Hipóteses de afastamento da responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo (página 3)

Hodiernamente, com fulcro nos entendimentos de diversos autores, inclusive os citados acima, bem como entendimentos jurisprudenciais, pode-se dizer que tal debate encontra-se superado, distinto em duas situações, que é o caso fortuito interno e o externo, sendo estes de grande valia no que diz respeito às relações de consumo. Isto posto, observa-se adiante o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho:

O fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra, ocorrido em momento posterior ao da as fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor já estaria abrangido pela primeira excludente. [67]

Diante do exposto no texto acima, é importante compreender que quando se fala em fortuito interno é aquele cujo evento é imprevisível/inevitável, ou seja, caso fortuito propriamente dito. Diferente do fortuito externo, que ocorre posteriormente a colocação do produto no mercado de consumo.

Faz jus a análise da jurisprudência com relação ao fato em comento, com o julgado abaixo:

EMENTA:

PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. CDC. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, DENUNCIAÇÃO DA LIDE E INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES REJEITADAS. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO DO CASO FORTUITO E DA FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.  1. Não ocorre cerceamento de defesa, se nos autos, há elementos de prova suficiente à análise das pretensões deduzidas, o que justificou o julgamento antecipado da lide, conforme determina o art. 130 do Código de Processo Civil.  2. Não prospera a alegação de inaplicabilidade do Código do Consumidor pelo fato de que a parte autora adquiriu o imóvel com a finalidade de aferir lucro e não seria destinatário final. No momento da compra e venda do imóvel, o autor tornou-se destinatário final do bem, ou seja, comprador (art. 2º do CDC) e o apelante/réu, tornou-se prestador de serviços e se enquadrou como fornecedor do imóvel comercializado (art. 3º do CPC). 3. É incabível intervenção de terceiros em relação de consumo, havendo vedação expressa no art. 88 do Código de Defesa do Consumidor. 4. "Nas relações de consumo, a ocorrência de força maior ou de caso fortuito exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços".(REsp 996.833/SP, Relator Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 01/02/2008). 5. A construtora/ré não pode ser responsabilizada pela demora na entrega das unidades imobiliárias, se esse fato se deu por culpa da Administração Pública que, reconheceu, de forma extemporânea que, apesar da obra estar concluída, em estágio de obtenção da "Carta de Habite-se", para averbação nas escrituras das unidades imobiliárias já comercializadas, houve falha da Administração Regional de Samambaia/DF, quanto à inobservância da elaboração do Contrato de Concessão de Direito Real, sugerindo o cumprimento dessa exigência. 6. Além disso, "não pode a Administração Pública formular exigência não prevista em lei para a concessão da carta de habite-se, visando sanar erro anterior em sua atuação, em claro ato que gera grande prejuízo para a empresa agravante". 7. Restou caracterizada a hipótese de exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou de força maior, de acordo com o art. 393 do Código Civil/2002. 8. Recurso conhecido e provido. (Acórdão nº. 841693, 20130910129239APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SANDOVAL OLIVEIRA, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 17/12/2014, Publicado no DJE: 28/01/2015. Pág.: 230)[68]

Enfim, se aparecer o defeito antes da colocação do produto no mercado ou se apresentar defeito no serviço, o fornecedor será responsabilizado pelo fato, independente de qual seja o motivo que veio a ocasionar o dano/defeito, ainda que este seja imprevisível ou inesperado, pelo fato de que o acidente de consumo é um risco inerente ao empreendimento, dando origem a um defeito de fabricação.

Já com relação ao fortuito externo, não hávínculo com a atividade do fornecedor, pelo fato de que a causa do dano se deu após a colocação do produto no mercado, eximindo o fornecedor da responsabilidade, ou seja, o fato causador do dano é extraordinário, não podendo ser evitado.

3.2.2 O risco do desenvolvimento

Risco de desenvolvimento é aquele risco que é impossível de ser identificado em um produto no momento da sua colocação no mercado de consumo, tendo em vista a ausência de determinadas pesquisas técnicas e científicas para a produção do mesmo, surgindo posteriormente o chamado defeito de concepção/projeção, após um certo período de uso do produto.

Para que o risco de desenvolvimento seja caracterizado, o defeito do produto não pode ser evidente no período do seu lançamento. Correspondendo ao que podemos dizer de impossibilidade absoluta da ciência na perceptividade do defeito, e não à impossibilidade subjetiva do fornecedor.

Porém, a empresa deverá responder se, depois da colocação de determinado produto no mercado, conhecia ou deveria conhecer a sua periculosidade, omitindo-se em adotar as medidas idôneas para evitar o dano, principalmente aquelas relacionadas à informação do público.

A questão que se coloca é se o direito brasileiro admite os riscos de desenvolvimento como causa eximente do dever de indenizar.

Vários são os argumentos encontrados na doutrina concluindo pela não possibilidade de argüição de riscos de desenvolvimento como causa de exclusão da responsabilidade.

O Código de Defesa do Consumidor não prevê essa hipótese em seu texto, pois ao elencar as hipóteses de exclusão de responsabilidade do fornecedor, não menciona os riscos de desenvolvimento. Nessa mesma linha de pensamento, há que se sustentar que essa causa de exclusão, por ser controvertida, deveria estar prevista no art. 12, § 3°, para que fosse aceita, concluindo então que, não há previsão, então se deve considerar que o defeito existia no momento da colocação do produto no mercado, apenas o conhecimento científico existente não o permitia detectar.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

        § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

        I - sua apresentação;

        II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

        III - a época em que foi colocado em circulação.

        § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

        § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

        I - que não colocou o produto no mercado;

        II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

        III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.[69]

De um lado, como já foi dito, tem os doutrinadores que acreditam que os riscos de desenvolvimento referem-se a um defeito de concepção e, diante da sistemática de responsabilidade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor no art. 12, o fornecedor responde independentemente da existência de culpa pelos defeitos de projeto e fórmula.

De outro lado, há doutrinadores que entendem que para que o defeito seja caracterizado, tem que levar em consideração à época em que o produto foi colocado no mercado, bem como, se o fornecedor submeteu o mesmo a diversos testes e estudos para análise de possíveis riscos e danos ao consumidor na época de sua inserção no mercado, além de que, mesmo após a sua inserção, o fornecedor acompanhou o aperfeiçoamento do mesmo, caso o defeito viesse à tona, procedendo com o recall. Nesse caso, não haveria motivos para que o fornecedor fosse responsabilizado, pelo de cumprir todos os requisitos necessários para tanto.

3.3 Excludentes da ilicitude

O art. 188 do CC preceitua que não constitui ato ilícito o praticado em legítima defesa, ou em estado de necessidade, ou no exercício regular de um direito reconhecido.

A pessoa quando se sente atingida ou ameaçada nos seus direitos subjetivos deve, em regra, procurar o Poder Judiciário. Mas há situações especiais em que a resposta jurisdicional poderia chegar tarde demais. Por esse motivo é que o legislador confere à própria vítima a faculdade de reagir à agressão e defender-se com suas próprias forças. É um meio direto de defesa chamado legítima defesa.

Para que a defesa seja legítima é necessário a presença de três requisitos: que a ameaça ou agressão seja iminente; que seja ela injusta; e que os meios empregados sejam

proporcionais à agressão.

Somente a legítima defesa real e praticada contra o agressor, afasta a ilicitude do ato e o dever de reparação do dano. Se agindo em legítima defesa o indivíduo atingir terceiro, que não o agressor, deverá repará-lo, mas tem direito a ação regressiva contra o agressor.

A legítima defesa putativa não exclui a responsabilidade de indenizar o dano, pois afasta apenas a culpabilidade e não a antijuridicidade/ilicitude do ato.

3.3.1 Ato praticado em estado de necessidade e ação de regresso contra terceiro

O ato praticado em estado de necessidade é aquele em que se sacrifica um bem alheio para evitar um mal maior. Destruir um bem alheio é ato ilícito, porque a ninguém é dado fazê-lo.

Mas, excepcionalmente, a lei considera lícito o ato, se o faz para evitar um mal maior. O estado de necessidade exclui a ilicitude do ato.

É preciso que as circunstâncias tornem realmente necessária a conduta do agente, e que este não exceda os limites do indispensável para remoção do perigo.

Embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade não é ilícito, haverá o dever de reparação ao dono da coisa, se este não for culpado do perigo. Se o agente tiver que reparar o dano ao dono da coisa, poderá obter o equivalente da terceira pessoa que provocou o perigo, em ação regressiva.

Se o agente pratica um ato no exercício regular de um direito, não pratica ato ilícito, mas se houver abuso no exercício do seu direito caracterizado estará o ilícito (art. 187 do CC).

Há abuso do direito quando o "agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem".[70]

O agente atua dentro dos limites da lei, mas deixa de observar a finalidade social de seu direito subjetivo e dele exorbita causando prejuízo a outrem.

Um exemplo clássico é citado por Silvio Rodrigues:

O célebre caso de Clement Bayard configura a hipótese do vizinho de um construtor de dirigíveis que, para forçá-lo a adquirir seu terreno, nele ergueu grandes pilastras de madeira armadas com agudíssimas pontas de ferro a fim de tornar difícil a aterrissagem das aeronaves. Em rigor, poderia o proprietário, no uso de seu direito de propriedade, construir em seu imóvel o que lhe aprouvesse. Mas, como seu intuito foi o de ameaçar a segurança dos dirigíveis, entendeu-se abusiva sua atitude, e portanto ilícita; daí resultou sua condenação não só de a reparar o dano causado, quando uma daquelas aeronaves, colidindo com os citados postes, destruiu-se, como também a remover os esdrúxulos obstáculos.[71]

Ao exorbitar no exercício de seu direito causando prejuízo a outrem, o agente pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar o dano. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas desvia-se da sua finalidade social.

Em virtude dos fatos mencionados com relação ao presente trabalho, cujo intuito foi o de buscar propor uma resposta para o problema apresentado, no que diz à possibilidade do fornecedor invocar em seu favor outras hipóteses de excludentes de responsabilidade, além das previstas nos artigos 12 e 14 § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, bem como discorrer sobre as partes na relação de consumo e seus direitos.

No decorrer do trabalho, podemos observar que a doutrina é bastante divergente no que diz respeito às excludentes não previstas em lei, onde muitos doutrinadores consideram/aceitam essas excludentes, já outros não, como por exemplo em se tratando do caso fortuito e força maior, alguns entendem que ferem as normas consumeristas por estarem relacionadas ao instituto da culpa, que estes entendem ser incompatível com a responsabilidade objetiva do consumidor.

Em outro âmbito, grande parte dos doutrinadores tem-se posicionado de forma favorável ao caso fortuito e força maior como causa excludente da responsabilidade do fornecedor, assegurando que o rol do art. 14 § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, não é visto como taxativo, mas sim de caráter exemplificativo, podendo o fornecedor invocar outras formas de excludente em sua defesa.

Hodiernamente, a jurisprudência brasileira vem admitindo/aceitando em diversos julgados o caso fortuito e força maior como causa excludente da responsabilidade do fornecedor, tendo em vista o caso fortuito externo, pelo fato deste ser caracterizado como não sendo possível evitar, como por exemplo, uma pessoa que utiliza o coletivo como meio de transporte para ir e vir para o seu trabalho.Acontece que em um determinado dia, bandidos encapuzados param o coletivo e assaltam todas as pessoas ali presentes, levando todos os seus pertences.

No caso supracitado, a companhia responsável pela administração da frota de coletivos não terá o dever de indenizar os consumidores/vítimas ali presentes, ainda que seja uma relação de consumo, pelo fato de ser um acontecimento externo à relação de consumo e impossível de prever e ser evitado. Lembrando que nesse caso a segurança pública é de responsabilidade do Estado.

No meu modo de pensar e no decorrer do trabalho, percebe-se que o caso fortuito e força maior são de extrema importância como causa de excludente da responsabilidade do fornecedor na relação de consumo, pelo fato de que o fornecedor se sentia restrito quanto ao dever de não indenizar, bem como, pelo fato de muita das vezes ser responsabilizado por um dano que este não podia evitar e que não era do seu feitio arcar com os devidos prejuízos, como no exemplo supracitado.

Muita das vezes ocorre também do consumidor querer se aproveitar da sua vulnerabilidade, para ser ressarcido por um dano que talvez ele mesmo cometeu e não ficou comprovado, bem como, por querer aproveitar da situação. Na condição de fornecedor, já presenciei tal fato inúmeras vezes, não podendo fazer nada, principalmente quando se trata de um produto ou serviço que não possui assistência técnica na cidade.

Por esses e outros motivos, é oportuno que o magistrado continue a exercer essa prerrogativa de ser favorável às excludentes não previstas no ordenamento jurídico, de forma a garantir tanto o direito para o consumidor, quanto para o fornecedor, trazendo um certo equilíbrio na relação de consumo.

Lembrando que o Código de Defesa do Consumidor não faz menção quanto à proibição de se atribuir outras hipóteses de eximentes da responsabilidade do fornecedor na relação de consumo, caso contrário, esse ficaria limitado apenas ao que se prevê.

Outra excludente de grande valia, é a denominada culpa concorrente, pelo fato de que se o produto adquirido pelo consumidor acarretou um dano a este, o fornecedor será responsabilizado, mas se o consumidor contribuiu para que o fato danoso acontecesse, este também terá que se responsabilizar, ou seja, dois pesos e duas medidas. Cada um será responsabilizado na proporção em que deu causa do dano.

Levando em consideração esses aspectos, há que se ressaltar, que além de ocorrer à quebra de barreira com relação à restrição das normas legais previstas no Código de Defesa do Consumidor, o magistrado ao atribuir/aceitar determinados posicionamentos, como o da força maior e caso fortuito, não deixa de aplicar o princípio da boa-fé, que deve ser muito bem analisado em qualquer relação jurídica, bem como o princípio da ampla defesa e do contraditório previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é considerada abrangente nas causas de excludentes de responsabilidade.

Outro sim cabe enfatizar com relação à outra excludente, esta relacionada ao risco de desenvolvimento, que hodiernamente é um tema bastante discutido, pelo fato de demandar uma maior análise na sua concretização, sendo também bastante discutida pelo magistrado brasileiro, e que deve ser bem analisada e amparada pelo mesmo. Fato este, que deve ser bem observado não somente pelo judiciário, mas também deve haver incentivos financeiros por parte do Governo, pelo fato de tratar de pesquisas científicas e tecnológicas anteriores à colocação de um produto no mercado, pesquisas estas que são de alto valore financeiro, onde muita das vezes os pequenos fornecedores/fabricantes não possuem verba suficiente para suprir esses custos, fazendo com que ao colocarem seus produtos no mercado, os mesmos causem danos aos consumidores, tendo esses pequenos fornecedores/fabricantes que arcar com os respectivos danos, levando este até mesmo à falência.

Por fim, faz-se necessário, à luz dos princípios norteadores do direito, que é indispensáveldesconsideraros referidos institutos na relação consumerista, em virtude de sua aplicação condizer com a correta justiça no caso concreto, atinentes aos princípios norteadores do direito.

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Dedico, em primeiro lugar aos meus pais, Alcindor Severino de Oliveira e Marli Rodrigues Lacerda Oliveira, à minha irmãLudimila Lacerda Oliveira e à minha querida sobrinha Ana Júlia Lacerda Leles, os quais me deram todo o suporte, amor e carinho indispensáveispara esta conquista. Dedico ainda à minha querida avó Maria Abadia, que lá do céu eu sei que me deu e me dá muita força para conquistar/alcançar os meus sonhos. Finalmente, dedico a todos os meus amigos tanto da faculdade quanto da vida cotidiana, que não mediram esforços me apoiando e me incentivando para que eu chegasse até aqui.

Agradeço, primeiramente a Deus pelo dom da vida e pela família maravilhosa que me proporcionou. Agradeço aos meus pais e a todos os meus professores que me ensinaram muito durante essa trajetória. Assim como, agradeço o meu orientador Piter Borges Azambuja pela paciência que teve comigo durante esse período, bem como pelos conhecimentos fundamentais que me propiciou que foi de grande valia para a conclusão deste trabalho.

Autor:

Murilo Lacerda Oliveira

murilo_lo[arroba]hotmail.com

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA-GO ILES/ULBRA

CURSO DE DIREITO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pelo Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara – Goiás, ILES/ULBRA.

PiterBorges Azambuja.

Itumbiara-GO

2015