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Keywords: function notary, notary, perfiel and legal system.
Este trabalho foi motivado pela percepção das profundas transformações que o mundo vem promovendo. Ao longo do tempo, exigindo que não só o Estado tem sua função social, mas o notário também tem esta função social, o que tornem-se consciente de seus atos e obrigações. Que estes esteja dentro dos princípios éticos, legais das leis que regem a natureza e o bem estar social da nação, através de sua responsabilidade civil e social, do notário que mostra uma relação humana e solidária para com a sociedade.
Muito se tem discutido sobre esta ação social e sua participação na sociedade, mas nada permaneceu concreto, por isso, este trabalho tem como objetivo oferecer uma discussão sobre a as atribuições sociais do notário e sua ação ao meio em que atuam.
Enfocar a participação da responsabilidade das entidades seja ela privada ou pública, perante o meio atuante, o que cada dia vem sendo objeto de estudo atuante com o intuito de promover uma solida célula atuante como meio principal de sua preocupação corresponde ao meio social.
Com as novas atribuições, muito são as discussões, sobre a qualidade dos serviços. São fatores estes que influência o comportamento social. Dada a natureza da função do notário, tornando-se imensurável a busca pelo dispertar da consciência coletiva da sociedade, que é carente de informações.
Nesse âmbito a função do tabelião é de prevenir os riscos futuros que a incerteza jurídica possa trazer, porém neste momento aponta-se os princípios notariais que trata a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica, os quais buscam combater as incertezas, agindo de igualdade, imparcialidade para com as partes, prevenindo de riscos.
Por isso se faz necessário um estudo mais especifico acerca da temática abordada, sendo o notário, um prestador de serviços à comunidade, na condição de delegado do poder público, vem prestando na sua região de atuação, dando autenticação a vontade das partes.
O trabalho monográfico corresponde a uma pesquisa bibliográfica e tem como objetivo analisar a importância da função notarial brasileira para com a sociedade.
Neste contexto, de mudança dos serviços registrais, a pesquisa busca responder ao longo do seu desenvolvimento, quais os benefícios da função notarial para com a sociedade.
Neste âmbito, o trabalho monográfico estar dividido em três capítulos que envolvem três segmentos: Analisar a importância da atividade notarial na sociedade brasileira; Relatar o processo de evolução do sistema notarial no contexto social com advindo das novas transformações e Mostrar a relação notário e sociedade, no contexto contemporâneo;
O primeiro tópico aborda a função notarial, no qual se discute o conceito que cercam a atividade do notário no Brasil, e que auxilia a sociedade para harmonia e paz social, abordando a evolução histórica do direito notarial, os princípios éticos notariais, os quais tem o objetivo de analisar o processo de evolução do sistema notarial no contexto social, com advindo das novas transformações, a partir dos vários meios de sua formulação com que se associa o tema, relatando o processo de evolução do notário no contexto contemporâneo, o que é nosso objetivo maior, onde se confrontam diversas opiniões dos mais diferentes autores.
O segundo tópico, destaca a função notarial como meio de responsabilidade social no cenário onde a sociedade é mais informativa, em que se apresenta com o função de assessora as partes, interpretando a vontade das partes e adequando-as ás formalidades legais, como forma de evitar conflitos, evidenciando os aspectos da relação extrajudicial e sociedade num cenário acessivo e seguro, buscando a importância da atividade notarial na sociedade brasileira, no contexto contemporâneo da gestão notarial em varias óticas, do ponto de vista da ética, da moral e do bem-estar social.
No terceiro e última tópico, se faz ver o notário como instrumento novo de gestão e informação para á sociedade, tendo como destaque à sua atuação, a prevenção de litígios, a partir de conceitos, relatando o processo de evolução do sistema notarial com advindo das novas transformações, que se efetua em questionamentos voltados para propostas e para uma reforma do sistema jurídico através do desaforamento do judiciário por via das serventias extrajudiciais, considerando a importância do papel do tabelião no auxilia a redução das demandas judiciais, seja como conselheiro ou orientador da sociedade, conferindo a seus atos autenticidade que lhe é atribuída pela fé pública.
Com isso, o trabalho foi motivado pela percepção das profundas transformações que o cenário globalizado vem promovendo ao longo do tempo. Exigindo que não só o tabelião se projeto para o futuro, mas também pelo conscientização da sociedade nos atos e obrigações por eles praticados. Pela importância do tabelião na prestação de serviços a sociedade, que para isso seja concretizados, basta que esteja dentro dos princípios éticos legais das leis que regem a natureza e o bem-estar social da nação, Contribuindo para a discussão sobre o tema, apresentando uma visão crítica da função notarial, esclarecendo conceitos e verificando a sua solidificação, bem como uma definição de uma estratégia de gestão frente à responsabilidade do exercício da atividade notarial na prevenção de conflitos.
CAPÍTULO I
Com a evolução sociais e o crescente aumento da necessidade da informação, os notários foram obrigados a mudar suas estratégias de atuação para enfrentar a evolução tecnológica trazida pela globalização. O crescente nível de informações da economia impulsionou a sociedade a se organizar, no sentido de uma maior segurança dos atos praticados.
Atualmente, dada a relevância do desenvolvimento socioeconômico, o tema função do social do nectário, deixa de ser uma opção, para tornar-se um fator estratégico na política de gestão. A preocupação com o meio ambiente e a preservação das espécies é de extrema importância para o crescimento e o desenvolvimento econômico das instituições.
Neste âmbito a função notarial pode ser entendida como um instrumento no qual as partes buscam obter resultados para satisfazer as suas necessidades, através dos atos jurídicos seguros e eficiente, podendo variar de acordo com as peculiaridades em determinadas situações econômicas, sociais e políticas, exigindo por sua vez, diversas formas de funcionamento e vários objetivos a serem alcançados com a pratica de novos atos surgido.
Diante desse contexto, o capítulo tem como objetivo relatar o processo de evolução do notário.
1.1 EVOLUÇAO HISTÓRICA DO DIREITO NOTARIAL
A atividade notarial e de registro sempre esteve associada à própria organização das sociedades, com o desenvolvimento das relações privadas e a especialização advinda da evolução dos contratos fizeram surgir um instituto que pudesse assegurar, de forma escrita e por isso perpétua, a validade plena quanto ao inteiro teor da manifestação de vontade dos contratantes bem como ao preciso momento em que houve a celebração do ato, em sendo assim, indaga qual o limite competencial do poder público, aos primeiros ensaios do que modernamente chamamos Direito Notarial.
No Brasil, pode-se dizer que a atividade notarial e registral surgiu efetivamente a partir do chamado registro do vigário (Lei n. 601/1850 e Dec. 1318/1854), com o que a Igreja Católica passou a obrigar a legitimação da aquisição pela posse, através do registro em livro próprio, passando a diferençar as terras públicas das terras privadas. A aludida transmissão, com o tempo, passou a ser realizada através de contrato e, não raras vezes, necessitava de instrumento público, confeccionado por um tabelião. Finalmente, com a amplicação do atos registráveis, passaram a se submeter ao Registro Geral (Lei n. 1237/1864) todos os direitos reais sobre bens imóveis.
Atualmente, ambos (notário e registrador) são profissionais que desempenham função pública, através de delegação obtida mediante aprovação em concurso público de provas e títulos.
Com a Constituição de 1988 adota. Como principio fundamentais da República a forma federativa de Estado. A federação, com principio estruturador que é, encontra-se protegido no rol das cláusulas pétreas, isso implica dizer que no Brasil tem-se a convivência de diversas ordens jurídicas que, em campos próprios, atuam com relativa autonomia.
Para Ferreira e Rodrigues (2010 : 18), quando se introduz o tema da atividade do tabelião como profissional do direito, há a necessidade de se definir a natureza e o conteúdo complexo da função notarial.
Pode-se dizer que a atividade notarial e de registro tem por finalidade assegurar a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos de modo preventivo, evitando, com isso, o acúmulo de processos no judiciário e atuando como meio de pacificação social.
O notariado alcançou, em países de sólidas instituições jurídicas, invejável proeminência, de que até hoje carece no Brasil, onde a instituição - corrompida até não faz muito tempo por investiduras de protecionismo, agasalhadas em interesses políticos subalternos, além de comprometida por vícios seculares de ignorância, despreparo, má vontade, desinteresse e desídia funcional da maioria dos notários – ainda é pouco ou mal conhecida e não é levada a sério nos meios jurídicos, seja por omissão ou deficiência no ensino do Direito, seja pelo desapreço da magistratura e dos doutrinadores, seja pela falta de descortino da classe dos advogados que, ignorando-a como organismo de profissão jurídica especializada, jamais se movimentou com o fito reivindicar seu aprimoramento mediante a exigência de prévia prática da advocacia ou, quando menos, de formação em Direito a título de pré-requisito ao ingresso em tal atividade, (Silva, 2003).
Diante desse fato, os notários tiveram que se adaptarem as novas mudanças das relações culturais, para a formação de uma nova estrutura, dos demais setores, que ele compõe. A reestruturação teve como foco as mudanças sociais, que deu lugar a um processo inédito e irreversível de mudanças sociais.
Mas o fato é que a importância inelutável, do ponto de vista institucional, ínsita no notariado, faz com que ele, no Brasil, mesmo em seus percalços, atenda a anseios profundos da coletividade na sua busca de formalizar negócios jurídicos sob o cunho da segurança, da certeza e da realização da paz social. Nesse sentido, a respeitabilidade da expressão "documento passado em cartório" mostra, até hoje, significantemente, de modo especial no meio do povo mais simples, a posição ímpar do notariado no contexto das funções públicas, ao ponto de atrair para sua esfera de atuação a cada dia maiores encargos e responsabilidades, que extrapolam as suas já dignificantes atribuições ordinárias, vistas no plano mais alto da promoção do bem comum, (Silva, 2003) .
Com efeito, do desenvolvimento das relações privadas e a especialização advinda da evolução dos contratos fizeram surgir um instituto que pudesse assegurar, de forma escrita e por isso perpétua, a validade plena quanto ao inteiro teor da manifestação de vontade dos contratantes bem como ao preciso momento em que houve a celebração do ato, que pelo teor do art. 236, caput, e seus parágrafos, a definição do regime jurídico dos serviços notariais e registrais encontra e sede federal e vincula-se a delimitação básica a Lei Fundamental.
1.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTÁRIO.
O notário tem independência e tem responsabilidade pessoal pelos seus atos. Mesmo que exerça uma profissão de função pública, ele existe, ele a exerce em caráter privado, mas, enfim, ele responde com o seu patrimônio que também faz parte da função social dele, ele garante ao particular qualquer falha sem que seja ressarcido.
Para Schwarzer (2008 : 247) no exercício da função, na pratica de qualquer atos da serventia, podem os titulares infringir normais civis, penais e/ou administrativas, respondendo pela falta praticada.
A transformação histórica da responsabilidade civil, apresentada através dos tempos, tem promovido as conquistas jurídicas do objeto de adequação social. A grande inovação trazida pela CF/88 no que tange à responsabilidade do Estado está justamente na previsão expressa de que também as pessoas jurídicas de direito privado são objetivamente responsáveis, desde que estejam prestando um serviço público.
Segundo, Schwarzer (2008 : 249), em qualquer circunstância existe, na consciência social, a necessidade de responsabilizar alguém que, de alguma modo, deu cousa a um dano moral ou material a outra pessoa.
Este dispositivo consagra o entendimento da maioria da doutrina no sentido de que não é a forma de constituição da pessoa jurídica, se de natureza pública ou privada, que define a responsabilidade. O que se deve ter em mente, na realidade, é a natureza do serviço por ele prestado. Se o serviço é de natureza pública, competindo ao Estado a sua prestação, mas este a delega a um particular através de concessão ou permissão para que o realize, aquele que o presta será objetivamente responsável pelos atos de seus agentes.
Para Schwarzer (2008 : 260), considerando-se o regime de delegação dos serviços notariais e de registro como uma forma de descentralização do serviço público, com as mudanças, as organizações decidiram assumir sua responsabilidade social para garantir seu crescimento e a sobrevivência, principalmente com o problema de como determinar e avaliar o seu desempenho social.
É importante notar que não só as pessoas jurídicas de direito privado, mas também as pessoas físicas estão sujeitas à incidência da responsabilidade. Para isso basta que estejam exercendo função de natureza pública delegada pelo Estado. O desenvolvimento da sociedade, porém, fez com que o homem chegasse à conclusão de que a reparação do mal com o mal era ineficiente, pois em vez de se ressarcir o dano original, acabava por gerar duplo dano e consequentemente, dupla vítima.
1.3. Função notarial como meio de responsabilidade social
O notário atua como um magistrado de prevenção, ele previne conflitos, é um magistrado preventivo. E a verdade é essa. O profissional do direito incumbido de função pública que consiste em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a esse fim e conferindo-lhes autenticidade; incumbe a ele ainda conservar os originais desses instrumentos e expedir cópias que deem fé a respeito de seu conteúdo; em sua função está compreendida a autenticação de fatos.
A função registral, tem por finalidade constituir ou declara o direito real, através da inscrição do título respectivo, dotando as relações jurídicas de segurança, dando publicidade registral, ate que se prove o contrario. O qual visa garantir a publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o judiciário do acúmulo de processo instaurados no intuito de restabelecer a ordem jurídica do país.
Para Chaves e Rezende (2010: 24), o notário de preparar na circuncisão territorial onde está autorizado a exercer sua delegação uma estrutura capaz de assegurar, graças á utilização de tecnologia adequadas, um funcionamento regular e eficiente de seu tabelionato.
Segundo Schwarzer (2008 : 91) a atividade notarial e registral vem se tornando mais robusta, presente e eficaz, visto que, além dos notários e registradores serem imparciais, e trabalharem na prevenção de litígios, eles estão a frente de muitas legislação já positivadas.
A fé pública é uma presunção relativa de autenticidade e de validade do ato. Este ato nunca vai poder ser desconstituído, ou seja a fé pública é um termo jurídico que denota um credito que deve ser dado aos documentos emitidos por autoridades públicas, ou por privados por ela delegados, no exercício de suas funções e que gozam da presunção de que tais documentos são verdadeiros.
Em suma, a fé pública registral à semelhança do notário, resume-se na crença da verdade, evidenciada em tudo aquilo que se acha inscrito na tabula predial, uma vez que incorpora um conjunto de normas extremamente rígidas, que tem por finalidade proteger a confiança criada, a qual pode, negativa ou positivar, estar apto à disponibilidade.Contudo, a crença nesses atos do notário constitui-se no primeiro grau de hierarquia do saber e do conhecer social. Assim, ele é depositário da fé pública.
Princípio da Autoria e Responsabilidade
O notário é o autor e responsável pelo documento, uma vez que este contém declarações dele e das partes.
Esse princípio supõe um dever de colaboração técnico-jurídica do notário para com os particulares e a obrigação de assessorar e aconselhar os meios jurídicos mais adequados para lograr fins lícitos, pois sua função é garantir a publicidade, conferir autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, inerentes à confiança depositada tanto pelo Poder Público, como pelos particulares que confiam nos seus serviços.
A conseqüência da violação desses deveres é a responsabilização civil do notário, por danos e prejuízos causados por atuação em que exista dolo, culpa ou ignorância. A ignorância, aqui, trata-se de desconhecimento dos preceitos legais necessários à elaboração do instrumento notarial.
Logo, o ato notarial, quando praticado irregularmente pode acarretar dano a alguém. Essa irregularidade pode ser do próprio titular da serventia ou de um de seus prepostos.
A responsabilidade por esse dano, desde que resulte de ato próprio da serventia, independentemente de praticado pelo titular ou por qualquer um de seus prepostos, acarreta na responsabilização exclusiva do notário. Tal responsabilização advém do disposto no Artigo 22, da Lei 8.935/94.
Décio Antonio Erpen, ressalta que "se o Notário ou o Registrador forem fiéis ao sistema jurídico (cumprimento das leis e das normas superiores) e sua atividade vier a causar dano, à evidência que estarão isentos de responsabilização".
Assim, não há supedâneo jurídico para responsabilizar o notário que age rigorosamente dentro do estrito dever legal, mesmo que seu ato tenha causado prejuízo a outrem.
Princípio do Controle da Legalidade
O notário deve adequar a vontade das partes ao ordenamento jurídico, controlando a legalidade do negócio.
Em sua vertente negativa, o juízo da legalidade impõe ao notário o dever de examinar os requisitos legais nos atos que venha a intervir, negando autorização quando existam, a seu juízo, defeitos ou faltas de cumprimento dos requisitos legais.
O notário não é apenas, e tão somente, um documentador que dá forma ao negócio jurídico, mas também um intérprete que tem o dever de saber o que é que as partes desejam, adequando à vontade em função da finalidade perseguida.
A Lei Notarial conserva função de assessoramento jurídico profissional dos notários, como sendo distinta da delegação, mas isso é de menos importância. O certo é que esse consenso de imparcialidade sobre os meios jurídicos mais adequados, para que venham lograr êxito nos fins lícitos que a sociedade alcançar, é de fundamental importância na qualificação notarial, quando o notário procurar fazer o controle da legalidade dos atos ao mesmo solicitados.
O dever de informação e o dever de dar conselhos são tão necessários, quanto o de recomendação na elaboração do negócio jurídico formal a ele solicitado, devendo, no exercício de seu ministério, tomar todos os cuidados no aconselhamento, sem infringir o segredo profissional por qualquer das partes confiado.
Dar informações é advertir sobre as conseqüências jurídicas e o alcance da relação negocial solicitada.
Princípio da Imparcialidade e Independência
Este princípio trata do dever de assessorar ambas as partes e refletir a vontade das mesmas. Essa garantia vem assegurar os princípios de rogação e da liberdade de eleição, sem dependência hierárquica na prestação de sua função. A posição de imparcialidade do notário, ante um eventual conflito entre as partes, é que será um terceiro estranho na relação negocial, em quem as partes podem confiar, permitindo uma segurança quanto ao equilíbrio e garantia.
O notário não pode, sob pena de responsabilidade, tomar para si o interesse de uma das partes. Os mesmos cuidados que venha a ter com uma, terá que ter com a outra, devendo sempre esclarecer, para ambas as partes, a melhor forma de negócio, as garantias do negócio, deixando para as partes o direito de opção; tem como função a imparcialidade.
Esse princípio é exercido sempre em consonância com o princípio da legalidade, tanto objetiva como subjetiva.
Quando o notário submete-se à vontade exclusiva de uma das partes, em detrimento das demais, estará ele ofendendo o mais sublime de seus princípios, o qual gera segurança social, razão de sua existência.
Princípio da Unicidade do Ato
Esse princípio notarial não trata da unidade como princípio formal, mas sim como princípio instrumental. O documento notarial deve ser elaborado, sem interrupção. Esse princípio estaria mais preciso se fosse declarado como princípio da unidade instrumental, pois como princípio da unicidade do ato, entende-se como a sua elaboração, leitura, assinaturas e encerramento, sem solução de continuidade.
Como dito anteriormente, nos negócios jurídicos formais do direito romano clássico, era necessário que toda a cerimônia se celebrasse sem solução de continuidade, com unidade de tempo e lugar, em um só ato, sob pena de nulidade. Esse, sim, é o princípio da unidade do ato. A aplicação desse princípio, encontra-se elencada no ordenamento positivo vigente, como por exemplo, na elaboração do testamento, que é um dos atos mais solenes que existe na atividade notarial, não admitindo interferências e interrupções de quem quer que seja na sua lavratura.
Pela evolução dos negócios jurídicos, pela necessidade mais veemente de contratar negócios, temos que admitir a contratação entre ausentes, de forma que a existência da unicidade do ato negocial está sendo atenuada, reduzindo a necessidade elementar de que qualquer ato reúna, pelo menos, os requisitos necessários para que o ordenamento jurídico lhe conceda certo valor.
A perda do princípio da unidade do ato, própria dos antigos negócios jurídicos, solenes, sucede como herdeira da unidade contextual nas escrituras públicas, versão escrita dos fatos, e que se caracteriza em virtude de as partes, imediatamente após sua leitura consentirem com o texto clausulado e autônomo, produzindo um renovatio contractus.
A exigência, em virtude da unicidade do ato ser instrumental, é que cada texto autorizado pelo notário, ou seja, um ato ou uma série de atos, seja produzido sucessivamente, sem interrupção, ou melhor, o instrumento feito e lido, sendo impossível acréscimo de disposições contratuais após sua assinatura do mesmo, sendo que a tal respeito dispõe o Art. 215, parágrafo 1o , incisos IV, VI e VII do Código Civil Brasileiro.
Como se vê, o princípio da unicidade do ato é instrumental, e ele, após sua elaboração e leitura, não é assinado por qualquer dos interessados, não pode ser alterado, sob alegação qualquer, do outro interessado. Não deve, nem mesmo com o consentimento do outro – obviamente que verbal – sofrer modificações.
Essa unicidade é necessária e eficaz. Ora a assinatura de uma escritura é apenas a confirmação do que foi requerido ao notário, portanto, há uma retroatividade, prevalecendo aquela data, ou seja, do requerimento. Quando da assinatura a posteriori, as partes estarão produzindo um renovatio contractus, não se admitindo nulidade, face essa alegação. O mesmo ocorre quanto ao lugar da assinatura, a mesma deve prevalecer onde os primeiros outorgantes assinaram, os demais ratificam o lugar como sendo próprio, inclusive assumindo como se presentes naquele local estivessem.
Princípio da Conservação
Os notários devem conservar todos os documentos, livros e papéis que lhe foram confiados, constituindo, dessa forma um sistema seguro frente às perdas e deteriorações. Tem-se aí, que muitas doutrinas chamam-nos de depositários de instrumentos públicos, como características da função notarial o que também deriva da função certificante. Mas não é só isso, eles são também depositários públicos, de documentos a eles confiados. O Estado, no ato de delegação, atribui ao notário o dever de conservar tudo aquilo que lhe é confiado como de documento.
O notário não é dono dos livros e papéis, os quais estejam sob sua guarda, mas apenas depositário. Esses livros e papéis são do Estado. Deve o notário conservá-los, como se fosse o próprio Estado, sob pena de responsabilidade. A conservação deverá ser feita de forma que impeça sua destruição. A defesa exercida pelo notário, quanto aos documentos por ele conservados, deve ser interpretada como defesa do próprio Estado, pois, a segurança dos negócios jurídicos imposta pelo Estado está em suas mãos.
Princípio do Dever de Exercício
O notário não pode negar-se a realizar atos de sua função, devido ao caráter jurídico necessário, próprio desse mesmo público.
Dessa forma, o notário é obrigado a praticar todos os atos que a ele sejam requeridos. A recusa somente poderá ocorrer, se para o exercício, tiver que ferir qualquer dos princípios de sua função e os princípios do direito.
Ao ser requerido, o ato notarial deverá ter seu curso normal, cuja elaboração deverá se efetivar de acordo com o mandamento legal existente, cumprindo a exigência formal, verificando a capacidade de contratar, e se o objeto é lícito.
Portanto, o exercício notarial tem o caráter obrigatório. A recusa importa em responsabilidade administrativa e civil.
Princípio da Forma de Ser
Esse princípio, também chamado de forma dat esse rei, proclama que, todo o ato jurídico, para que possa ser conhecido e produzir efeitos, necessita de uma forma, de uma exteriorização.
Diante da grande variedade de formas, previstas no direito positivo vigente, há liberdade de escolha, porém, segue como sendo necessária, para determinados negócios, que a lei exige uma forma determinada e especial, ou seja, "a forma de ser", esta é necessária para a sua existência.
Existem, as formas particulares que são criadas na esfera privada, pelos particulares, sem a intervenção estatal na sua confecção.
Por outro lado, existem as formas públicas, mais solenes e que recebem a intervenção de um oficial público, a quem a lei confere autoridade e poderes para tanto. São as formas outorgadas com a intervenção de um oficial público.
Dentre as formas públicas, encontram-se as notariais, ou seja, as formas nas quais o oficial público que intervém é o notário.
As formas notariais são eminentemente documentais, pois perpetuam os atos no tempo, face ao princípio da certeza e segurança jurídica. O notário realiza seu mister documentalmente e, mesmo quando não seja ele o redator do ato, sua intervenção, ainda que em instrumentos privados, se reveste de formas documentais.
As escrituras públicas, evidentemente, são constitutivas, quando a lei exige essa solenidade. Ser convencional quando as partes acordem que o negócio jurídico se tem por perfeito, quando elaborado por instrumento público. Portanto, conclui-se que os documentos públicos ou privados, são constitutivos e probatórios. Os primeiros dão vida ao negócio jurídico, os segundos provam um negócio jurídico anterior, mas não o modificam. Havendo divergência, sempre prevalecerá o primeiro (instrumento público).
Assim, quando é criado um documento, sob a forma pública, consubstanciado em outro privado, aquele é que dá vida ao negócio jurídico, enquanto o último apenas prova. O que não quer dizer que o documento público tem o direito de modificar negócio anterior realizado por meio de documento particular, mas apenas que traz esse negócio ao mundo jurídico, dando-lhe eficácia, força executiva e prevalência sobre os demais e, principalmente, faz prova incontestável contra terceiros interessados.
1.4. A IMPORTANCIA DO NOTARIO NA SOCIEDADE
As profundas transformações pelas quais o mundo vem promovendo tem influenciam nas exigências da sociedade, ao do tempo, onde a vida moderna exigir maior eficiência e celeridades. A busca por soluções mais eficazes e céleres faz com que cada vez mais a sociedade procure meios alternativos para solucionar as relações negociais. Os conflitos que não envolvem litígios podem ser resolvidos por outras organizações, e neste sentido que se tem discutido a função do notário na prevenção de litígios.
Para Santos ( 03/2007 ), dessa forma, a tendência hoje é de se postular por uma abordagem mais moderna do ordenamento jurídico, de forma que se possa romper com os velhos paradigmas que vêem o direito ligado apenas a prescrições normativas, ou sendo realizado exclusivamente pelo Poder Judiciário. Existe atualmente uma visão efetiva da justiça desenvolvida por diversas instituições pertencentes ao sistema jurídico, que atuam no foro extrajudicial compondo conflitos de interesses, por meios alternativos, prevenindo litígios, auxiliando na luta do Poder Judiciário a buscar a paz social. É em meio a essas instituições que se encontra o sistema notarial, corresponde à participação no que se refere à função social do tabelião, ligada às características adversas do tradicionalismo existente no país.
A função do notariado, bem como os seus princípios fundamentais foram regulamentados pela Lei Federal n° 8.935, de 18/11/1994, que em seu artigo 3°, define a função do notário: Art. 3°. Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.
A Lei 8.935/94, que regulamentou o artigo 236 da Constituição Federal, trouxe profundas e importantes inovações para o direito notarial brasileiro. Definiu serem o notário, bem como o registrador, agentes delegados do Poder Público. Em sua definição são agentes públicos encarregados de exercerem uma função pública, na condição de particulares que executam serviço público em nome próprio, por sua conta e risco, sendo assim, profissionais do direito, colocando o nos diversos ramos do direito visando em todos eles à segurança jurídica, celeridade, eficiência e prevenção de litígios. A atividade notarial objetiva uma resposta rápida e adequada aos clamores da sociedade, atua como relevante instrumento de garantia dos direitos fundamentais e vem modificando a cultura jurídica a respeito dos serviços prestados por esses profissionais do direito e suas diversas aplicações, com a Lei 11.441/2007, atribuem novas competências, tendo este a função social de orientar e buscar meios cabíveis e necessário a lavratura dos atos praticado concretizados da vontade das partes, orientando para que o instrumentos adequado seja formalizado juridicamente.
Segundo Souza (2008 : 22), cada vez a função notarial assume posição fundamental dentro da sociedade, sendo que o Tabelião não é mero instrumentalizador e autenticador de documentos, mas um intérprete do direito, escolhido pelas partes em razão da confiança e de sua competência profissional, com o escopo de prestar verdadeiramente assessoramente jurídico, imprimindo segurança jurídica aos atos por ele praticados.
Assim o interesse pelo tema se deu a partir de inúmeras indagações que surgiram ao longo das leituras realizadas durante o curso de direito notário, e as aulas em que tem mostrado este equilíbrio entre o Estado e o cidadão, oferecido de forma passiva pelo notário, possibilitando o entendimento das partes e apresentando-lhes a solução à questão, como instrumento de cooperação com o poder judiciário, mas a razão da escolha do tema se prende ao fato das experiências vividas cotidianamente na prática, onde a questão nos faz constantemente presenciar tais fatos.
A estrutura central de uma sociedade é prescrita pelas tarefas que ela é obrigada a realizar, mas o gênio da sociedade encontra-se nas mãos do homem. Função social que o tabelião exerce, incorporado a todos os aspectos sociais nas decisões e ações estratégicas, a estrutura de classe, a formação social tecnológica é uma condição que resulta da combinação da reprodução natural e social, com a crescente conscientização da sociedade, cresce o interesse da gestão em desenvolver atividades sociais é divido o reconhecimento da importância desse tema para os negócios, cada vez mais se busca novas organizações, implica a necessidade de uma política do conhecimento que promova a articulação da ciência e da integração, não apenas a rapidez das mudanças tecnológicas que cria uma revolução, mas também sua extensão, o uso potencialmente das relações, a preocupação com o tempo. A complexidade do enfoque dos problemas relativos à iniciativa, através do instrumento denominado função notarial.
Muitos atos podem ser interpretados de forma dúbia e o são, e o Estado elege alguns negócios jurídicos, alguns atos jurídicos, alguns atos de vontade, que não podem ter interpretação dúbia, que devem ser revestidos de certeza. E, para isso, ele elege uma forma especial, uma forma escrita, e não só uma forma escrita, mas uma forma escrita e qualificada, ou seja, quem firmou aquele documento sabe o conteúdo dele, sabe o que ele significa. Sabia as suas opções dentro do ordenamento jurídico e tem a certeza de que aquilo foi pactuado dentro da estrita legalidade, e com a certeza das partes. Quem garante tudo isso é o notariado.
As transformações das relações pessoais, profissionais, sociais a ética nos negócios jurídicos, mudanças civilizatórias são condições essenciais para a consolidação e difusão da atividade notarial.
CAPÍTULO II
A gestão do notário vem nos últimos anos, assim com a globalização, apresentando níveis crescentes de desenvolvimento, abrindo caminho para uma nova era social. Chamando a atenção do notário ao despertar da consciência coletiva de uma sociedade que carece de informações segura, desde da época do império que a sociedade tem buscado junto ao notário o caminha seguro a suas transações.
Percebe-se que a responsabilidade do notário é uma junção entre os princípios éticos e os valores sociais a um componente democratizante e estabilizador para o bem-estar social de uma nação que vem adquirindo uma maturidade cidadã.
Com isso, o notariado tem no regime jurídico os meios e princípios legais para assegura a economia e o setor político questões jurídicas do negocio realisado.
Referir-se ao notário na sociedade no contexto histórico do serviço de registros público no Brasil, é objeto deste capítulo, assim como mostrar a responsabilidade e particularidades dos notários e registrador que presta serviço ao publico.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DOS REGISTRS PÚBLICOS NO BRASIL.
Evidenciar a gestão notarial como forma administrativa, como mecanismo de desenvolvimento social é algo novo, que surgiu com a inovação.
Conforme Ribeiro Neto (2008 : 15), ao contrario do que ocorreu na Europa e em alguns países sul-americanos, o notariado brasileiro não teve a mesma evolução experimentada nessas nações. As primeiras disposições legais sobre o notariado brasileiro tem origem portuguesa, em estava prescritas nas Ordenações Filipinas de 1.603.
Para Rebeiro Neto apud Santos (208 : 15), este estatuto jurídico limitou-se a reproduzir o Registro dos Tabeliães de 13 janeiro de 1.305, ditado pelo rei D. Dinis, de Portugal. O capitulo intitulado "Tabelião de Notas", no Livro I, Titulo 78 das Ordenações Filipinas, não tratava da Regulamentação da profissão e a forma de seu exercício, contendo apenas normas esparsas como caráter punitivo, além de referir-se especificamente aos testamentos. Neste período, a lei não existia quaisquer atributos ou aptidões especiais do notário brasileiro.
Segundo Ribeiro (2009 : 28), o direito português, pautado pelas ordenações, foi aplicado no Brasil colonial se modificações, regras estas que, quanto ao notariado e aos registros públicos, regulamentaram tais atividades ate o início do século XX.
Para Assumpção (2011 : 25 a 34), do ponto de vista histórico, o regime das sesmarias durou até a independência do Brasil (1822), sendo que somente em 1850, com a Lei nº 601 e seu Regulamento nº 1.318, de 1854, a posse foi legitimada sendo que, todas as posses que fossem levadas ao livro da Paróquia Católica (Registro do Vigário), eram separadas do domínio público, tendo caráter obrigatório o registro das posses dos possuidores de terras devolutas.
Nos primeiros anos, após o descobrimento a coroa portuguesa de legou a tarefa de exploração, doando terras aos posseiros que eram devidamente registradas e o Rei sabia exatamente a quem e quanto foi doado, sistema este que perdurou ate a independência.
A propriedade nessa época não se transmitia pelo contrato, mas pela tradição, que é a entrega real ou simbólica da coisa, sendo o registro do vigário um controle essencialmente possessório.
Em 1843 surgiu a Lei Orçamentária nº 317, que criou o registro de hipotecas, objetivando tornar a terra a base para o crédito, porém, ensina-nos Afrânio de Carvalho que "o registro de hipotecas não deu os resultados esperados por lhe faltarem os requisitos de especialidade e publicidade".
Em 1864 surgiu a Lei nº 1.237 que criou o Registro Geral, denominada por muitos juristas como o embrião do Registro de Imóveis. A Lei substitui a tradição pela transcrição como modo de transferência, continuando o contrato a gerar efeitos obrigacionais. Ressalte-se, porém, que esse registro não era prova de propriedade, nem mesmo como presunção relativa, sendo que o autor precisava prová-la por outras vias como a reivindicatória.
Em 1890 a Lei 1.237 foi substituída pelo Decreto nº 169-A e seu Regulamento, Decreto nº 370, contudo, substancialmente, nada foi alterado.
Com o advento do Código Civil de 1916, o Registro Geral foi substituído pelo Registro de Imóveis, mantendo-se a transcrição, entretanto, com uma mudança substancial, foi lhe dada nova roupagem, resultando em prova da propriedade juris tantum, ou seja, admitindo prova em contrário. O código trata da matéria nos artigos 856 e seguintes.
Com o Regulamento da Lei nº 4.827, de 1924, consubstanciado no Decreto nº 18.542, de 1928, foi introduzido no sistema registrário o princípio da continuidade, exigindo-se, para qualquer transcrição ou inscrição, o registro do título anterior.
O regulamento subseqüente, nº 4.857 de 1939, nos ensina Afrânio de Carvalho, corrigiu a terminologia do ordenamento anterior, separando os atos sujeitos à transcrição e inscrição. Os primeiros referentes aos atos de transmissão da propriedade; os segundos à constituição de ônus reais.
Em 1973 surge a Lei 6.015, que reuniu em diploma legal todos os princípios norteadores do Registro de Imóveis, aperfeiçoando uns e criando outros, de sorte que, de certa forma, revolucionou o cadastro predial brasileiro, principalmente no que tange aos livros, pois além de reduzir a quantidade, centralizou um livro principal no imóvel, criando a figura da matrícula que representa a individualidade do imóvel, sua situação geográfica e perfeita descrição, sofrendo alterações objetivas e subjetivas através da averbação, sempre com um mesmo número de ordem, facilitando incrivelmente as pesquisas e expedição de certidões.
Na Lei 6.015/73 procurou esgotar a matéria relativa a registros públicos, disciplinando a matéria de forma exaustiva, dividindo os atos praticados no Registro de Imóveis em dois grandes grupos: registro e averbação. O primeiro envolvendo direitos e ônus reais; o segundo, atos relativos à mutação objetiva ou subjetiva da matrícula, conforme se observa de seu artigo 167. Tanto a doutrina como a jurisprudência já firmaram entendimento no sentido de que referido rol é taxativo (numerus clausus), somente podendo ser ampliado por vontade legislativa.
No Código Civil de 2002 outorgou maior importância aosregistros públicos, consagrou princípios registrários, confirmando a importância do Registro de Imóveis no Brasil e corrigindo algumas imperfeições, mas de um modo geral manteve a mesma linha do anterior. No artigo 1.227 foi taxativo afirmando que os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com oregistro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos.
No § 1º do artigo 1.245 dispõe que "enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel". Trata-se de texto redundante porque referido preceito se extrai do artigo 1.227, contudo, serve para entender a vontade do legislador que reforçou a importância do registro no Registro de Imóveis.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO NOTARIADO
A origem do notariado se encontra em Roma, numa época em que os notarii eram escreventes públicos. Estes prestavam o seu serviço ao público limitando-se a escrever por notas, redigindo os documentos que lhe eram solicitados, nesta fase ainda não dotados de fé pública.
Para Ribeiro Neto et al Pugliese (2008 : 23), modernamente, o notariado se organiza-se em quatro tipos diferentes.
O notariado anglo-sexão é o tipo mais priomitivo de notário que o mundo contemporôneo conhece. As funçoes se limitam à redação de documentos, autenticação destes e de letras, constatação de fatos, sendo que. As vezes, sequer guardam cópias dos atos praticadsos.
O notariado do administrativo, os integrantes são burocratas do funcionalismo e renumerados pelo Estsado, pois exercem a atividade, autenticando a vontade privada, como representantes do poder Público.
O notariado do tipo liberal é o mais evoluído, adotado em aguns estados dos Estados Unidos,
O norariado latino é aquele adotado nos países de origem latina, que tradicionalmente tem sua influencia no direito romano, e que por possuírem características determinadas podem ser agrupados em um tipo específico, especialmente o direito luso-espanhol.
O notário latino é o profissional do direito encarregado de uma função pública consistente em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a esse fim e conferindo-lhes autenticidade, conservar os originais destes e expedir cópias que dêem fé de seu conteúdo.
O artigo 236 da Constituição Federal de 1988, posteriormente, a Lei nº 8.935/94, vieram sinalizar que tipo de notariado se queria para o país, e assim sendo, o notariado brasileiro assumiu a maioria dos princípios adotados pelo notariado do "tipo latino", tais como, a necessidade de o notário ter formação em direito, seleção através de concurso público para ingressar na função, perceber remuneração dos clientes, aposentadoria facultativa etc.
O Direito Notarial brasileiro não surgiu do desenvolvimento ou amadurecimento sócio-econômico gradativo de um povo ou de suas instituições. Surgiu sim, como um direito importado pelos portugueses que chegaram ao Brasil, então colônia de Portugal, com o intuito de povoar e explorar os recursos naturais abundantes das capitanias hereditárias.
2.3 CONTEÚDO DA FUNAO NOTARIAL
Segundo Ribeiro Neto ( 2008 : 26), o notário intervém ativa e ordinariamente, na realização do direito. Serve-se da metodologia jurídica para penetrar na ciência do direito adequando-se ao sistema normativo vigente.
Para ele o notário deve se servir de um método apropriado para conhecer as situações jurídicas concretas que constituem a matéria de sua atividade funcional. A elaboração do direito basicamente possui características gerais que podem ser encontradas tanto na tarefa da investigação dos fatos como na valorização jurídica dos mesmos.
Conforme Ribeiro Neto ( 2008 : 26), o notário deve buscar fundamentos sólidos para levantar uma construção técnica, que será levada ao comércio jurídico através do ato notarial, que deverá suportar todas as provas de boa e má–fé.
2.4 EXERCÍCIO DA ATIVIDADE NOTARIAL
Para Ribeiro Neto ( 2008 : 26), à emissão de todo juízo ou parecer de direito e o começo de sua atividade formalizadora, é elementar que o notário realize um trabalho de indagação exaustiva da situação que lhe é submetida, investigando todos os fatos e situações que lhe são trazidos ao conhecimento.
2.5 FASE DA INDAGAÇAO NOTARIAL
Segundo Ribeiro Neto ( 2008 : 26), a indagação do notarial deve pôr o notário em conhecimento profundo de todos os fatos e informações úteis a respeito da situação concreta. Nesta fase o notário torna-se um confidente das partes, que lhe transmitem informações muitas vezes sigilosas.
Para ele não é suficiente ao notário simplesmente aplicar os conhecimentos jurídicos à situação concreta, compete-lhe modelar, ab initio, todos os atos jurídicos de acordo com a lei, considerando suas consequências imediatas e remotas. Pois que na maioria das vezes as partes lhe confiam segredos dos mais diversos.
2.6 PARECER NOTARIAL
Segundo Ribeiro Neto ( 2008 : 28), depois de realizado o trabalho de indagação, colhendo-se os documentos, informações, relatos, enfim, formando-se um processo ou protocolo, o notário encontra-se em condições de dar sua opinião.
Para Ribeiro Neto ( 2008 : 28), encerando tais procedimentos, inicia-se a fase do parecer notarial que é colocar em pratica o que lhe foi transmitido, obedecendo a lei e os princípios legais.
Segundo a Lei 8.935/94, na seção II que trata das Atribuições e competências dos Notários, o artigo 6º estabelece:
Ar. 6º Aos notário compete:
I – formalizar juridicamente a vontade das partes;
II – intervir nos atos e negocio jurídicos e que as partes devem ou queiram dar forma legal, ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados [...]
2.7 ELABORAÇAO NOTARIAL DO DIREITO
Para Ribeiro Neto ( 2008 : 29), não se limita a função notarial em receber e interpretar a vontade daquele que o procura. É inerente às suas características conferir autenticidade à expressão de vontade das partes. Ao conferir autenticidade assegura a verdade dos fatos (fé pública).
Segundo Ribeiro Neto ( 2008 : 30), o notário confere autenticidade à expressão da vontade porque lhe cabe a velar pela autonomia individual da vontade verdadeira, já que qualificando a vontade manifestada, e interpretando-as, reguarda sua autenticidade.
É de ressaltar neste momentos o duplo aspecto de que a investigação notarial se reveste. Quer dizer, ao recolher as declarações de vontade das partes e tentar formalizá-las juridicamente, o notário realiza uma operação que não é mecânica. Não é uma operação silogística, em que a premissa maior é a norma a ser cumprida e a premissa menor o fato, o ato ou relação que será o objeto da construção técnica objetivando uma conclusão no instrumento público Ribeiro Neto ( 2008 : 30).
Para Ribeiro Neto ( 2008 : 30), os pressupostos indispensáveis à prática do ato notarial, é que dizem respeito ao que tradicionalmente poderia se chamado de parte expositiva do instrumento notarial, é a investigação notarial, o juízo ou parecer e a instrumentalização ou documento, aplicáveis a regras lógicas e aos princípios jurídicos.
2.8 A ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTR. NATUREZA JURIDICA DA FUNÇAO
Anteriormente à promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os serventuários de cartórios, e, portanto, os oficiais registradores, eram considerados servidores públicos, ou seja, eram considerados pessoas físicas que prestavam serviços com vínculo empregatício ao Estado ou as suas entidades da Administração Indireta, com remuneração paga pelos cofres públicos.
Para Assumpção (2011 : 93/94), Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado e seus titulares são delegados do poder público. Não fazem parte, dessa forma, da Administração Direta. Recebem delegação do Poder Executivo estadual, atuam como particulares e sob fiscalização do Poder Judiciário estadual. Os notários e registradores são profissionais cujos atos, atribuídos por lei, são remunerados por pessoas naturais ou jurídicas (os interessados) e não pelo Estado. Por isso, diz-se que são titulares de serventias não oficializadas, querendo, assim, afirmar que se trata de serviços não estatizados. Esse também é o entendimento do STF na ADI 2602/MG.
Aquele que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado.
Segundo Assumpção (2011 : 93/94), entretanto no direito brasileiro, notário e registrador são agentes públicos, considerando-se que o Poder lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição, sem jamais atingirem, porém, a condição de servidores públicos. Ele exerce a função pública mas não integra a organização administrativa estatal.
Para Ribeiro (2009 : 57), os registradores mesmo detendo delegação do Poder Estatal para exercerem atividade pública, continuam com suas qualidades privadas, porém, obedientes às regras de execução e fiscalização emanadas por este poder, contudo, são totalmente alheios ao Estado.
Situações geradoras de direito à nomeação
Algumas outras situações, pacíficas na doutrina e jurisprudência, também ensejam ao candidato direito à nomeação, mesmo estando além do número de vagas pré-estabelecido. O candidato aprovado em concurso público alcança o direito subjetivo à nomeação quando preterido na ordem de classificação do concurso. A Constituição da República tentou evitar tal situação, estabelecendo a prioridade dos candidatos aprovados em concurso público em detrimento de novos concursados, aprovados em concurso posterior àquele primeiro.
Curioso, louvável e ao mesmo tempo desnecessário a Lei 8.935/94 - Lei dos Notários e Registradores - afirmar que o concurso de ingresso na atividade notarial e de registro obedecerá à rigorosa ordem de classificação dos candidatos. Acreditamos ser corolário do Princípio do Concurso Público a obediência à ordem da classificação. Não poderia ser de outra forma. Por que aduzir, ainda, que tal obediência será na ordem rigorosa de aprovação? De todo modo, melhor o legislador pecar pela prudência do que pelo descaso.
Sobre o assunto, o STF possui entendimento consolidado, estabelecendo ter o candidato aprovado direito público subjetivo à nomeação quando for preterido na ordem de classificação.
Também no caso de contratação de servidores de forma precária, a aprovação em concurso público teria o condão de gerar direito subjetivo à nomeação. Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa na nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual 6 candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo no ato de nomeação.
O STJ também adota tal entendimento, buscando evitar a burla por parte da Administração na contratação de servidores precários em detrimento de realização de concurso público, conforme previsto em ordem constitucional. De forma resumida: se a Administração tiver necessidade de preenchimento de vagas e houver verba para o pagamento de servidores, somente poderão ingressar no serviço público ou exercer determinado cargo (exceto em hipóteses de inexigibilidade de concurso) os aprovados em concurso público. Assim, deverá promover o certame e nomear os candidatos em obediência à classificação final.
No que tange aos concursos públicos para ingresso nas atividades notariais e de registro dos Estados e do Distrito Federal - Cartórios Extrajudiciais -, acreditamos que a outorga das delegações é um direito público subjetivo dos candidatos aprovados e que esta não pode se procrastinar por um tempo maior do que aquele necessário à finalização do certame e, posteriormente, ao ato delegatório pelo Poder Executivo. Isso porque tais concursos possuem algumas peculiaridades que os diferenciam dos demais, sendo certo que as principais distinções fundam-se na própria essência da função de notário ou registrador. Antes de adentrarmos no mérito da questão, é de bom alvitre apresentar alguns delineamentos da situação cartorária extrajudicial, hoje, no Brasil.
2.9 INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS INCONSTITUCIONAUDADE
O artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, de Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios incluídas as autarquias e fundações.
Os serviços registros públicos, cartórios e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público serviço público não-privativo.
Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetive tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88, aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.
Assim, os titulares dos Cartórios Extrajudiciais não possuem salário. Seus serviços são remunerados através de custas e emolumentos, conforme o regimento estadual respectivo. Estas possuem natureza jurídica de Tributo, na modalidade Taxa, conforme decidiu o STF, em diversas oportunidades. Normalmente, parte do valor final recolhido pelo notário ou registrador é repassado aos Estados (sob a espécie de taxa referente ao poder de polícia) e o restante consiste em remuneração própria dos titulares (emolumentos).
Notários e Registradores
Os notários e registradores são considerados pela doutrina como Agentes Públicos na modalidade de Agentes Particulares Colaboradores. Sabemos que a denominação Agente Públicos tem sentido amplo, significando o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado, podendo ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. Sendo espécie do gênero Agentes Públicos, os Agentes Particulares Colaboradores são aqueles que, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sempre como resultado do vinculo jurídico que os prende ao Estado.
Nesse diapasão, os notários e registradores fariam parte de um regime que poderíamos adjetivar como híbrido. Não ocupam cargo público, decerto, mas possuem certa relação com o Estado: ingressam na atividade através de concurso público e sofrem fiscalização correicional pelos Tribunais de Justiça, através de suas Corregedorias-Gerais.
A Lei 8.935/94 elucida bem essa situação, ao atribuir aos titulares das serventia extrajudiciais toda a responsabilidade no tocante à administração do Cartório, seja no âmbito gerencial, seja no âmbito financeiro, e até mesmo na contratação de funcionários (chamados prepostos) para cooperarem no desenvolvimento da atividade. Resta claro que o titular recebida a delegação, atua frente aos interessados nos serviços notariais e de registro come particular. O delegado administra a serventia à sua maneira, embora sofra a fiscalização d) Poder Judiciário.
A rotina de serviço, a contratação dos prepostos, o local de instalação da serventia, tudo isso é de responsabilidade e escolha do tabelião ou registrador. Dessa feita, poderíamos dizer, grosso modo, que, frente ao Estado, o delegado da função atuaria como servidor público (embora não o seja); frente aos particulares, figuraria como um prestador de serviços privado (como realmente se afigura). Apenas o titular do serviço notarial ou de registro é delegado do poder público. Todos os outros funcionários da serventia são contratados, pelo titular, sob sua livre escolha e remuneração, mediante o regime celetista.
Nesse sentido, apenas o titular da serventia ingressa no serviço mediante concurso público e apenas este sofre fiscalização correicional por parte do Poder Judiciário. Se quiser, o titular poderá contratar escreventes (possuem funções delineadas, em regra) e dentre estes nomear os substitutos (possuem todas as atribuições dos titulares) em número suficiente, a seu critério, para o bom funcionamento do serviço. E mais: dentre os substitutos, um deverá ser designado pelo titular para responder pela serventia em face de sua ausência ou impedimento. Imperioso noticiar que, extinta a delegação, será designado o substituto mais antigo para responder pelo expediente da serventia extrajudicial até a nova delegação mediante concurso.
A situação dos Cartórios Extrajudiciais pós CF/88
De forma sintética, a situação cartorária atual no Brasil é a seguinte: aqueles titulares cuja delegação fora conferida anterior à Constituição da República continuam à frente das serventias como delegados do Poder Público, mantendo a titularidade; ocorrendo vacância desses serviços, abre-se concurso público e promovem-se novas delegações, conforma estabelece o texto constitucional e a Lei 8.935/94; mas, em ambos os casos, seja na delegações anteriores à Carta Magna, seja naquelas posteriores, promovidas através de concurso público, os substitutos mais antigos responderão pelo Cartório até uma nova delegação, esta sim apenas por concurso público, seja de ingresso, seja de remoção. Ou seja, enquanto não houver a realização do concurso ou até a delegação da função propriamente dita, nos casos de ter ocorrido vacância, os substitutos respondem, administrai e, via de conseqüência, auferem toda a renda dos emolumentos da serventia. Apresentamos, então, a título exemplificativo, uma situação não rara em nosso país: pessoas não concursadas, talvez sem qualificação profissional e jurídica, estão à frente de Cartórios cuja renda líquida pode chegar, em alguns casos, a um milhão de reais.
Concurso Público para ingresso nas atividades notariais e de registro
Com a promulgação da Carta Política de 1988, o ingresso nessas atividades passou a depender de concurso público. A atividade notarial e de registro veio regulada pelo artigo 236 do diploma constitucional, sendo que tal dispositivo é regulamentado pela Lei 8.935/94, chamada Lei dos Notários e Registradores. Devemos ressaltar, aqui, a existência de dois tipos de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro.
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 236, § 3º, preceitua que o ingresso na atividade notarial e de registro dependerá de concurso público de provas e títulos, conforme transcrição literal:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
[...]
§ 3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou remoção, por mais de seis meses.
O artigo supra foi regulamentado pelo artigo 14, da Lei nº 8.935/1994, que assim reza:
Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:
I – habilitação em concurso público de provas e títulos;
II – nacionalidade brasileira;
III – capacidade civil;
IV – quitação das obrigações eleitorais e militares;
V – diploma de bacharel de direito;
VI – verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.
Concurso de provimento e concurso de remoção.
O concurso de provimento é aquele realizado mediante prova de conhecimentos e títulos, podendo concorrer a ele qualquer interessado, desde que bacharel em direito ou que tiver completado dez anos de serviço notarial e registrai até a data da primeira publicação do edital.
Já no concurso de remoção, realizado através de prova de títulos, somente serão admitidos os titulares que exerçam a atividade notarial ou de registro por mais de dois anos. Trata-se, na espécie, de um "concurso interno" em que a legislação estadual disporá sobre suas normas e critérios.
No tocante às vagas destinadas a ambos os concursos, a Lei 8.935/94 estabelece uma regra para a colocação de determinada serventia num ou noutro tipo de concurso, não ficando ao bel prazer do respectivo Tribunal de Justiça. Tendo como base a ordem de vacância do Cartório Extrajudicial ou, se esta for coincidente, a data de criação do serviço, duas terças partes das serventias serão disponibilizadas para o concurso de ingresso e a outra terça parte para o concurso de remoção. Assim, numa situação hipotética, existindo seis Cartórios vagos, os dois primeiros serão para ingresso, o terceiro para remoção; o quarto e o quinto para ingresso, o sexto para remoção, e assim sucessivamente.
Não temos a pretensão de adentrar nos meandros do concurso de remoção. Trata-se de um concurso ímpar, merecendo um estudo articular. Algumas vagas, conforme estabelece o dispositivo acima, são especialmente destinadas a esse certame. No presente trabalho nossa atenção concentrar-se-á no concurso de provimento (aquele destinado ao ingresso na atividade notarial e de registro), sendo certo que muitas das considerações aqui explicitadas são pertinentes ao concurso de remoção.
Embora atualmente seja exigido o concurso público para o ingresso nas atividades notariais e de registro, aqueles nomeados anteriormente à Constituição da República mantêm suas delegações, conforme previsto na Lei dos Notários e Registradores. Direito à nomeação dos aprovados para os concursos de ingresso na atividade notarial e de registro.
Em face da natureza jurídica da função dos titulares dos Cartórios Extrajudiciais, surge uma indagação: um aprovado em concurso para ingresso na atividade notarial e de registrei também teria mera expectativa de direito em ser nomeado, conforme a regra geral? A outorga das delegações podem demorar meses, ou até anos? Acreditamos que não, em vista de algumas particularidades que circundam tal atividade. Em se tratando de vacância dos serviços notariais e de registro, a Administração Pública não teria o Poder Discricionário no que se refere à investidura na função nem mesmo ao número de vagas a estabelecer em edital. Preliminarmente, imperioso ressaltarmos que os titulares dos Cartórios Extrajudiciais não integram os quadros da Administração. Conforme prevalece na doutrina e jurisprudência, os notários e registradores são delegados do Poder Público e exercem função pública, mas não são servidores da administração, não possuem qualquer cargo público e, via de conseqüência, não são remunerados pelo Estado. Dessa forma, não caberia à Administração analisar a conveniência e oportunidade para o preenchimento das delegações vagas. A delegação dos serviços notariais e de registro prevista na Constituição pátria é administrativa, sendo atribuída pelo Poder Executivo a prestadores de serviço público. O Estado tem a faculdade de realizar registros públicos (como faz no registro de comércio nos tabelionatos de protestos o de ontratos marítimos, consoante orientação também adotada em outros países). Atribuiu-se a mencionada faculdade, em casos determinados, a agentes privados, conforme a previsão do art. 236 da Constituição Federal.
Dessa forma, o Poder Público fez uma opção ao atribuir tais atividades aos particulares. Poderia assim não ter procedido, como no caso do Registro Público de Empresas Mercantis, realizado através da Juntas Comerciais, por exemplo. Portanto, se há a necessidade de o serviço ser o mesmo é delegado ao particular e não a servidores há administração, não há espaço para se discutir conveniência e oportunidade do recrutamento.
Ressalta-se, ainda, que a própria Constituição da República dispõe que o ingresso nessas atividades dar-se-á por concurso público de provimento ou de remoção e que uma serventia não deve ficar vaga sem realização de concurso de ingresso e remoção por mais de 6 (seis) meses. Numa interpretação finalística do dispositivo, acreditamos que o constituinte demonstrou interesse na realização dos concursos e que eles ocorram de forma breve, evitando que uma serventia fique vaga (ou seja, ocupada por um substituto não concursado) por muito tempo. De fato, o lapso temporal de 6 (seis) meses não se refere ao prazo máximo para a efetiva delegação ao candidato aprovado e, sim, para a abertura do concurso. No entanto, tal prazo tem o condão de indicar que o constituinte revelou a intenção de que a delegação fosse feita com brevidade e a candidatos aprovados. O escopo dessa norma é evitar a vacância da serventia, mesmo que esta esteja sendo administrada por substitutos interinos.
Em síntese: existe a necessidade de prover tais vacâncias através de concurso público. Suponhamos que existam aprovados no certame. A delegação, é certo, não onera o Estado, porque os notários e registradores não são servidores públicos e não recebem salário.
Assim sendo, para adquirir a delegação dos serviços notariais e de registro, além da aprovação no concurso público de provas e títulos, o candidato terá que cumprir as exigências aludidas pelo artigo 14 da Lei nº 8.935/94.
CAPÍTULO III
A estrutura central de uma sociedade é prescrita pelas tarefas que ela é obrigada a realizar, portanto enfrentamos uma grande tarefa, as inovações sociais e políticas se fazem necessárias. O planejamento do uso das atividades a seguram os principio legais, com isso tem-se nos elementos da responsabilidade civil e criminal do oficial de registro, as relações éticas primordiais ao exercício das atividades notariais.
3.1 RESPONSABILIDADES CIVIS E CRIMINAIS DOS TITULARES
A Constituição Brasileira afirma que: fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.
Para Assumpção ( 2011 : 109 ) Os registradores possuem responsabilidades civil e criminal, responsabilidades trabalhistas, que decorrem da relação de emprego com seus escreventes e serventuários, bem como responsabilidades tributárias, que decorre de seu poder fiscalizatório sobre o recolhimento de impostos dos atos que devem praticar e também de encargos fiscais que deve satisfazer pessoalmente, e a responsabilidades de cunho administrativo.
Ribeiro Neto apud Diniz (2008 : 36), a firma que responsabilidade é o dever jurídico de responder por atos que impliquem dano a terceiro ou violação de norma jurídica.
Segundo Assumpção ( 2011 : 109 ), A responsabilidade civil dos notários e registradores e também a responsabilidade do Estado em virtude dos atos praticados por tais agentes públicos são questões que tem grande impacto na sistemática do concurso público para provimentos da titularidade dessas funções, podendo inviabilizar o provimento da vaga ou o exercício da função.
Com o advento da lei 8.935/94, através de seu art. 24, que regulamenta a responsabilidade penal dos notários e registradores e, através dos artigos 22 e 23, tratou de sua responsabilidade civil.
"Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos."
Ainda sobre a responsabilidade civil e criminal dos oficiais de, registro a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 236, § 1º, remeteu o assunto à lei ordinária, para disciplinar as responsabilidades civis e criminais dos agentes delegados e seus prepostos:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
[...].
Para Schwarzer ( 2008 : 291 ) no artigo 37, § 6º, da Carta Magna 1988, aplica-se a teoria da responsabilidade direta e objetiva do Estado, pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, traz a seguinte redação:
Art. 37. [...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Para ele assim sendo, a responsabilidade do agente notarial e de registro estaria diretamente vinculada à comprovação de sua culpa, enquanto que a responsabilização estatal por ato praticado pelo titular do Cartório prescindiria da comprovação desse elemento subjetivo.
Neste sentido a conduta do agente é primordial. Em regra, o dano origina-se de uma conduta ilícita, o qual fere o direito de outrem causando-lhe dano aos seus bens jurídicos. No entanto, o dano também poderá emanar de uma conduta lícita, ou seja, mesmo que a lei determine que tal conduta seja lícita, e esta sendo praticada, causar dano a um terceiro, não o eximirá da responsabilidade de reparação exceto nos casos de excludentes de responsabilidade. No que pertence ao dano, toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial é considerado como dano.
Assim sendo a individualização da pena, que faz referência o mencionado artigo 24, da Lei nº 8.935/94 é garantia constitucional consagrada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o qual se transcreve: "XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, as medidas cabíveis.
Aliada à responsabilidade civil, está à ética notarial que mostra o quanto o serviço prestado é responsável. E ser socialmente responsável implica ir além do respeito e do cumprimento devido de suas obrigações legais.
A responsabilidade civil também pode ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade contratual ocorre com a quebra ou incorreto cumprimentos de cláusula contratual. Já a responsabilidade extracontratual ocorre quando há inobservância do principio geral que proíbe lesar o direito de alguém. Quando o erro danifica o direito ou patrimônio de pessoa alheia à relação notarial, mesmo que não haja ilicitude, há culpa extracontratual ou aquilina. Ribeiro Neto Apud Santos (2008:39).
Por individualização da pena, entende-se, adoção de critérios periciais, científicos e técnicos capazes de ajustar aos direitos do condenado e às necessidades sociais, permitindo a classificação dele, para que sejam apurados os delitos infligidos.
3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DOS SERVIÇOS DE REGISTRO
Na interpretação do artigo 37, § 6º e artigo 236 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conjuntamente com o artigo 22, da Lei nº 9.835/94, tem se dividido acerca da ordem de responsabilização civil pelos atos danosos praticados pelos oficiais de registro.
Para alguns autores, há pacificação no entendimento que o Estado possui a obrigação de indenizar os usuários dos serviços de registro, decorrente da culpa contratual, e até mesmo em relação a terceiros prejudicados por esse serviço, advindo da culpa aquiliana, porém o dissentimento é em relação a que tipo de responsabilidade o Estado estará sujeito.
A responsabilidade civil do Estado teve evolução gradativa. Iniciou-se com a irresponsabilidade total, uma vez que o Estado Era ligado à figura do rei e, com o rei não errava, o Estado também não, não existindo, pois, obrigação de reparar o dano. Tal teoria foi superada no século XIX, quando foi substituída pela noção de responsabilidade nos moldes do direito privado, fundamentado na ideia de culpa, sendo que, de inicio, o tratamento dado ao Estado era o mesmo destinado ao particular. Posteriormente foi posta em pratica a inversão do ônus da prova, de modo que caberia ao Estado provar a inexistência de culpa: é a fase da culpa presumida. Assumpção et al Maia (2011 : 112).
Diante destas divergência encontrada tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca do tema seria se há ou não benefício de ordem neste dever de indenizar, ou seja, se seria subsidiária ou solidária a responsabilidade civil do ente estatal.
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