oral, seguindo desta forma a orientação penal francesa(art.164).
Restou eliminada pelo Decreto-lei 48 de 1.10.1995 a referência à cópula com mulher passando ser irrelevante o sexo dos sujeitos (ativo/passivo). Alterou-se a definição de ato de relevo de que a cópula deveria ser entendida como resultante de relação heterossexual (onde forçosamente a vítima será sempre mulher).
A linguagem por vezes imprecisa do legislador é considerada o calcanhar de Aquiles do princípio da legalidade no direito penal (J.Sousa e Brito). Há quem considere e que alguns desses crimes sexuais praticamente derrogam o próprio princípio da legalidade, é o caso de N. Lahaye.
Nunca o homem foi tão algoz e a mulher tanto a maior e a única vítima dos infortúnios sexuais, mas a realidade demonstra que nem sempre é exatamente assim.

Adendos
*1 O estupro pode ocorrer em co-autoria por omissão quando o crime é praticado pela presença da mãe da vítima (RT725/629). O crime de estupro protege a liberdade sexual da mulher e não a sua virgindade. O fato da vítima estar grávida não ilide a caracterização do crime de estupro.
*2 Ainda que a vítima tenha vida licenciosa tal fato não lhe retira o direito de dispor do próprio corpo. É possível portanto, ocorrer o crime previsto no art. 213 do CP. É irrelevante à existência do estupro o estado ou qualidade da vítima (se solteira, casada, divorciada, viúva, virgem ou não, se honesta ou devassa).
Não há crime de estupro se não há prova segura de que houve violência física por ele levada a efeito tenha relação com coito, havendo tão-somente agressão posterior (RT668/277).
A ausência de constatações de lesões físicas em prova pericial não inviabiliza o reconhecimento do estupro.
*3 A palavra isolada da vítima estuprada não é suficiente para autorizar a condenação por estupro (RT 598/398).
O estupro em qualquer de suas formas é crime hediondo sujeito as normas da Lei 8.072/90, porém, se tem excluído dessa classificação o estupro com violência ficta. Embora haja entendimentos jurisprudenciais conflitantes a respeito de tal questão.
*4 Não configura o crime de estupro ou mesmo a tentativa, os atos apenas reprováveis e inoportunos. Não há de se falar em reconhecimento da continuidade delitiva se o agente comete um atentado violento ao pudor e uma tentativa de estupro contra vítimas diversas, caracteriza assim concurso material de crimes (RT 764/553).
*5 Apesar de vários atos libidinosos (felação, coito anal, apalpadelas pelo corpo) tal conduta constitui um só crime (atentado violento ao pudor- art. 214 CP) desde que tais atos não incluam o coito vagínico.
Toque no braço de uma donzela, não caracteriza o crime. A norma penal só abrange o ato que contrata violentamente com a moralidade sexual social e tem por fim a lascívia.
A ausência de corpo delito não ilide a existência do crime previsto no art. 214 CP.
*6 No atentado violento ao pudor cometido contra menor de 14 anos, a violência (real ou ficta) já foi considerada como elemento constitutivo do tipo básico, o art. 9o. da Lei 8.072/90 pressupõe além da violência (real ou ficta) o resulta de lesão grave ou morte.RT 734/616.
Não se confunde a prática de ato libidinoso com as contravenções previstas nos arts. 61 e 65 da LCP nestas, ao ato contrasta com o sentimento médio de pudor ou bons costumes.
*7 Se os atos libidinosos não passam de preparatórios para a conjunção carnal, não constituem eles um crime autônomo sendo absorvidos pelo estupro da conjunção carnal. Sempre absorvidas as lesões corporais leves e grave ameaça, bem como o constrangimento ilegal; as lesões graves e a morte qualificam o delito (art. 223, caput, e parágrafo único).
A posse sexual mediante fraude é crime de mão própria sendo admitido como sujeito ativo somente o homem. Já como sujeito passivo é a mulher honesta que significa a mulher honrada, decente. Excluídas as prostitutas e as libertinas promíscuas.
O conceito de fraude é todo meio astucioso, o ardil, o engano, ou outras práticas exigentes de apreciação in concreto. Tratando-se de mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 anos, a lei comina penas mais severas, considerando o fato mais grave (forma qualificada).

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