Há tempos que a sociedade brasileira discute a questão da nomeação e designação de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, bem como a contratação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade no âmbito da Administração Pública. Essa faculdade constitucional é conhecida por Nepotismo, devido sua acepção histórica. A presente monografia pretende fazer uma distinção entre nomeação de parentes e Nepotismo e ponderar que o prejuízo ao erário advém do mau uso do cargo e não da assunção propriamente dita.
Há tempos que a sociedade brasileira discute a questão da nomeação e designação de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, bem como a contratação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade no âmbito da Administração Pública. Essa faculdade constitucional é conhecida por Nepotismo, devido sua acepção histórica.
O movimento anti-Nepotismo adquiriu força após a edição da Resolução nº. 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ainda mais, por refração, com os escândalos de "corrupção" envolvendo diversos agentes públicos e setores da iniciativa privada.
Entretanto, a questão do Nepotismo está sendo tratada, pela sociedade e por muitos setores, de forma unidimensional. Apenas sob o ponto de vista de um possível atentado ao princípio da moralidade (sob seu aspecto subjetivo), que ensejaria em favorecimento do agente público que possui vínculo familiar e que envidaria em desvio de finalidade, ineficiência administrativa e "corrupção".
Sob aquele prisma, deixa-se de se considerar o outro lado da moeda - todo contexto em que se insere a Administração Pública-, haja vista que o Nepotismo representa o fim e não o começo de um processo. O clamor público, os incontáveis casos de "corrupção" e a dificílima tarefa de implantar um sistema de mérito no Brasil estão forçando instituições públicas da mais alta respeitabilidade cercearem direitos constitucionais (art. 5o, II CF/88), apenas sob o ponto de vista de um possível atentado à moralidade administrativa (em seu aspecto subjetivo). Exemplo semelhante ocorreu no Governo Collor quando se chegou ao absurdo de comparar os servidores públicos a "marajás", e, assim, iniciar uma verdadeira "caça às bruxas", sem se levar em consideração, há época, as garantias legais adquiridas por longos anos de trabalho, o ordenamento jurídico e a própria estrutura da Administração Pública brasileira; ou pior ainda afirmar que a ineficiência é resultado da estabilidade funcional.
Este artigo pretende subsidiar o leitor sobre o real sentido do Nepotismo e mostrar elementos não discutidos pela grande maioria dos autores, relativo à questão da nomeação e contratação de parentes sob a ótica da legalidade, da isonomia, da moralidade, da impessoalidade e da legitimidade; e, ainda, ponderar que, o que lesiona a Administração Pública não é a assunção ao cargo ou função, mas a falta de contraprestação por parte do servidor (trabalho), o abuso de autoridade e o desrespeito à lei (crimes contra a Administração Pública), independente de ser parente ou não.
O Nepotismo é uma prática que deve ser combatida e muito já se fez nesse sentido. A sociedade brasileira e as instituições públicas implementam, a cada dia, mecanismos de defesa para tentar coibir essa prática lesiva à Administração Pública.
Entretanto, há que se fazer uma distinção muito importante do que seja nepotismo e nomeação ou contratação de parentes. Em princípio parece a mesma coisa, mas não é.
Para que o leitor perceba essa diferença conceitual e legal, faz-se necessário o desprendimento de certos preconceitos e analisar os tópicos aqui apresentados sob a ótica, inafastadamente, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do respeito ao princípio da legalidade insertos na Constituição Federal.
Para que se possam revelar os elementos não discutidos sobre a questão da nomeação ou contratação de parentes no Brasil, faz-se necessária a ampla apresentação do posicionamento dos que criticam o Nepotismo, para assim, fazer as devidas diferenciações que o termo importa, bem como construir o entendimento que respectivo ato jurídico não atenta contra o princípio da moralidade.
A República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1º, caput), cuja expressão maior de segurança jurídica está representada pela Constituição Federal. Não é objeto do presente artigo analisar, o que a doutrina evidencia em profusão, sobre a forma de Governo e Estado brasileiros. Interessa-nos relembrar que qualquer ato emanado pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário deve respeitar os preceitos estabelecidos pela nossa Carta Magna.
José Afonso da Silva (2006:46) demonstra, o que já é de todo conhecido, a superioridade da Constituição Federal sobre as demais normas, e dela irradiam-se os subseqüentes dispositivos legais:
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só nela serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Está aí materializado o princípio da legalidade na ordem constitucional vigente, no qual se vinculam todos os atos emanados pelos Poderes à Constituição e, consequentemente, à legislação infraconstitucional. O professor José Afonso da Silva (Op. Cit.:420) bem delineia essa subordinação e vinculação do Poder Público à nossa Lei Maior:
... Toda a sua atividade (do Estado Democrático de Direito) fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tão pouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei. (negrito nosso).
Nossa Carta Magna consagra esse princípio em seu art. 5º, inciso II, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A bibliografia orienta a análise desse dispositivo sob a ótica da sistemática constitucional e que a expressão "em virtude de lei" não representa sua literalidade; ou seja, não se faz necessária uma lei que discipline todos os atos ou circunstâncias da vida social; em que os regulamentos e os regimentos internos e a própria discricionariedade podem prover essa ausência.
Hely Lopes Meirelles (1998:82) é taxativo quanto à vinculação da atividade administrativa à lei; e mesmo a discricionariedade tem seus limites no ordenamento jurídico, quando assevera que "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa `poder fazer assim´; para o administrador significa `deve fazer assim´".
Quanto ao objeto deste artigo, é clarividente que a nomeação e contratação de parentes está vinculada à permissão legal, e que sua vedação ou limitação restringe-se também aos dispositivos legais.
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