A investigação de paternidade na sistemática jurídica brasileira (página 2)

Ao promover o registro civil de nascimento, a mãe deverá comunicar ao Oficial do Registro Público quem é o genitor do registrando, indicando à parte do assento, seu nome, profissão, endereço, identidade. Caberá ao serventuário extrair uma certidão do registro que fará encaminhar ao juiz, acompanhada dos dados relativos ao indigitado pai.
Com apoio em tais documentos, o magistrado determinará a respectiva autuação, instaurando o procedimento administrativo destinado à averiguação da procedência da alegação da genitora (Lei 8.560, art. 2º, caput), qualquer que seja o estado civil do suposto genitor (§1º).Serão notificados a prestar declarações em juízo tanto a mãe como o apontado pai, sendo ela ouvida em primeiro lugar antes de o juiz deliberar sobre a notificação do último.
Nas declarações do indigitado pai, o juiz diligenciará para que este esclareça o fato e se , for o caso, confirme a paternidade.
Em caso positivo, lavrar-se-á o termo de reconhecimento do qual se extrairá certidão, a ser encaminhada ao Oficial do Registro Civil, para averbação à margem do assento de nascimento (art. 2§ 3º).
Ocorrendo o não comparecimento do suposto pai ou a sua recusa em confirmar a paternidade, e, estando o juiz convicto de que há elementos suficientes, procederá a remessa dos autos ao MP para que se intente o procedimento contencioso da ação investigatória (art. 2 §4).
A legitimação do MP5 para propor a referida ação de investigatória de paternidade, como substituto processual, mesmo porque o direito à filiação é indisponível (Art.127 CF/88).
Ocorrendo as situações arroladas pela lei 8.560/92 em seu art. 1º não há necessidade de ação investigatória.
Não apenas o filho natural pode promover a ação investigatória, mas até mesmo os espúrios (sejam adulterinos ou incestuosos) têm igual legitimação para propô-la (aliás tais designações discriminatórias são expressamente vedadas pela CF/88 e reiterada pela lei 8.560/92).
Dispensa-se aguardar a dissolução do casamento para intentar a ação, a CF de 88 revogou a restrição contida no art. 4º da Lei 883/49, também não se exige ao filho adulterino a matre a prévia ação negatória da paternidade assumida pelo marido de sua mãe.
Não é, todavia de todo livre a iniciativa de investigação de paternidade pelo filho extramatrimonial.
Continuam sendo "taxativas" os casos mencionados no art. 363 doC.C. para que se possa postular o reconhecimento judicial de filiação(Lei 8.069/90 e 8.560/92).
As demais presunções ex nativitate, cutodie ventris ex nominatione, ex tracter, ex fama, de semelhança fisionômica mesmo que provadas plenamente, não constituem, por si sós, fundamento para a ação.
Podem tão-somente servir de apoio e complementação à prova de um dos fatos arrolados pelo art. 363 do C.C.. Inovou a Lei 8.069/90 ao admitir como fundamento da investigatória a posse do estado de filho6.
A ação investigatória de paternidade corresponde a um processo contencioso que se desenvolve segundo o rito ordinário (art.282 CPC), com a intervenção obrigatória do MP, devido se tratar de ação de estado (CPC, art. 82, II).
Dois sistemas são conhecidos na doutrina jurídica para a determinação dos pressupostos de admissibilidade da ação de investigação de paternidade: o da enunciação taxativa e o da livre propositura.
O primeiro numerus clausus, a lei determina restritivamente quais os pressupostos fáticos indispensáveis ao ingresso em juízo do investigante.
Pelo segundo, não se discriminam as hipóteses em que deve ser admitida a referida ação, bastando indícios que a justifiquem, apurados preliminarmente. Para coibir os excessos e os abusos, comina-se sanção ao investigante de má-fé.
Na verdade, deveria responder por perdas e danos7 e, especialmente por dano moral, quem demandasse o reconhecimento da paternidade por mero capricho, emulação ou erro grosseiro.
O direito pátrio adotou a enumeração taxativa tal era o apego à moralidade e a defesa do casamento como única entidade capaz de fomentar família.
Os efeitos da declaração judicial promovendo o reconhecimento forçado da paternidade variam de extensão caso a caso. Em algumas legislações, basta estabelecer a obrigação do pai a prestar alimentos, não perfazendo o vínculo de filiação para outro fim. Outras legislações conferem plena eficácia a sentença em atribuir ao filho todos os direitos de filiação e aos pais o pátrio-poder.
Abre-se uma discussão interessante pois se o direito à filiação é indisponível, o sagrado direito patrimonial do investigado diante da petição de herança por parte do investigante resta devassado !?(por esta razão é prescritível tal pretensão).
Pois com a atribuição a filiação (de forma coercitiva) atinge-se fatalmente ao patrimônio do indigitado pai, não só por vir a ser obrigado a prestar alimentos ao filho mas também como por ser forçado a admiti-lo como herdeiro necessário8.
Do reconhecimento da paternidade decorre fundamentalmente o direito ao nome, aos alimentos e à sucessão.Irrestritos efeitos da declaração judicial de paternidade em relação aos filhos naturais.
Em análise ao rapto como um dos pressupostos (entre o menos provável e praticado hodiernamente) deve ser provar que ao tempo da concepção foi retirada do lar, mediante violência, grave ameaça ou fraude, permanecendo algum tempo em poder do raptor e, mantendo com este, relações íntimas e sexuais. Necessário também que se trate de mulher honesta. E que quer por violência ou por sedução, o crime de rapto perpetrado efetivamente com fim libidinoso. Não precisa de configurar-se criminalmente para que seja uma forte presunção de paternidade, mas é necessário que não tenha havido a declaração de inexistência do delito ou ainda a absolvição do autor do crime.
É presunção iuris tantum o que se forma a partir de todos os pressupostos de admissibilidade para a investigatória de paternidade.
As relações sexuais no período presumível da concepção também justificam a propositura da ação. A corrente liberal acerca da permissão legal para se intentar a referida ação afirma que tornou inútil a enumeração taxativa.
Restringe-se que tais relações sexuais oriundas de estupro ou de defloramento.
Do lado oposto,alinharam-se os que o interpretam no sentido de que apenas deslocou para o pretendido pai, o ônus da prova9de incerteza da paternidade. O pressuposto de admissibilidade para ação gera a presunção de paternidade mas tais conceitos não se confundem.
Se forem fortuitas as relações sexuais, a admissibilidade da ação não credencia a presunção, que é um começo de prova, exigindo do juiz apuração mais rigorosa para a declaração de paternidade.
Lacuna imperdoável do Código Civil Brasileiro que excluiu a posse de estado de filho como pressuposto de admissibilidade vindo mais tarde à legislação extravagante a faze-lo através da Lei 8.069/90, bem como contemplar outras hipóteses inseminação artificial, barriga de aluguel10.
Ë indispensável ser imprescritível a ação de investigação de paternidade.
Não pode o direito ao reconhecimento ser objeto de renúncia e nem mesmo de transação válida a desistência da ação mas isto não acarreta o exercício de uma renúncia.
Quanto à imprescritibilidade há rios de controvérsias, a rigor não se trata de prescrição. As ações prejudiciais são inextinguíveis ou estão sujeitas a prazos curtíssimos de extinção.
Não assinalando a lei, prazo de decadência, possível não é, invocar o preceito legal que fixa o lapso prescricional comum a ações pessoais, para as quais não foi ficado prazo especial.
As ações in casu não se sujeitam à prescrição pois não há a possibilidade de perecimento de sua pretensão, e por conseguinte, o direito que se exerce por seu intermédio.
Mas nem mesmo à decadência pois o estado da pessoa11 é indisponível. Não se pode permitir que o pai fuja as suas responsabilidades sob o fundamento temporal, então o interesse social assegura a declaração judicial de paternidade não se pode ceder ao interesse individual do pretendido pai.
Não prescreve também e nem caduca a ação de estado , apenas se condicionam à prescrição os efeitos patrimoniais12 derivados do reconhecimento.
Tais efeitos devem ser pleiteados em ação autônoma cumulada à investigatória, então o pedido de alimentos e de herança são pedidos que seguem em conexão com ação investigatória.
O inverso, ou seja, a ação de petição de herança cumulada com a investigação é prescritível.
Cabe legitimidade ad causam ao filho, a mãe na qualidade legal de representante do investigante que tem o direito reservado expressamente por lei (art. 363C.C.)
Se o filho falecer sem haver iniciado o procedimento judicial, seus herdeiros ou sucessores não podem propô-la. Instaurada a instância, tem direito a continuá-la.
A investigatória se exerce em face do pretendido pai ou seus sucessores, referido a lei restritivamente a herdeiros.Admitem alguns doutrinadores, a possibilidade de ser intentada mesmo assim.
Quanto ao reconhecimento voluntário de paternidade admite-se desde que seja explícito e inequívoco, em documento autêntico.
Quanto ao concubinato13 para autorizar, por si só, a acolhida da investigação de paternidade, deve ser sério, duradouro, exclusivo e que traduza uma razoável certeza moral da paternidade. Quando a mulher se tiver outros contatos íntimos com outros homens, afastada fica a presunção de paternidade.
Não há censura à liberdade sexual feminina mas há de ser responsável quanto aos efeitos que possam gerar.
Provada a exceptio plurium concubentium surge à perplexidade como obstáculo impeditivo à declaração judicial da paternidade certa.
O exame DNA pela precisão técnica praticamente fulmina a exceptio plurium concubentium. Então, a preocupação moral 14de se detectar a honestidade da mulher é dispensável.
O insigne Caio Mário preleciona que além da relação sexual coincidente coma concepção sem a configuração de concubinato (art. 363, II. C.C.) tem-se como indispensável à demonstração não apenas da convivência íntima com o investigado, mas também sua exclusividade.
Ë o impossível o reconhecimento post mortem do investigante pelo herdeiro do investigado15, por se tratar de direito personalíssimo do suposto pai.
Não pode encerra-se a investigatória por acordo onde o investigante renunciar o direito demandado no processo, ou quando herdeiros do investigado reconhecem negocialmente a paternidade pois a filiação é direito indisponível com qual a parte não pode transigir.
Versando a investigatória de direito indisponível, a revelia não pode produz o efeito de confissão ficta, não fica portanto, o autor desobrigado de comprovar os fatos constitutivos de seu direito à prova pelo investigante é de relevante importância da exclusividade da Intimidade sexual da mãe com o investigado, ao tempo da concepção.
Do concubinato, ou seja, um relacionamento estável e notório ainda que não haja more uxório, decorre uma presunção relativa de paternidade dos filhos nascidos durante tal convivência concubinária. Modernamente, a prova pericial hematológica par análise dos caracteres genéticos (DNA) tornou-se o mais importante dado técnico na instrução das ações de investigação de paternidade.
Desta forma, migra-se das meras presunções para tingir, na maioria dos acasos a certeza quase absoluta tanto para negar como para afirmar o vínculo de filiação.
O exame de DNA tem peso incontestável na formação do livre convencimento do julgador e constitui , portanto, inegável cerceamento de defesa o indeferimento da perícia de DNA, por outro lado, Não se pode constranger ninguém se submeter a uma exame de sangue, se o réu se nega a realizar os exames, isto funciona como indício veemente de que se considera pai do investigante, ou pelo menos, vê grande possibilidade de que o seja. Aliás, a jurisprudência brasileira16, consagrou praticamente o in dúbio pro pater certus neste sentido.
A presunção de veracidade da imputação de paternidade, in casu, funcionaria como uma espécie de sanção à conduta obstrutiva da justiça e incivil do investigado ao se furtar de prestar o exame técnico hematológico.
Aliás, Orlando Gomes, ressalta que se o réu apesar de toda instância do juízo deixou de comparecer aos exames hematológicos a que devia submeter-se, tendo sido o mesmo advertido de que sua ausência poderia significar em seu desfavor, e não poderá utilizar-se de sua omissão para anular o processo. Seria valorizar a torpeza.
Também quem não é parte do processo de investigatória nem tem amparo legal para vir a sofrer o exame de paternidade.
Encerrada a instrução e proferida a sentença de acolhida ou rejeição do pedido de reconhecimento da paternidade, o julgamento será de mérito e fará coisa julgada material para todos os efeitos. Aliás, ponteia uma grande discussão em torno da força da efetividade da coisa julgada em nossa atual doutrina processualística.
Da mesma forma, o réu declarado pai na investigatória, não poderá desconstituir tal situação por meio de ação negatória ainda que com o fim de provar a impotência generandi,17 posto que se esbarra na pétrea coisa julgada (defendida entre nós como uma garantia constitucionalmente instituída e que a lei nova sempre respeitará).
O reconhecimento coativo, forçado ou judicial de paternidade é permitido através da competente ação de investigação de paternidade. Quanto aos efeitos da sentença da ação investigatória de paternidade uma vez procedente é declaratória e constitutiva, ou como quer alguns atributiva retroagem até a data de nascimento do investigante.
Segundo a atual CF em seu art. 227 §6º proíbe-se qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não do casamento, inclusive no tocante às designações.
A expressão filho ilegítimo foi sublimada por filho havido fora do casamento (art. 1º da Lei 8.560/92).
Pode ser reconhecido conjunta e separadamente e nesta última forma, a mãe não sendo casada que comparece para registrar o filho, não pode exigir o lançamento do nome do pai, salvo se estiver presente e consentir ou exigir procuração com poderes especiais para proferir tal declaração conforme art. 59 LRP presume-se do texto legal que poderá inclusive ser por procuração por instrumento particular.
Para o reconhecimento exige capacidade18 por tratar-se de ato jurídico stricto sensu. Aos absolutamente incapazes não se permitem o reconhecimento porém aos relativamente incapazes permite-se pela via testamentária (vez que podem testar até mesmo desassistidos e também perante o oficial do registro civil no ato de lavratura do termo).
A Lei 8.560/92 acrescentou mais dois modos de reconhecimento dos filhos ao já previsto art. 357 C.C. pelo escrito particular e por manifestação expressa e direta perante o juiz. São os cinco modos de reconhecimento e são em caráter irrevogável. E jamais poderá ser concedido em caráter condicional.
Não pretendo evidentemente esgotar tal tema em apenas míseros 50 minutos , pois além de ser pretensioso seria mesmo inútil, pois aborda-lo em sua atual face dentro da sistemática jurídica brasileira é assunto praticamente inesgotável. Esperemos sinceramente que o Projeto de C.C. seja hábil em aplacar tal celeuma.
Mas só para atentar o quão antigo é o tema podemos citar algumas personalidades famosas que reconheceram em testamento seus filhos extra-matrimoniais: D.Pedro I, Regente Feijó, José de Arimatéia só falando nacionalmente, pois no campo internacional teríamos vastíssimos exemplos desde Henrique VIII, Napoleão Bonaparte até mesmo o pudico Papa Inocêncio III.
E ainda temos um desafio que só a engenharia genética poderá desvendar, que é quanto ao idêntica estrutura de DNA havida entre os irmãos gêmeos univitelinos, como se saberá quem é o pai? .De qualquer forma face ao parentesco certo caberia mesmo a petição de alimentos...
A preocupação em se determinar à paternidade e filiação deve-se ao patriarcado pois enquanto predominava o matriarcado, a família era mais um fenômeno espontâneo e natural sem maiores perquirições cruciais.
A acepção jurídica de família está presa ao tronco paterno que determina o parentesco, a hereditariedade, o status e o nome dos filhos.
A importância jurídica do pai descende da figura do paterfamilias que no mundo romano era ao mesmo tempo sacerdote, dirigente, magistrado, enfim , um chefe do culto religioso, do patrimônio da família e da hegemonia das gens.Da certeza da família depende a estrutura hierárquica patriarcal.
Pater is est quem nuptia demonstrant, o marido é normalmente o pai dos filhos de sua esposa, é uma célebre presunção até hoje vigorante entre nós.
O direito a conhecer a paternidade é um direito subjetivo, é um direito à identidade, ao nome. Aliás desde das experiências de Gregor Mendel em 1865, quando através de ervilhas conseguiu identificar o fenômeno da hereditariedade através dos gens, muitas pesquisas se sucederem como por exemplo, a de Pierre Manguin sobre a história do controle da filiação e ainda de Landsteiner em 1900 e de Essen Möller em 1938(um psiquiatra sueco).
Também Dausset e Alec Jeffreys em 1985 descobre finalmente as impressões genéticas contidas no DNA. Desde de então, não há mais o pater incertus, pois o exame de DNA opera numa margem de 99.9% de margem de certeza.
A verdade biológica transforma-se em verdade juridicamente relevante. O que corresponde uma verdadeiramente revolução na dogmática jurídica que sempre se aclimatou com as verdades meramente formais.
O exame do DNA com sua tremenda margem de acerto transforma-se na rainha das provas, o que gerou a observações de Wattiaux em sua obra L’ identification genétique: reflexions Morales: antes bastava o casamento para estabelecer filiação, posto que é estrutura social que através da conjunção dos laços biológicos, afetivos e jurídicos do estado de casados.
Contudo o excesso de "biologização" da paternidade levou a Galoux a manifestar que a estrutura genética não pode levar em conta toda a complexidade cultural da filiação humana.
A lei 8.560/92 averiguação oficiosa de paternidade, onde o MP opera como substituto processual, tese contestada por alguns doutrinadores face sua natureza de custus legis.
A Lei pretende alcançar a paternidade responsável. E diante do julgador ocorre a disputa de direitos, de um lado, o direito à filiação, à identidade, ao nome do filho, investigante e, de outro lado, o direito à integridade física, à vida privada, ao silêncio do investigado ou suposto pai.
A negativa ao teste genético gera a confissão ficta19?
Para alguns doutrinadores é certa ante uma negativa injustificada, e hoje, não se exige a extração de sangue, pode-se verificar o DNA mesmo até em um fio de cabelo... Apesar de não ser certa o surgimento da confissão ficta, gera a presunção de culpa (iuris tantum) pois certamente tem algo a esconder.
Pelo sistema belga vige a inviolabilidade corporal como direito oponível a outrem, existe a limitação da liberdade de dispor do próprio corpo. Não basta o consentimento para o exame deve atender a um interesse relevante juridicamente e expressamente reconhecido por lei.
A exceptio plurium concubentium em sistema pátrio deve ser examinada com rigor e prudência e completamente provada provada. O princípio de direito de silêncio corresponde ao princípio da inviolabilidade da pessoa humana.
A negativa ao exame de DNA gera a presunção tendo em vista os elementos do processo.
O direito ao silêncio do investigado não pode ser lesivo ao direito principal do investigante e nem das outras pessoas interessadas.
Na Alemanha através da reforma de 1938 erigiu-se a regra da submissão coativa das partes desde que indispensável para a verificação da filiação.
No Direito alemão atual (após a Lei 1969 em vigor em 1970) o filho pode acionar o "pai provável", deve o juiz proceder a toda sorte de provas. Continua em vigor a exceptio plurium concubentium.
De qualquer maneira, o uso do exame de DNA não pode ser indiscriminado.
Diante do conflito de dois direitos subjetivos: entre o direito de identidade da criança ou do investigante e o direito à integridade física do investigado, o ECA prioriza o interesse do menor, apesar de que não há a imposição do exame por parte do Estado.
A discussão sobre a impossibilidade de coleta coercitiva para a realização de exame pericial atinge vários exames, inclusive ao inofensivo bafômetro que serve para detectar nas vias públicas os infratores alcoolizados.
Ë plenamente justificável, a coação estatal tendo em vista o bem maior que visa proteger e até mesmo a integridade física da coletividade e inclusive a do infrator.
Não há violação à integridade física do infrator quando se impõe a obrigatoriedade do teste até que porque se visa a minorar o efeito da infração cometida.
A supremacia do interesse público em detrimento do privado justifica a potestatividade das normas de ordem pública.
A CF/88 art. 227 tem o Estado o dever de garantir a criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito a convivência familiar (quer dizer pai e mãe).
Vige a obrigatoriedade do exame genético no Canadá, nos EUA, nos países de direito germânico.
Já no Brasil vige a priorização da defesa do direito do menor e ainda, a noção de co-responsabilidade parental , a igualdade dos sexos e dos papéis parentais. Ainda assim não existe regra que estipule expressamente a obrigatoriedade do teste genético apesar de ser favorável à perícia forçada o art. 27 do ECA e o art. 339 do CPC.
A legislação pretende vir além da identificação da paternidade biológica e sim busca a paternidade social e afetiva. Medidas como o estabelecimento do direito de visitação é a mais forma adequada para se construir a responsabilidade bilateral.
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Palestra proferida na UFES Universidade Federal Do Espírito do Santo em Seminário de Direito Penal e Direito Civil em comemoração dos 70 anos do Curso de Direito em 12 de junho de 2001.
Professora Gisele Leite, mestre e doutora em Direito Civil.
*1 Pressupostos estes que originalmente eram somente três: lº) se ao tempo da concepção, a mãe estava concubinada com o pretenso pai; 2º) se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; 3º) se existir escrito do suposto pai que reconheça a paternidade. Aliás, é quando pela primeira vez o concubinato era reconhecido como causa suficiente para erigir-se em um direito (no caso no direito à filiação). Entendendo-se aí, como união prolongada, sem casamento válido e nem putativo onde haja forçosamente a fidelidade da mãe.
*2 Escrito pode ser uma declaração despojada de formalidades, sem reconhecimento de firma, sem testemunhas, pode estar em um testamento nulo ou num pacto antenupcial nulo (e, aí terá condão legitimante) Desde que contenha o explícito reconhecimento da paternidade é causa hábil para a propositura da ação investigatória.
*3 Tal reconhecimento será dotado de irrevogabilidade, anulabilidade, validade "erga omnes", incondicionalidade e indivisibilidade. A confissão não escrita ainda que reiterada por testemunhas não constitui prova de paternidade. Outro detalhe importante, presunção é indício de prova e dependendo de seu tipo admite prova em contrário (presunção iuris tantum ou relativas).
O Projeto de Lei nº634-B/75 do C.C. em seu art. 1.604 repete o disposto no art. 339 do C.C. e, importa em cerceamento de pesquisa plena de paternidade real.
*4 Vide Súmula STF 382, in verbis: "A vida em comum sob o mesmo teto, o more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato."
Duas correntes degladiam-se , uma a exigir a vida em comum e, portanto, o more uxório, com a convivência sob as mesmas telhas e, outra corrente, mais liberal, pesando em exigir a dependência econômica, dispensando a convivência de leito e mesa (quoad thorum et mensam).
*5 Uns classificam a legitimação de extraordinária do Ministério Público , já outros, contestam, realçando a importante função de "fiscal da lei", e tendo em vista a prioritária tutela que o menor goza em ordenamento jurídico pátrio.
*6 À guisa da posse do estado do estado de casado e do princípio in dubio pro matrimonium bem similar a comprovação da posse e de suas respectivas credenciais para a propositura da ação de usucapião.
*7 Há casos registrados pela jurisprudência brasileira que a ação investigatória de paternidade é cumulada com o pedido de indenização por dano moral face os constrangimentos sofridos pelo menor ter em assento de nascimento a expressão pai ignorado
*8 Em caso de partilha já transitada em julgado e, já ocorrendo à dispersão patrimonial entre os herdeiros, tais terão que se cotizar e perfazer o quinhão que o nouveau filho reconhecido tem direito. Cogita-se que tal medida, ultrapassaria da pessoa responsável, da pessoa do investigado e, por herança, se transferira impropriamente para seus herdeiros necessários.
Vide ainda o art. 1.029 do CPC sobre a anulabilidade da partilha e o acórdão RT 592/65 e RJTJESSSP92/140 onde se admitiu a emenda da partilha, antes de transitada em julgado, para efeito de inclusão de herdeiros que haviam sido omitidos. A anulação de partilha exige ação própria mesmo que omita herdeiro posteriormente reconhecido em ações de investigação de paternidade e petição de herança.(vide ainda STF-RT541/298 e RTJESP 107/244). O prazo para se anular a partilha é de um ano a contar do erro, ou em dois anos (ex vi art. 495 do CPC) contados do trânsito em julgado da decisão, é prazo decadencial. Já é de vinte anos nos casos de nulidade absoluta.
*9 Ocorre a clássica inversão do ônus da prova também operante no direito do consumidor.
*10 Não há pressuposto fisiológico das relações sexuais, surgem as indagações, se há a necessidade de autorização da mulher, da anuência do marido, se o registro pode ser feito automaticamente ou se requer o reconhecimento ou a declaração de paternidade.
Se a mulher for solteira, separada, divorciada ou viúva (heteróloga) e praticou livremente a inseminação artificial, não pode prosperar sua pretensão quanto ao reconhecimento de paternidade.
Já quanto à barriga de aluguel, a presunção legal de quem pare é a mãe, e que se choca com a real maternidade genética. Deve-se também se recorrer à prova genética do DNA e a competente propositura para definição quer da maternidade, quer da paternidade.
*11 Desta forma, diante de uma desistência negociada pelas parte na ação de investigação de paternidade, deve o Ministério Público prosseguir na ação até o final reconhecimento judicial de paternidade.
*12Como se trata de direito subjetivo de caráter personalíssimo não prescreve e nem caduca tão-somente os efeitos patrimoniais se subordinam à prescrição vintenária.
*13 Discute-se na doutrina e na jurisprudência se é exigido o concubinato puro e honesto ou também se admite o concubinato impuro (adulterino ou incestuoso).
*14 Aliás, há muito tempo que a técnica jurídica tenta fugir dos adjetivos abstratos, quer na esfera do Direito penal, quer na esfera cível. E a preocupação moral não pode superar a prioritária tutela à família, ao menor e ao princípio de paternidade responsável.
*15 Trata-se de ação personalíssima do filho em caráter de investigante, se proposta em vida podem prosseguir seus sucessores, observado sempre o segredo de justiça. Mas se falecido sem argúi-la, morre com este a sua pretensão.
*16Há duas espécies de defesa, a carência de ação, sob o fundamento da existência de uma situação jurídica ou de uma condição pessoal que iniba o investigante postular a paternidade.
Neste caso a existência de outra paternidade presente em registro válido, o estado de legitimidade do filho.
Vide ainda HC 71373/RS Relator: min. Francisco Rezek DJ10/11/1994 p.45.686
A liberdade de fazer silenciar o genes do pai entre necessariamente em conflito com o direito individual da criança, enquanto sujeito de direito, capaz de comprometer o respeito a sua vida familiar.A perícia compulsória em princípios e esbarra na idéia de que o corpo é bem jurídico inviolável e intangível, parece ser providência necessária e legítima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir o exercício contrário à finalidade d tutela jurídica.
O direito de silêncio implica, para o acusado, que em nenhuma hipótese ele poderá ser punido ou assimilado a uma confissão de culpabilidade.
*17Outra alegação é a impotência generandi que pode ser causa de contestação admitida por alguns doutrinadores como por exemplo por Pontes de Miranda, desde que seja absoluta e ininterrupta.
Já para o direito italiano, a impotência instrumental é causa mais grave e relevante do que a generandi.
*18 A capacidade jurídica para o reconhecimento de paternidade há de ser plena e irrestrita quer por suas implicações civis, quer pelas patrimoniais, portanto, o incapaz (absolutamente ou relativamente) só poderá faze-lo mediante representação ou assistência. Ressalvada a hipótese de fazer em testamento. Ou então, coercitivamente pelo reconhecimento forçado judicialmente pronunciado e corroborado através da perícia genética.
*19 Para Verhaegen, este direito, quando argüido na identificação genética, não pode gerar, no processo penal, uma conseqüência prejudicial ao acusado. Se na esfera penal, a recusa não pressupõe confissão, a situação não é a mesma no processo civil, onde uma certa colaboração na prova pode ser exigida do advogado.
Quem se nega ao teste genético lesa o Direito e desconhece o dever de colaboração com a justiça.