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Assim, o devedor já não respondia com o próprio corpo, mas sim com seu patrimônio. A execução patrimonial propriamente dita teve início na era romana em meados ano 636 d. C.
O processo chamado de fase "pós-clássica", vigorou até a queda de Roma, e é considerado o mais alto grau de evolução do direito processual romano, sendo até apontado como origem da moderna executoriedade por expropriação, pois possuía todas as características da atividade jurisdicional.[5]
1.1.2 A Execução no Direito Medieval
Como dito anteriormente, o processo de execução em Roma apresentava-se como ato tipicamente jurisdicional, pois não deixava a existência da intervenção privada do credor. Entretanto, com a invasão do império romano pelos bárbaros, esta concepção foi fortemente alterada.
Os germânicos, principais bárbaros da época, encontravam-se em grau de evolução muito abaixo dos romanos e nem sequer cogitavam a ideia de ver suas pretensões jurídicas serem apreciadas por terceiros. O costume era a prática da penhora privada pelo próprio credor, inclusive, com violência em seus atos.[6]
O mestre Teixeira Filho[7]ensina que esta penhora particular era feita antes mesmo de existir qualquer processo, não havendo a necessidade de o credor apresentar qualquer tipo de prova do direito alegado.
Somente no curso da execução é que existia uma fase de cognição, apenas na hipótese de o devedor não reconhecer a obrigação que lhe era exigida pelo exequente.
Tal procedimento continuou existindo, ocorre que agora necessitava a presença obrigatória de um magistrado para acompanhar o ato. Mas a análise para concessão da dita autorização da penhora se limitava as formalidades do pedido, sem que em nenhum momento era analisado o mérito da questão.
Aliás, o procedimento adotado pelos bárbaros possuía merecimentos, principalmente pelo fato de "preocupar-se com a celeridade no efetivo cumprimento da obrigação"[8], já os romanos permitiam ao devedor atos morosos e procrastinatórios, com sensíveis prejuízos à parte contrária.
Insta frisar que um fato marcante nesse período é a execução de títulos extrajudiciais, bem como na alta Idade média, o devedor podia exercer sua defesa com maior magnitude, facultando-se, inclusive, a produção de provas por ambas as partes, fato este que até então não ocorria.[9]
Destarte, embora o direito medieval tivesse mantido a base do direito romano, continuou evoluindo até o momento que em casos excepcionais, deram-se origem a mais dois procedimentos executivos: a execução fundada em título judicial e a fundada em título extrajudicial, cujo procedimento se iniciava por um ato executório, a penhora, o qual, agora, o executado tinha mais ampla defesa.
Estes procedimentos executivos exerceram notável influência até os dias de hoje e foram reproduzidos, com adaptações, no ordenamento jurídico dos povos europeus.[10]
1.1.3 O surgimento da execução no direito brasileiro
Enquanto colônia, o Brasil continha todo o seu processo executivo, bem como o seu sistema processual, regido pelas normas lusitanas. Tal legislação continuou a ser aplicada no Brasil mesmo após a declaração da independência.
Insta frisar que tal procedimento é perfeitamente natural, pois um Estado recém-constituído não poderia, imediata e instantaneamente, renunciar a toda a disciplina das relações humanas até então vigentes, e substituí-la por uma de origem totalmente nacional.
Mais precisamente no ano de 1850, o governo do Império realizou o Código Comercial – e um Código de Processo, mais conhecido como "regulamento n. 737", o qual ficou conhecido como primeiro grande diploma processual brasileiro a vigorar em todo o País.
Lima[11]doutrina que tal regulamento previa três espécies de executivas:
A ação decendiária (ou ação de assinação de dez dias):[12] De origem lusitana, prestava-se à cobrança de dívidas representadas por escrituras públicas, contratos mercantis, letras de câmbio, notas promissórias, apólices de seguro, conhecimento de fretes e outros títulos.
Ação executiva:[13] Era utilizada daqueles casos em que a ação decendiária não fosse cabível, como cobrança de despesas, comissão de corretagem e frete de navios. O procedimento, porém, era diverso, posto que o réu citado para pagar a dívida. Poderia, no mesmo prazo assinado, oferecer embargos. Fossem estes rejeitados, ou ainda não apresentados no prazo, ocorria o trânsito em julgado da sentença, o que ensejava a execução.
A execução de sentença:[14] Quando o devedor era citado para pagar ou indicar bens à penhora, dentro de 24 horas. A sentença deveria ser líquida. Não o fosse, a execução era precedida de liquidação, mero incidente inicial do processo executivo. Também aqui réu se defendia por meio de embargos, que rejeitados ou não apresentados, ensejavam a execução do título sentencial.
Destarte, o regulamento n. 737, embora muito criticado pela doutrina, influenciou fortemente a criação dos processos da justiça federal e dos estados que, na vigência da Constituição de 1891, a maioria destes códigos eram cópias quase que integrais de regulamento, colaborando, assim, muito pouco com o aperfeiçoamento do sistema processual brasileiro.
Já a Constituição Federal de 1934 restabeleceu a unidade processual, ao atribuir à União a competência para legislar sobre o direito processual, abrindo caminho para o primeiro Código Processual unitário da República, conhecido como o Decreto-lei n. 1608, de 18 de setembro de 1939.
O Código de Processo Civil de 1939, além de extinguir a ação de assinação de dez dias, bipartiu o processo de execução em ação executiva e execução de sentença. Estas tinham requisitos e formas introdutórias diferentes: A primeira autorizava, de início, ato executivo, mas exigia fase de contraditória entre a penhora e a execução propriamente dita; A segunda pressupunha sentença condenatória exequível.
Apesar dos avanços, principalmente a unificação e a sistematização, o CPC de 1939 ainda era arcaico e estava carregado de institutos e conceitos lusitanos e até mesmo romanos, que não mais se adequavam à realidade vivida pela sociedade da época.
Assim, em 1 de janeiro de 1974, passou a vigorar um novo Código de Processo Civil. Um dos grandes avanços desse novo diploma foi haver unificado as vias executivas, eliminando a medieval ação executiva, de modo que todos os títulos executivos (judiciais ou extrajudiciais) autorizavam uma execução pura, sem intromissão de atos cognitivos de mérito.[15]
No processo de execução parte-se do direito já reconhecido, objetivando sua realização no mundo dos fatos, cuja atividade executória os altera, para adequá-los ao direito. Aqui, o autor possui um título executivo (nascido do processo de cognição: o título executivo judicial; ou por força da lei: o título executivo extrajudicial) com base no qual promoverá a execução forçada, tendente a compelir o devedor a satisfazer a sua obrigação.
Assim, enquanto o processo cognitivo se destina, em resumo, a formular pela sentença de mérito, a regra jurídica concreta apta para incidir na relação litigiosa; na execução, a atividade desempenhada pelo órgão jurisdicional consiste, na função de fazer atuar, de maneira efetiva, a regra jurídica extraída do processo de conhecimento.
E nos dias atuais, com advento da Lei n. 11.232/05, bem como em razão das reformas do CPC, propõe-se a reformulação da estrutura do processo de execução em que se busca expressamente adotar o sincretismo processual.
Destarte, o processo de execução somente atuará nas hipóteses de título executivo extrajudiciais, ao passo que as decisões judiciais serão efetivas pelo procedimento "cumprimento de sentença".
Melhor elucida Humberto Theodoro Júnior[16]em sua brilhante obra:
Com a Lei nº 11.232, desapareceu a ação de execução de sentença, e o seu lugar foi ocupado por um simples incidente do processo em que a condenação foi pronunciada. A tal incidente atribuiu-se o nomem iuris de "cumprimento da sentença", no pressuposto de que a prestação jurisdicional devida ato titular do direito violado não se exaure com a simples acertamento em torno dessa violação, mas somente se completa com as medidas jurisdicionais satisfativas capazes de colocar o bem da vida perseguido à efetiva disposição de quem a ele faz jus.
Tal ato foi de suma importância ao direito processual civil, haja vista ir ao encontro do princípio constitucional da efetiva prestação jurisdicional, previsto no artigo 5º, incisos XXXV[17]e LXXVIII[18]da Constituição Federal.
Cumpre salientar que são muitos os princípios constitucionais que regem o processo executivo. Embora todos sejam de suma importância, até mesmo em função de sua natureza constitucional, por razão do tema proposto neste trabalho, far-se-á preferência apenas aqueles que estão mais diretamente ligados com o processo de execução e penhora: O princípio do devido processo legal, O princípio do contraditório, O princípio da isonomia e da adequação.
1.2.1 Princípio do Devido Processo Legal
Interessante destacar que o princípio do devido processo legal, em seu nascedouro, na Inglaterra em 1215, "ressaltava seu aspecto protetivo no âmbito processual penal"[19].
Porém, a jurisprudência e a doutrina, ao longo do tempo, objetivando a defesa dos direitos fundamentais do cidadão, alargaram seu âmbito de abrangência, de tal modo que, modernamente, este princípio é visto de forma bipartida: o substantive due process e o procedural due process, como aliás confirma a conceituação posta acima.
Em seu aspecto substantivo, este princípio se manifesta em todos os campos do direito, sob diversas facetas, sendo a principal o princípio da legalidade. Em seu aspecto processual, embora tenha, por óbvio, abrangência mais restrita, manifesta-se através do direito à ampla defesa, ao contraditório, à publicidade dos atos processuais, à proibição de utilização de prova obtida por meio ilícito, ao juiz natural, entre outros.
Este princípio, previsto na nossa Constituição, mais precisamente, nos direitos e deveres individuais e coletivos[20]impede toda restrição à liberdade ou aos direitos de qualquer cidadão, "sem a intervenção do Judiciário, claro, se o interessado a reclamar, protegendo-o, até mesmo, contra a ação arbitrária do próprio Estado, ao assegurar o direito ao processo e à sua regularidade."
No processo de execução, particularmente, quando da realização de atos executórios que representem constrição judicial de bens ou restrição de direitos, como a penhora, o princípio do devido processo legal assuma relevante papel, ao assegurar a regularidade procedimental e a observância dos estritos limites impostos pelo ordenamento jurídico à ação do Estado e de seus prepostos.
1.2.2 Princípio do Contraditório
O legislador, embora já houvesse estabelecido em inciso anterior (LIV), o direito ao devido processo legal, julgou necessário explicitar, ainda, no inciso LV do artigo 5º, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Como espécie do gênero "processo judicial", o processo de execução está inegavelmente subordinado ao princípio do contraditório, estando ultrapassada a antiga tese de que somente o exequente podia dele participar efetivamente, restando ao executado apenas a atitude passiva de submeter-se aos atos executórios, embora pudesse deles discordar.
O contraditório, que é um dos princípios diretores do processo, manifesta-se tanto no de conhecimento, em ambas as fases, quanto no de execução. No processo de execução, o contraditório só se revela pela comunicação idônea dos atos ao executado, permitindo sua participação no processo, mas sem oposição contestatória, porque, visando a execução apenas efetivar direito já reconhecido.[21]
Conclui-se, portanto, que no processo executivo sempre deverá ser observado o princípio do contraditório, podendo sua aplicação se verificar até mesmo antes da realização da penhora.
1.2.3 Princípio da Isonomia
O "caput" do artigo 5º, da Constituição federal, dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Porém, tal afirmação não é absoluta, apenas impede que o elemento discriminador deixe de estar a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.[22]
A isonomia processual consistiria, nessa situação, em assegurar a todos os cidadãos os instrumentos judiciais para a proteção dos seus respectivos direitos, com a máximo de igualdade, utilizando-se critérios objetivos e racionais adequados para realizar eventuais distinções, sempre visando o bem comum.
Destarte, o princípio da isonomia também se aplica ao processo de execução, assegurando a ambos os litigantes meios processuais para a proteção dos respectivos direitos.
A aparente posição de certa proeminência do exequente em relação ao executado, nascida da força reconhecida ao título executivo, há de ser contrabalançada por um rigoroso cuidado a ser tomado pelo juiz da execução, para que seja sempre observada a regularidade procedimental, faltando-se ao devedor insurgir contra qualquer nulidade, onerosidade desnecessária, afronta à dignidade humana ou ilegalidade de macule seu direito a propriedade.
Desse modo, pode-se afirma que o princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da desigualdade. Caso contrário, certamente haverá prejuízos para as partes.
Princípio da Adequação
O princípio da adequação estabelece uma correlação entre os meios executórios e a pretensão do exequente, defendendo que o êxito da execução depende da exata correspondência e harmonia entre ambos.
Nesse enquadramento de ideias, sobre os meios executórios e a pretensão, o doutrinador Assis[23]leciona que sempre que estes meios executórios se harmonizarem com o objeto da prestação, eles serão idôneos a atuar compulsoriamente o direito reclamado, visto que legitimarão os atos executivos a eles inerentes, dentro da perspectiva da instrumentalidade do processo.
Humberto Teodoro Júnior[24]leciona em sua brilhante obra que após o advento da lei nº 11.232/05, o Código de Processo Civil passou a disciplinar somente a execução dos títulos extrajudiciais. Entretanto, os seus objetivos também ajudam de forma subsidiária a nova disciplina "cumprimento de sentença" prevista no artigo 475-R do Mesmo Codex Processual.
Nesse enquadramento de ideias, citamos novamente Humberto Teodoro Júnior[25]
A revogação do artigo. 583 se deveu à instituição, pela Lei nº 11.232/2005, de sistemática própria para a execução do título judicial, deslocando a matéria para o Livro I do Código, sob a rubrica de cumprimento de sentença (Art. 475-I a 475-R). A reforma, no tocante ao dispositivo sub cogitatione, dá a impressão de que a regulamentação do Livro II teria ficado restrita e tão somente aos títulos extrajudiciais.
Destarte, os requisitos específicos necessários para realizar qualquer execução são: a existência de título executivo que deve ser sempre líquido, certo e exigível; e o inadimplemento, que ocorre quando o devedor não satisfaz espontaneamente. Para melhor elucidação, transcreveremos separadamente os dois requisitos:
1.3.1 Título Executivo
O título executivo extrajudicial é requisito necessário para que se possa "transpor a porta que abre para via da execução".[26] Sendo que o referido título é a base da execução, definindo, também, todos os seus limites.
Para Humberto Theodoro Júnior[27]"é o título que define o fim da execução porque é ele que revela qual foi a obrigação contraída pelo devedor e qual a sanção que corresponde o seu inadimplemento, apontando, dessa forma, o fim a ser alcançado no procedimento executivo."
O artigo 586 do Código de Processo Civil foi suprimido para acomodar à doutrina que entendia que a certeza, liquidez e exigibilidade atributos da obrigação e não do título. Vejamos in verbis o que diz o referido artigo:
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
O doutrinador Baptista da Silva[28]citando a lição de Salvatore Pugliati, leciona que a mera possibilidade conferida pela lei de iniciar o processo executivo, sem que se perquira da existência ou inexistência do direito, se fundamenta na autonomia do título executivo.
Entretanto, o professor Liedman[29]salienta que essa autonomia não pode ser tida como absoluta, uma vez que através de embargos, pode ocorrer a desconstituição do título executivo, quando o direito de crédito não exista, numa clara subordinação dos atos finais da execução à efetiva existência do direito substancial.
Assim, o titulo apenas permite o credor a iniciar a execução, mas não lhe permite atingir o resultado executivo se o executado conseguir provar, mediante embargos, a inexistência do crédito configurado no citado título.
1.3.2 Inadimplemento
Nosso sistema jurídico também estabelece como requisito para execução uma situação de fato que consiste na falta de cumprimento de uma obrigação por aquele que a ela estava obrigado. Este descumprimento pode se constituir em fato positivo ou negativo, consoante a natureza da obrigação.
Inadimplemento, segundo nosso Código de Processo Civil, pode ser definido como não satisfação espontânea de um direito a que a lei atribuir eficácia de título extrajudicial.
Já para Santos[30]"ocorre o inadimplemento se o devedor deixar de cumprir a obrigação no termo prefixado, ou revelado, em dado momento, no título, quando, então, ao credor se autoriza à execução."
Transcrevemos o artigo 580, do Codex Processual Civil:
Art. 580. A Execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
Assim, uma vez afirmada pelo exequente a existência do inadimplemento (inércia culposa do devedor), eventual alegação ou comprovação do contrário, pelo executado, somente poderá ocorrer nos embargos, pois o cumprimento da obrigação é questão ligada ao mérito, e, portanto, não examinável na própria ação executiva.[31]
Nesse norte, é a lição de Theodoro Júnior: [32]
O código, em seu texto primitivo, condicionava a execução para cobrança de crédito à existência de título que fosse líquido, certo e exigível. Reclamava, pois, os atributos da liquidez, certeza e exigibilidade do título do credor. Havia na doutrina quem censurava essa colocação do legislador, sob o argumento de que somente se podia pensar em obrigação líquida, certa e exigível, e nunca em título de obrigação com tais atributos (...). Se, entretanto, levarmos em conta a concepção do título executivo como fato jurídico complexo, que não apenas documenta a obrigação, mas que constitui para o credor o direito de promover a execução forçada, chegar-se-á facilmente a um aspecto substancial do título, de par com sua comum força probatória (...). De igual forma, é muito mais lógico e natural cogitar-se dos atributos de certeza, liquidez e exigibilidade em face da obrigação propriamente dita (isto é, do vínculo jurídico estabelecido entre devedor e credor capaz de criar para este o poder de exigir uma prestação por parte daquele) do que diante do título (geralmente instrumento de comprovação da existência da obrigação).
O mesmo autor corrobora finalizando da seguinte forma:
Uma coisa, porém, é certa, em nosso sistema processual civil: para promover a execução forçada não basta ao credor demonstrar a insatisfação de uma obrigação líquida, certa e exigível. Isto somente será possível se, além de todos esses atributos substanciais, a obrigação inadimplida estiver retratada em título a que a lei (segundo a forma e a substância) atribui a qualidade de título executivo.
Assim, muito embora os temas título executivo e inadimplemento ensejam muitos desdobramentos e incontáveis discussões doutrinárias, um aprofundamento nessas questões poderia levar a um distanciamento do tema central deste trabalho. Desse modo, segue-se examinando outros tópicos.
CAPÍTULO 02
2.1.1 Conceito e Natureza Jurídica
A execução tem como objeto, em regra, exclusivamente, a expropriação do patrimônio do devedor. Destarte, impõe-se a necessidade de especificar exatamente quais bens que serão objeto da execução.
O doutrinador Liebman[33]conceitua penhora como:
O ato pelo qual o órgão judiciário submete o seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exequente.
Destarte, exatamente dentro desta concepção de destinação citada pelo doutrinador supracitado é que se concretiza a limitação mencionada, pois ao destinar determinada parte do patrimônio à futura expropriação, limita-se o poder expropriatório do Estado a esta, mantendo-se o restante dos bens livres de qualquer ação do jurisdicional.
Nesse enquadramento de ideias, Santos[34]em sua obra elucida:
A penhora, em princípio, consiste na apreensão, pelo juízo, de bens que vão responder pela execução, mas ela só se considera efetivamente feita, quando se tratar de coisa, com o depósito (art. 664). Isto equivale a dizer que a penhora sem depósito é ato incompleto, ainda sem os efeitos específicos que dela decorrem.
Corrobora Pontes de Miranda[35]conceituando penhora na sua brilhante obra:
A penhora, uma das muitas medidas constritivas, é o ato específico da intromissão do Estado na esfera jurídica do executando quando a execução precisa de expropriação de eficácia do poder de dispor.
Pode-se observar em inúmeras doutrinas que, por mais que possam variar os conceitos dado à penhora, sempre estarão presentes as ideias de patrimonialidade e de limitação expropriatória. Veja-se, por exemplo, o conceito elaborado pelo professor Arnaldo Marmitt: [36]
Consiste na apreensão de coisas móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, do acervo patrimonial do executado, inclusive bens ou créditos futuros, para sua oportuna conversão em pecúnia e pagamento dos credores. Através da penhora são destacados bens bastantes do executado, para a efetiva garantia da execução.
Corrobora Marques[37]em sua brilhante obra:
A penhora é o ato coercitivo com que se prepara a expropriação dos bens do devedor solvente de quantia certa, com o que se lhe fixa e individualiza a responsabilidade processual ou executiva.
Desse modo, pelos conceitos de penhora trazidos à baila no presente trabalho, pode-se determinar sua natureza jurídica como sendo um ato executivo, público e estatal, coercitivo e preparatório da expropriação do devedor visando garantir os direitos do credor.
2.2.1 Penhora de Nomeação
Quando proposta a execução judicial, o devedor será citado para, no prazo legal, pagar ou nomear bens à penhora. Assim, nota-se que antes de invadir a esfera patrimonial do executado, o Estado faculta-lhe a satisfação da obrigação, ou, caso entenda melhor, nomeie bens à penhora.
Tal nomeação, representa ao executado a um só tempo um direito e um ônus, conforme bem descreve Santos:[38]
(...) direito, por ter a escolha dos bens a serem penhorados; ônus porque não está obrigado a usar deste direito, mas não o usando, suportará as consequências, ou seja, a penhora de bens a ser realizada pelo oficial de justiça, e poderá recair sobre coisas diversas daquelas que ele escolheria.
Essa escolha dada ao devedor que esta sofrendo a execução decorre do princípio da execução menos gravosa ao executado, que se encontra insculpida na regra prevista no artigo 620 do Código de Processo Civil. Vejamos in verbis referido princípio:
"Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor."
Embora seja direito indicar os bens sobre os quais recairá a responsabilidade patrimonial, este ato não é realizado arbitrariamente pelo devedor, ao contrário, deve ser realizado no prazo estipulado, seguindo também a ordem fixada no artigo 655 do CPC e ainda obedecer ao disposto no artigo 656 do mesmo diploma legal, sob pena de ineficácia, caso haja impugnação do exequente.
2.2.2 Penhora Compulsória
A penhora compulsória se dá quando o devedor, mesmo validamente citado, permanece em silêncio, não pagando a dívida, nem garantindo a execução; ou quando abusa da faculdade de nomear, desrespeitando as já mencionadas previsões legais sobre a nomeação.
Inexistindo a nomeação de bens, incumbirá ao oficial de justiça efetuar a penhora de "tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios", conforme dispõe o artigo 659 do CPC.
Não encontrando bens passíveis de penhora, ou encontrando bens cuja alienação evidentemente resultaria num valor incapaz de exceder o pagamento das despesas da execução[39]o oficial de justiça não levará a efeito a penhora, e certificará o ocorrido, devendo descrever os bens que guarnecem o estabelecimento ou residência do executado.
Encontrando bens penhoráveis e que possam fazer frente à execução, o oficial de justiça realizará penhora, observando, sempre que possível, a forma menos gravosa ao executado, respeitando o princípio esculpido no artigo 620 do CPC, sem deixar, contudo, de buscar realizar a constrição sobre bens livres de ônus e de mais fácil comércio, pois a execução é realizada em benefício do credor.
Assim, efetuada a apreensão e o depósito dos bens, e lacrado o respectivo auto, considerar-se-á feita a penhora.
Importante salientar que, mesmo com ordem judicial, o oficial de justiça, para realizar a penhora, somente poderá adentrar na residência do executado durante o dia, visto que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, conforme expressa previsão constitucional[40]nela não podendo adentrar à noite, sem seu consentimento.
Conforme já dito anteriormente, em regra, a penhora pode recair sobre quaisquer bens integrantes do patrimônio do executado, mas pela sua própria natureza, ou por razões de direito, ou até mesmo por humanidade, há muitos bens que não podem ser penhorados.
O Código de Processo Civil vigente, ao contrário do seu antecessor (1939), que previa no seu artigo 930 "A penhora poderá recair em, quaisquer bens do executado, na seguinte ordem:(...)", ao fixar a responsabilidade patrimonial do devedor, já prevê, como exceção, a possibilidade de restrições legais à regra geral da penhorabilidade, ao dispor no seu artigo 591 a seguinte redação:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Destarte, o legislador realizou uma correção processual, pois se a execução busca a satisfação do credor através da alienação compulsória de bens do devedor, somente bens transmissíveis ou alienáveis podem ser penhorados, pois, se o devedor não pode aliená-los, o Estado não pode fazê-lo em seu lugar.
2.3.1 Impenhorabilidade Processual
Segundo os ensinamentos de Costa e Silva,[41] "o conceito de impenhorabilidade deriva não do direito material, mas de disposição puramente processual". Pois existem inúmeros motivos para o legislador considerar excluídos da responsabilidade executória diversos bens perfeitamente alienáveis.
Em suma, pode-se afirmar que essas hipóteses legais sempre nascem da falta de coincidência entre o interesse do credor e o interesse predominante do Estado. O legislador estabeleceu no artigo 649, incisos I a XI, as hipóteses de impenhorabilidade processual absoluta, já sob advento da lei n. 11.382/06. Transcrevemos o artigo sob análise:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.
Araken de Assis[42]por sua vez, arremata que:
O art. 649 do CPC contempla o beneficium competentiae (benefício de competência), ou seja, a impenhorabilidade absoluta do estritamente necessário à sobrevivência do executado, e de sua família, e à sua dignidade.
Assim, embora reste cristalino que a impenhorabilidade representa a maior limitação de natureza infraconstitucional ao poder estatal de penhorar, é inegável que existem inúmeras outros exemplos que se encontram no próprio texto processual, leis extravagantes, ou até mesmo em consequência lógico/jurídica dos princípios que regem a execução.
2.3.2 Penhora de bens de valor irrisório
Outro ponto de salutar importância na limitação do poder estatal de penhorar foi inserida pelo legislador processual no parágrafo 2º, do artigo 659, do Código de Processo Civil: "Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução."
Em obediência a esta regra, verificando o oficial de justiça que, pela insignificância econômica dos bens a serem constritados, estes não serão suficientes para cobrir as custas da execução, deverá ele deixar de realizar a penhora, certificando tal circunstância e devolvendo o mandado ao juízo da execução, porque "a finalidade do processo executivo não é pagar as custas da execução, mas reintegrar o direito do credor. Se este fim não pode ser alcançado, é melhor não efetivar a execução". [43]
Nesse diapasão de ideias, leciona Humberto Theodoro Júnior:
Como a execução não visa à ruina do devedor, mas à satisfação do direito do credor, o oficial não realizará a penhora "quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução" (art. 659, §2°). Cuida-se de evitar a chamada execução inútil.
Desse modo, salutar o entendimento do referido autor, visto que, como já descrito antes, a execução não pode representar a busca de punição ao devedor, ou mesmo visar a sua ruína, mas tão somente buscar a satisfação do direito do credor.
2.3.3 Penhora de um Bem de Valor Excessivo
A regra prevista no inciso I, do artigo 685, do Código de Processo Civil[44]diz que, após a avaliação, poderá o juiz reduzir a penhora aos bens suficientes ou determinar sua transferência para outros bens de menor importância econômica, se o valor dos bens penhorados for significativamente superior ao valor da execução.
Desse disposto, pode-se concluir que há aí uma limitação relativa ao pode de penhorar, pois, sempre que possível, o oficial deverá evitar a penhora em bem de valor muito excessivo ao crédito do exequente e acessórios.
Evitando assim alegações de excesso de penhora, eventuais recursos, eventual redução da penhora e outros inúmeros atos processuais, que, em regra, somente atrasam o feito e o tornam mais caro. Ademais, como já dito anteriormente, a execução se dará sempre pelo modo menos gravoso ao executado. [45]
Em relação a esta limitação do Estado de penhorar, leciona Parizatto:[46]
Considerando que a penhora deve ser feita sobre bens suficientes à garantia do principal, juros, custas e honorários advocatícios, tem-se que o oficial de justiça não deverá extrapolar o limite da execução e acessórios para proceder à penhora de um bem muito mais valioso pertencente ao devedor. Sempre que possível, deve ele adequar a penhora ao valor da dívida, evitando-se futuras controvérsias, com a redução ou ampliação desta, que somente ocorrerá após a avaliação (CPC, art. 685), muitas vezes em flagrante prejuízo para o devedor.
Assim, eventualmente comprovado que o valor dos bens excede visivelmente o da dívida, deve-se proceder ao necessário ajuste, se isso for possível, uma vez que a penhora deve se restringir ao valor do débito.
CAPÍTULO 03
Com o advento da Lei nº 11.382/2006 o bloqueio online de numerário existente na conta do executado tornou-se perfeitamente possível, pois introduziu a penhora via BACEN-JUD das contas correntes e outras aplicações financeiras nos processos de execução.
Extrai-se do artigo 655-A do Código de Processo Civil a seguinte redação:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
Na mesma direção, Humberto Theodoro Júnior, após demonstrar que a penhora online não é novidade no nosso ordenamento, rebate as conhecidas objeções a sua adoção:
A penhora de dinheiro em depósito bancário ou aplicação financeira não é novidade no direito processual civil brasileiro. Inquestionavelmente, quando o antigo texto do artigo 655 do CPC colocava o dinheiro no primeiro grau de preferência da penhora, na expressão legal tanto se incluía o dinheiro em caixa como o dinheiro recolhido em conta bancária.
O que fez a Lei 11.382/2006 - a par de clarear o enunciado do inc. I do art. 655 - foi apenas disciplinar em texto legal o que já se praticava no foro, em matéria de penhora de saldos bancários do executado. A dificuldade prática situava-se na busca desses saldos, embaraço esse que a Justiça Federal procurou contornar mediante convênio com o Banco Central para propiciar, por via eletrônica, a informação de que o juízo da execução dependia para formalizar a penhora do numerário mantido pelo executado em custódia ou aplicação junto a alguma instituição financeira.
Como essa prática, embora não fosse ilegítima, ensejava resultados às vezes inconvenientes e lesivos aos executados, a lei 11.382/2006 cuidou de traçar um procedimento específico que, a um tempo, assegurasse a via expedita e eficiente da penhora eletrônica em favor dos credores, e, em contrapartida, evitasse ônus e excessos desnecessários e prejudiciais aos devedores.[47]
O autor supracitado informa ainda que entre juízes surgiram uma enorme resistência à penhora online, pois acreditavam que sua rapidez e unilateralidade ofendiam diretamente o princípio do contraditório, privando assim, o devedor de oportunidade de defesa preventiva contra sua efetivação.
Ocorre que também foi modificado pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, o art. 655, I a XI, do Código de Processo Civil, que passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (...)
Portanto, não há como negar que as novas normas processuais, associadas às novas ferramentas tecnológicas, prestigiam as diretrizes constitucionais insculpidas nos artigos 5º, LXXVIII (razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitação), da Constituição Federal, além do princípio do resultado (CPC, art. 612).
Dessa forma, dispondo a lei que se deva seguir a supracitada ordem, não há de se questionar ofensa a qualquer princípio, uma vez que anteriormente já havia sido oportunizado ao executado prazo para fazer nomeação aos bens que entendesse devidos.
Nesse momento cumpre transcrever a visão jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA ON LINE. ARTS. 655 E 655-A DO CPC. SISTEMA BACEN-JUD. VIGÊNCIA DA LEI N. 11.382, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2006. NOVA ORIENTAÇAO JURISPRUDENCIAL. EFETIVIDADE DA EXECUÇAO.
1. Após a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, não mais se exige do credor a comprovação de esgotamento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.
2. Segundo nova orientação jurisprudencial firmada no âmbito desta Corte, a penhora online deve ser mantida sempre que necessária à efetividade da execução.[48]
Ainda:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO FISCAL. PENHORA ON-LINE. BACEN JUD. EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA A LOCALIZAÇAO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. DESNECESSIDADE. EXECUÇAO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen Jud prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens passíveis de penhora.[49]
Corrobora:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO CIVIL. PENHORA. ART. 655-A DO CPC. SISTEMA BACEN-JUD. ADVENTO DA LEI N.º 11.382/2006. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇAO - PENHORA ON LINE.
a) A penhora online, antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.382/2006, configura-se como medida excepcional, cuja efetivação está condicionada à comprovação de que o credor tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens livres e desembaraçados de titularidade do devedor.
b) Após o advento da Lei n.º 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da penhora online, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. [50]
Assim, não há dúvida que essa nova reformulação visa garantir a materialização dos princípios da celeridade e economia processual, com o intuito de realizar uma melhor efetividade da prestação jurisdicional.
Não obstante a tais fatos, a adoção da penhora online via sistema Bacen Jud, além de atender os interesses do credor, importa na desnecessidade da prática de diversos atos processuais tais como depósito judicial, avaliações, leilões, adjudicações, alvarás, dentre outros comandos, simplificando e acelerando o processo de execução, bem como, a resolução da demanda.
Pacificado, portanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a penhora de numerário via BacenJud é perfeitamente cabível para a constrição/bloqueio de numerário em conta-corrente do executado, conforme preconiza a Lei n. 11.382/2006.
Com a realização do presente trabalho se verificou que tanto a doutrina, como a jurisprudência, atualmente afirmam que o processo de execução vem sofrendo ultimamente profundas modificações no seu procedimento, tudo isso, de forma a dar maior celeridade e efetividade à satisfação do crédito postulado.
Salienta-se que o uso da tecnologia da informação tem sido uma arma para a consecução dos fins propostos pelas recentes alterações. A garantia do juízo em feitos execucionais com o emprego de meios eletrônicos, mais conhecida como. a penhora online ou sistema BacenJud, tem garantido a aplicação de princípios fundamentais do direito processual, como o da razoável duração do processo, da eficiência, da celeridade e da economia processual, entre outros.
Assim, conclui-se que além de simples, célere, econômico e eficaz, a "penhora on-line" trata-se de procedimento proporcional, pois as informações disponibilizadas, bem como, o eventual bloqueio de ativos financeiros restringe-se, como já salientado, a depósitos e aplicações efetivamente disponíveis ao devedor e, principalmente, até o limite máximo do crédito executado, obedecendo assim, o princípio insculpido no artigo 620 do CPC.
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Autor:
Guilherme Rigo Berndsen
guilherme.adv[arroba]live.com
Orientador: Prof. Laurentino Augusto Dantas
Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação lato sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil, na modalidade Formação para o Magistério Superior/ Formação para Mercado de Trabalho, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.
BALNEÁRIO CAMBORIÚ/SC
2011
[1] THEODORO JÊNIOR, Humberto. Processo de execução. 3 Ed. São Paulo: Leud, 1976, p.3
[2] LIEBMAN, Enrico Tullio. Proceso de execução. 4 Ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p.9.
[3] CINTRA, Antônio Carlos de Araújp, GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 31.
[4] VILLAR, Willard de Castro. Processo de Execução. São Paulo: RT, 1975, p.21.
[5] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, vol. VI, p.28.
[6] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. CIt. P. 28.
[7] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. 5. Ed. São Paulo: LTr, 1995, p.51.
[8] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Op. Cit. P. 51.
[9] LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. Cit, p.12.
[10] DINAMARCO, Candido Rangel. Op Cit.; p.63.
[11] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. Cit. p.33-35
[12] Artigo 246 e seguintes do Regulamento n. 737 - Decreto de 25 de novembro de 1850.
[13] Artigo 308 e seguintes do Regulamento n. 737 - Decreto de 25 de novembro de 1850.
[14] Artigo 503 e seguintes do Regulamento n. 737 - Decreto de 25 de novembro de 1850.
[15] DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. 1994, p.79.
[16] THEODORO JÊNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Processo Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007 p.130
[17] Art. 5. XXXV, da CF: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[18] Art. 5. LXXVIII, da CF: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
[19] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4.ed. São Paulo: RT, 1997. p 33.
[20] Artigo 5. LIV: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
[21] SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. 12. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009. p.03.
[22] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 167.
[23] ASSIS, Araken de. Manual de processo de execução. 2 Ed.São Paulo: RT, 1998, p. 101.
[24] THEODORO Júnior, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense. 2007. P. 13
[25] THEODORO Júnior, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 17.
[26] LOPES DA COSTA. Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. P.61.
[27] THEODORO JÊNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Processo Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007 p.155
[28] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 1998, vol.2. p.33.
[29] LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 135-136.
[30] SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de direito processual civil, volume 2: execução e processo cautelar. 12.ed. São Paulo. 2009. p.80.
[31] WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil.São Paulo: RT, 1998. Vol.2. p. 61.
[32] THEODORO JÊNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 16.
[33] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1980. P.124.
[34] SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de direito processual civil, volume 2: execução e processo cautelar. 12.ed. São Paulo. 2009.p. 118
[35] MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro. 1976.p. 160
[36] MARMITT, Arnaldo. A penhora. 2. Ed. Rigo de Janeiro: Aide, 1992, p.7.
[37] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campina: Bookseller, 1998, vol. IV, p.187
[38] SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1990, vol.3, p.299.
[39] §2º do artigo 659 do CPC: Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
[40] Art. 5º, XI, da CRFB: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
[41] COSTA E SILVA, Antônio Carlos. Tratado do processo de execução. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986, vol. 2. p. 806
[42] ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 222
[43] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Sergio Golfino, 1974. p 27.
[44] Art. 685, do CPC: Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária:I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem á execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios;
[45] Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
[46] PARIZATTO, João Roberto. Responsabilidade patrimonial. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 81.
[47] In Revista de Processo. A penhora on line e alguns problemas gerados pela sua prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 34 - outubro - 2009. N. 176, fls. 18-19/21-22)
[48] AgRg no Ag n. 1050772/RJ, rel. Des. Convocado Paulo Furtado, DJe 26-5-2009
[49] AgRg no Ag n. 1230232/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 2-2-2010
[50] REsp 1.112.943/MA, Orgão Especial, relª. Minª. Nancy Andrighi, j. em 15-9-2010
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