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1.1 Histórico
Até o advento da Lei de recuperação de empresa, as empresas que se encontravam em situação de crise econômico-financeira dispunham da antiga Lei para socorrê-las, a "Lei de Falências" (BRASIL, Decreto-Lei nº 7.661/1945). Segundo Marco Antonio da Costa Sabino, advogado de KLA - Koury Lopes Advogados, Assistente de Direito Constitucional na PUC/SP e Pós-Graduando em Direito Processual Civil na PUC/SP:
"A idéia do Decreto-Lei nº 7.661/45, antiga lei de falências, era, em tese, retirar do mercado uma empresa nociva à economia, seja por sua má administração, seja pela inviabilidade de seu negócio. Na prática, a antiga lei era utilizada para a cobrança de dívidas, a satisfação do credor - e, diga-se, nem para isto servia a lei. No entanto, com o advento das décadas posteriores à de 40, o incremento da atividade industrial, a globalização econômica e o aumento populacional - e, de conseguinte, do desemprego, fome e miséria em escala mundial - o Brasil, na contramão dos países estrangeiros, necessitava de uma lei que facilitasse a continuidade da empresa, e não seu desaparecimento." (SABINO, 2005, Jus Navigandi, n.673)
Diante de um ambiente globalizado e constante mutação, a antiga "Lei de Falências" parecia não atender as necessidades das empresas que se encontravam em crise. Pelo contrário, a referida legislação trazia grande insatisfação, tanto por parte de credores, como por parte da empresa em processo de concordata ou falência, pois o processo era moroso. Para Jorge Lobo, citado por Albadilo Silva Carvalho, na obra Recuperação judicial da empresa com fundamento no princípio da viabilidade econômico-financeira:
"O que se verifica é que o sistema anterior não conseguia proteger os credores da empresa concordatária ou falida e não conseguia também, por outro lado, preservar a atividade empresária, apresentando-se como sistema incapaz de preservar qualquer tipo de interesse, atendendo apenas, na grande maioria de vezes, ao empresário oportunista e desonesto." (CARVALHO, 2009, p.15).
Para o deputado Osvaldo Biolchi, relator do projeto que inovou a legislação concursal, na obra "Comentários a Lei de Recuperação de Empresas e Falência", apresentação, a sociedade muito esperou por uma legislação que proporcionasse disciplinar a situação das empresas em crise, por intermédio da recuperação judicial, extrajudicial e ainda a revisão do instituto da falência.
1.2 O contexto
No desenvolvimento do trabalho, com base no histórico da "Lei de Falências", identificou-se: o instituto da concordata; o novo contexto da Lei concursal – Lei de recuperação de empresa, bem como as inovações trazidas para o novo cenário. Com base e casos práticos, foi constatado até que ponto a Lei de recuperação de empresa pode propiciar a superação da crise econômica da empresa.
Em um ambiente macroeconômico em constante mutação, fatos contingências ocorrem, despertando a preocupação não só de gestores de empresas, mas de toda a sociedade. A Lei de recuperação de empresa, nº 11.101/2005, vigora desde 09 de fevereiro de 2005 e vem sendo utilizada como mecanismo de proteção para empresas em crise econômico-financeira.
A Lei nº 11.101/2005 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. No entanto, o que se focalizou no estudo, com intensidade, foi o fato da Lei proporcionar a superação da situação de crise econômico-financeira de empresa, por meio do instituto da recuperação judicial, exarado na referida Lei.
1.3 Justificativa
O assunto vislumbrou relevância ao estudar uma nova legislação, que possibilita a superação da situação de crise econômico-financeira em empresas – Lei de recuperação de empresas, Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que regula as regras a serem seguidas pelas empresas que pretendem usufruir do beneficio – Recuperação Judicial. Outrossim, fatos contingências, de toda sorte, no micro e macroambiente abalam as empresas, muitas vezes, levando-as a uma situação desfavorável. Perante tais fatos, é de suma importância que as organizações se previnam contra eventual colapso. Assim, há necessidade de buscar mecanismos de prevenção, de modo a se manterem imunes a tais fatos. Há consciência de que as empresas estão vulneráveis a circunstâncias que podem levar um estado econômico, financeiro ou patrimonial desfavorável. Muito se esperou por uma legislação que pudesse, de fato, possibilitar a recuperação de empresas em crise – Lei de recuperação de empresas.
O novo instituto, Lei de recuperação de empresas, nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, visa amenizar as conseqüências que uma crise econômico-financeira pode causar às empresas; há o intuito de evitar a liquidação da empresa em crise. Entretanto, há de se levar em conta a viabilidade ou não de recuperação judicial da empresa em crise, uma vez que um estado de insolvência na empresa é um sinal de crise patrimonial, tornando a continuidade da empresa inviável.
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo geral
Conhecer o processo evolutivo ocorrido entre a "Lei de Falências" - Decreto-Lei nº 7.661/1945 e a Lei de recuperação de empresas, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária - Lei nº 11.101/2005, com foco na recuperação judicial, foi o objetivo geral deste trabalho.
1.4.2 Objetivos específicos
O trabalho teve como objetivos específicos conhecer:
a) o histórico da Lei de falências, com foco no instituto da concordata;
b) as inovações na legislação concursal, com ênfase na recuperação judicial;
c) a aplicabilidade da Lei de recuperação de empresas, com referências em relatos e casos práticos;
d) os resultados de fato, que a Lei de recuperação de empresas está proporcionando às empresas que requerem a recuperação judicial, exarando-os nas considerações finais.
1.5 Metodologia
Com fim de desenvolver um trabalho que proporcionasse um bom entendimento ao leitor, a metodologia inicialmente utilizada foi baseada em dados secundários, o que proporcionou uma referência para o assunto em questão. Como a finalidade deste trabalho foi o estudo da Lei de recuperação de empresas – Lei 11.101/2005, pesquisou-se dados publicados a partir do ano de sua promulgação - 2005.
Por meio de uma pesquisa exploratória, procedeu-se ao levantamento bibliográfico, visando selecionar as bibliografias que melhor esclarecessem os objetivos. Feito isto, procurou-se desenvolver o trabalho por meio do método dedutivo de abordagem.
Com a bibliografia selecionada, direcionou-se a pesquisa buscando autores de livros, artigos e revistas que focassem o assunto abordado na legislação concursal – Lei de Falências e Lei de recuperação de empresas. Com isto, ficou a disposição um material mais selecionado que forneceu um embasamento teórico para esclarecer os objetivos específicos estabelecidos.
Visando uma análise mais consistente referente ao foco do estudo – Lei nº 11.101/2005, no que se refere à recuperação judicial, procurou-se estudar casos práticos de empresas que entraram com pedido de recuperação judicial. Fato que foi indispensável para conclusão do assunto em comento. Para análise dos casos práticos, pesquisou-se diretamente na fonte do processamento do pedido de recuperação judicial - Tribunal de Justiça, em dados secundários disponibilizados no site da empresa Serasa Experian, bem como em sites das empresas que figuram como partes nos processos de recuperação dos casos práticos.
Com os dados dos casos práticos disponíveis em detalhes, a pesquisa fluiu de forma plausível. Analisados os dados, foi comparado com o referencial teórico. Dessa forma, confirmou-se a hipótese que norteou a pesquisa - uma empresa pode se recuperar da eventual situação de crise econômico-financeira por meio da ação de recuperação judicial.
1.6 Divisões do trabalho
Com o intuito de esclarecer os objetivos específicos do trabalho em tela, de forma concisa, dividiu-se em cinco capítulos: este capítulo e mais os que seguem:
No capítulo dois, foi abordado o histórico da "Lei de Falências", com a intenção de melhor compreender a Lei de recuperação de empresas, nº 11.101/2005. Esta que revoga aquela. A "Lei de Falências" – Decreto-Lei nº 7.661/1945 é composta pelos institutos da falência e concordatas. Estas foram estudas com maior ênfase, pois eram as concordatas – preventiva e suspensiva, que proporcionavam, limitadamente, "a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa". Fato relacionado ao foco do trabalho em tela.
No capítulo três, foram abordadas as inovações na legislação concursal, para análise dos pontos que podem favorecer os gestores de empresas na tomada de decisão, no sentido em que se refere à superação da crise econômico-financeira da empresa. Assim, procurou-se relatar mudanças que a Lei concursal sofreu no sentido de favorecer uma real recuperação da empresa em situação desfavorável. Neste sentido, abordou-se com ênfase o instituto da recuperação judicial.
No capítulo quatro, com base em casos práticos, foi relatada a aplicabilidade da Lei de recuperação de empresas em processo de recuperação judicial, para análise quanto à recuperação de empresas durante o processo de fato. Com isto, buscar uma resposta para seguinte questão: a Lei de recuperação de empresas – Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, no que concerne a recuperação judicial, está realmente proporcionando às empresas, em situação de crise econômico-financeira, a recuperação?
Por último, no capítulo cinco, redigiu-se as considerações finas, onde foi relatado o que de fato a Lei de recuperação de empresas está proporcionando às empresas. Foi com base na atual conjuntura que se encontram as empresas que passaram por um processo de recuperação judicial ou com ações em andamento neste sentido, com o fim de se superar de uma situação desfavorável, preservar a empresa e sua função social, que foi concluído este trabalho.
Em 31 de julho de 1945, quando o Brasil tinha como chefe de governo o então presidente Getúlio Vargas, foi promulgada a "Lei de Falências" (Diário Oficial de 31/07/1945 -suplemento) - Lei nº 7.661 de 21 de junho de 1945. A "Lei de Falências", que regulava a concordata e a falência do comerciante, vigorou até o advento da Lei de recuperação de empresas, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005.
Conforme observado, o período de vigência do Decreto-Lei nº 7.661/45 foi de 60 (sessenta) anos. A legislação vigorou por muito tempo, se considerarmos a revolução pós-industrial, a qual se caracterizou por um notável e contínuo desenvolvimento econômico e tecnológico, havendo à necessidade de mecanismos legais mais consistentes de proteção e recuperação de empresas. Em caso de eventual colapso na economia, seria um "escudo" para evitar a liquidação de empresas. Segundo Gecivaldo Vasconcelos Ferreira em seu artigo, Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas:
"(...) o Decreto-lei nº 7.661/1945 (antiga Lei da Falências) não fazia qualquer referência à recuperação em evidência, apesar de disciplinar o instituto da concordata que também se prestava a possibilitar ao empresário o retorno à normalidade via intervenção judicial em seu empreendimento. Assim, tinha-se a concordata preventiva que era decretada (quando cabível) antes da falência, propiciando ao empresário evitar a quebra; e a concordata suspensiva que era decretada (também se cabível) quando já em curso o processo falimentar, e que visava sustá-lo, fazendo o empresário retornar ao comando de sua atividade econômica. (...)." (FERREIRA, 2005, Jus Navigandi, nº 683)
A "Lei de Falências" regulava a concordata preventiva, suspensiva e a falência do empresário, considerando falido o comerciante que, sem relevante motivo, não pagasse no vencimento a obrigação acordada, constante de título que legitimasse a ação executiva concursal.
A seguir, foi abordado com maior ênfase o instituto da concordata para a percepção da evolução da Lei concursal no que tange a recuperação de empresas. Leidiane Cristini Martins, em seu artigo, "Instituto da Concordata e da Recuperação de Empresas", ao estudar a legislação concursal, diz que "é de grande importância não só para aqueles da área jurídica, mas também para todos os empresários. Pois a lei vem para beneficiar em grande parte, além de ser um incentivo para aquelas empresas que possuem dificuldades de quitar seus débitos" (MARTINS - 2005, Boletim Jurídico, nº 149). Sendo assim, para ampliar o conhecimento e melhor entender as novas matérias que venham a surgir pela evolução da Lei concursal, estudou-se os institutos da concordata.
2.1 Institutos da concordata
Os institutos da concordata são fatos previstos na antiga "Lei de Falências" – Decreto-Lei nº 7.661/1945. Durante a vigência, as empresas, em crise econômico-financeira, podiam propor ao Poder Judiciário ações de concordata, preventiva ou suspensiva, visando evitar a quebra. Outrossim, mesmo com a revogação da "Lei de Falências" pela Lei de Recuperação de empresas, as ações de concordata em andamento prosseguem sob a ótica da antiga "Lei de Falências", até sentença transitada em julgado, conforme reza o artigo 192 da Lei de recuperação de empresas – Lei 11.101/2005:
"Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005)
Carlos Souto Júnior em sua obra, cujo tema é "Nova lei de recuperação de empresas (Lei nº 11.101/2005). Alguns aspectos", ao se referir ao instituto da concordata, diz:
"A concordata, portanto, malgrado constituir-se no instrumento jurídico indispensável à recuperação econômico-financeiro dos empresários, com o correr do tempo foi-se mostrando inadequada, entre outras coisas, por não assegurar ao devedor os recursos financeiros fundamentais para a manutenção dos estoques e continuação da atividade empresarial. De outro lado, sem garantia efetiva de receber seus créditos, as instituições financeiras recusavam-se, sistematicamente, a financiar a atividade negocial dos concordatários, tornando impraticável o fiel cumprimento das obrigações destes, o que, na prática, culminava na convolação da concordata em falência, com prejuízos insanáveis para o devedor, fornecedores e empregados." (SOUTO JUNIOR, 2006, Jus Navigandi, nº 1096).
Conforme observado, a concordata, prevista em uma legislação ultrapassada, do ponto de vista da evolução da sociedade, já não atendia às necessidades de uma nova era, na qual os acordos entre credores e devedores, com base na "Lei de Falências", já não mais satisfaziam credores nem devedores. Para compreender tal insatisfação, foram estudados os meios de acordos – concordatas, com base na "Lei de Falências", conforme os subitens que se seguem: concordata preventiva e suspensiva.
2.1.1 Concordata preventiva
De acordo com a "Lei de Falências" – Decreto-Lei nº 7.661/1945 em seus artigos 140 e 158, para propor a concordata preventiva, era necessário que o comerciante provasse ser comerciante regularmente inscrito nos órgãos públicos competentes; estar exercendo o comércio há mais de dois anos; não ter falido e, se tiver sido falido, deveriam estar extintas as suas responsabilidades; não ter sido protestado, caso positivo, estar o débito devidamente pago; e possuir um ativo equivalente a no mínimo 50% do seu passivo quirografário. Outrossim, veja o que reza o artigo 156 da Lei nº 7.661/45:
"Art. 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva.
§ 1° O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de:
I - 50%, se for à vista;
II - 60%, 75%, 90% ou 100%, se a prazo, respectivamente, de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, 2/5 (dois quintos) no primeiro ano, nas duas últimas hipóteses.
§ 2° O pedido de concordata preventiva da sociedade não produz quaisquer alterações nas relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus credores particulares." (BRASIL, Decreto-Lei nº 7.661/1945).
Conforme se previa, para concessão da concordata preventiva era necessário que o comerciante preenchesse vários requisitos. De acordo com a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 , que institui o Código civil, em seu artigo 966, ao comerciante foi atribuído a designação de empresário: "art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços." (BRASIL, Lei nº 10.406/ 2002).
2.1.2 Concordata suspensiva
"Art. 177. O falido pode obter, observadas as disposições dos artigos 111 a 113, a suspensão da falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida concordata suspensiva." (Decreto-Lei nº 7.661/1945), eis o que reza o artigo 177 da antiga "Lei de Falências". A referência aos artigos 111 a 113 alude ao fato que, havendo denúncia ou queixa de crime falimentar, interrompe-se a concessão da concordata suspensiva, até a sentença penal definitiva.
Na revogada legislação, previa-se que, ao ser decretada a falência do executado, este poderia requerer concordata suspensiva, suspendendo-se os efeitos da falência. Entretanto, reza o parágrafo único do artigo 177: "O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de: I - 35%, se for a vista; II - 50%, se for a prazo, o qual não poderá exceder de dois anos, devendo ser pagos pelo menos dois quintos no primeiro ano." (BRASIL, Decreto-Lei nº 7.661/1945). E ainda:
"Art. 179. O pedido de concordata de sociedade depende do consentimento:
I - de todos os sócios de responsabilidade solidária, nas sociedades em nome coletivo, e em comandita simples ou por ações;
II - da unanimidade dos sócios, nas sociedades de capital e indústria e por cotas de responsabilidade limitada;
III - da assembléia dos acionistas da sociedade anônima, pela forma regulada na lei especial." ( BRASIL, Decreto-Lei nº 7.661/1945)
Quiçá, o pedido de concordata suspensiva fosse somente uma procrastinação da falência do executado, diante de tantas condições para a sua concessão! Conforme se observa, a ação de concordata, nos termos do Decreto Lei n º 7.661/45, já não condizia mais com a realidade de uma sociedade evolutiva.
Dando seqüência ao trabalho em questão, prosseguiu-se com a pesquisa buscando referências às inovações da legislação concursal – Lei 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como que revoga o Decreto Lei 7.661/45. Não obstante, a ênfase foi na recuperação judicial, foco do trabalho em tela.
Muito se esperou por uma inovação na legislação concursal – 60 anos. A referida legislação, denominada "Lei de Falências" – Decreto-Lei nº 7.661 de 21 junho de 1945, sofreu uma grande inovação: a Lei de recuperação de empresas, denominada Lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária – Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, revogou a "Lei de Falências". O deputado Osvaldo Biolchi, relator do projeto que inovou a legislação concursal, na obra Comentários a Lei de Recuperação de Empresas e Falência, ao se referir à antiga "Lei de Falências", diz:
"Nossa legislação pode ser considerada uma das mais antigas do mundo, se levarmos em conta o prazo de sua vigência, e também a qualidade encerrada deixava muito a desejar no âmbito do procedimento judicial. Enquanto no Brasil o tempo médio de um processo era de 12 anos, no Japão é de 6 meses, na Inglaterra é de 1 ano, na Argentina de 2,8 anos, e na índia de 11,3 anos." (BIOLCHI, et alli, 2009, p. XXXVII).
Não há como negar que a "Lei de Falências" perdurou por muito tempo, deixando muitas empresas e a sociedade em geral a mercê de fatos contingências de toda sorte, em um ambiente globalizado e em constante mutação.
3.1 O fim da concordata
Entre as inovações que a nova legislação traz – Lei nº 11.101/2005, visando à recuperação de empresas, há o fim da concordata. Entretanto, não há prejuízo às ações de concordatas e falências que se encontram em andamento com referência na antiga legislação - Decreto-Lei 7.661/1945. Pois, de acordo com a nova legislação – Lei 11.101/2005, que revogou o Decreto-Lei 7.661/1945, as ações de concordatas em andamento, bem como de falências, ajuizadas anteriores à Lei nº 11.101/2005, continuam sob a ótica daquela, conforme reza o caput do artigo 192 desta: "Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945". Todavia, no parágrafo 2º do mesmo artigo está exarado o seguinte:
"§ 2º A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere à Seção V do Capítulo III desta Lei." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Depreende-se do referido parágrafo que, embora a empresa devedora tenha entrado com o pedido de concordata, logicamente anterior à Lei nº 11.101/05, não impede que a empresa, mesmo estando o processo de concordata em andamento, requeira a recuperação judicial. Sendo deferido o pedido de recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos inscritos na concordata serão inscritos, no valor original, no processo de recuperação judicial, conforme previsto o parágrafo subseqüente. Tal fato somente será deferido se a empresa devedora estiver em dia com as obrigações assumidas no processo de concordata.
Observa-se, ainda, no parágrafo 2º da Lei 11.101/2005 que as microempresas e empresas de pequeno porte, que estejam com processo de concordata em andamento, mesmo em dia com as obrigações acordadas na concordata, estão proibidas de requerer a recuperação judicial com base no plano especial. Esta forma de recuperação será estudada e exarada em item específico deste capítulo.
Com o fim do instituto da concordata, surgem os institutos da recuperação extrajudicial e judicial. Não obstante, o foco do trabalho em tela foi na recuperação judicial. Porém, foi estudada a recuperação extrajudicial, de forma sucinta, visando melhor entendimento da recuperação judicial.
3.2 A recuperação extrajudicial
Para o advogado Marcel Leonardi, mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, ao fazer alusão à recuperação extrajudicial, em seu artigo publicado em 09/05/2007 - "Empecilhos à utilização da recuperação extrajudicial", diz:
"A recuperação extrajudicial poderia representar uma solução de problemas pontuais da empresa em dificuldades, principalmente questões relacionadas à incapacidade de pagamento de certos credores, baixo fluxo de caixa em um determinando momento, ou outros problemas de natureza provisória. No entanto, o grande número de empecilhos legislativos e práticos impede a utilização efetiva da recuperação extrajudicial pelo empresário em crise econômico-financeira. (...) Conforme notícia divulgada em 9 de junho de 2006 no web site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando do primeiro ano de vigência da Lei 11.101/05, as varas de falências na cidade de São Paulo receberam 1.109 pedidos de falências, 17 autofalências, e 56 de recuperações judiciais. Não houve, até aquela data, nenhum pedido de recuperação extrajudicial. No mesmo sentido, a SERASA registrou até a presente data, em todo o território nacional, apenas um pedido de recuperação extrajudicial. Não temos dúvida em afirmar que a pífia utilização do instituto da recuperação extrajudicial não pode ser atribuída ao pouco tempo de vigência da lei, mas sim aos obstáculos criados para sua efetiva aplicação prática. " (LEONARDI, 2007, Jus Navigandi, n. 1407).
Conforme se observou, no período a partir da promulgação da Lei n º 11.101/05 até junho de 2006 - mais de um ano de vigência, em todo território nacional houve apenas 1 (um) pedido de recuperação extrajudicial. Vimos o que reza a Lei nº 11.101/05 no capítulo que diz respeito à recuperação extrajudicial:
"(...) Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.
Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.
(...) Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. (...)" (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Observa-se que, para concessão da recuperação extrajudicial de empresa, é necessário que a maioria dos credores esteja de acordo com o plano de recuperação extrajudicial proposto pela empresa devedora. Assim, defere-se a homologação do plano, obrigando-se ao devedor o seu cumprimento e à concordância de todos os credores.
Estudou-se o trâmite de um plano de recuperação visando à superação da situação de crise econômico-financeira de empresa, mas no que concerne a recuperação judicial.
3.3 A recuperação judicial
A recuperação judicial, assunto estudado com maior ênfase, visando sob esta ótica uma maior abordagem sobre o tema em questão – empresas em recuperação judicial. Segundo a Lei de recuperação de empresas:
"Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
É com este diapasão que a Lei de recuperação de empresas se refere à recuperação judicial. Outrossim, tal objetivo depende da viabilidade da continuidade da empresa em crise, para propor ao Poder Judiciário a sua superação, por meio de um processo que vise à recuperação judicial da empresa, seja a crise: econômica, financeira ou patrimonial. Segundo o Professor Titular de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Fábio Ulhoa Coelho:
"[...] Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. [...]" (COELHO, p.382, 2007).
Destarte, há a necessidade de certa cautela, tanto por parte dos administradores de empresas em requerer a recuperação judicial ao Poder Judiciário, tanto como do próprio Poder Judiciário em conceder a recuperação judicial. Pois, a viabilização da recuperação da situação econômico-financeira do devedor custa caro para sociedade como um todo, uma vez que está em jogo o emprego dos trabalhadores, havendo possível necessidade de um enxugamento no quadro de colaboradores da empresa, como previsão no plano de recuperação. Outrossim, há o interesse de credores da empresa em crise, que querem o retorno de seus haveres, seja por meio de um acordo, recuperação judicial ou falência do devedor. Nesta, procede-se à arrecadação e liquidação dos bens do devedor a fim de satisfazer o crédito dos credores. Diante disto, a Lei nº 11.101/2005 prevê alguns empecilhos para concessão do processamento da recuperação judicial:
"Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
O artigo nº 48 da Lei de recuperação de empresas exara de forma clara, ao explicitar as condições em que se deve encontrar a empresa no momento em que o (a) gestor (a) toma a decisão no sentido de requerer ao Judiciário a recuperação judicial da empresa em crise econômico-financeira. Cabe ressaltar que o inciso III do referido artigo, que faz alusão a condição da empresa em não ter, há menos de oito anos, obtido a concessão de recuperação judicial com base no plano especial, refere-se à recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte. Fato que será estudado e referido em subitem específico deste capítulo.
Vale frisar que a Lei 11.101/2005 não prevê a concessão de recuperação judicial, extrajudicial ou a falência para algumas organizações, sendo regulada a situação desfavorável em legislação específica, conforme previsto no artigo 2º:
"Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores". (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Destarte, todas as demais empresas em situação desfavorável - crise econômico-financeira, que não estão relacionadas no artigo 2º da Lei nº 11.101/2005, poderão requerer a recuperação judicial, a extrajudicial ou a falência, desde que preencham os requisitos previstos no artigo 48, já mencionado.
No que concerne à recuperação judicial, preenchidos os requisitos previstos no artigo nº 48 da Lei 11.101/2005, pela empresa em crise econômico-financeira, bem como instruído o pedido com os documentos previstos no artigo nº 51, do qual resumidamente destacamos: a) exposição de causas e razões da crise; b) as demonstrações contábeis: balanço patrimonial, demonstração de resultado e relatório de fluxo de caixa; c) relação de credores; d) relação de colaboradores; e) certidão de regularidade; f) relação de bens dos sócios; g) extratos de constas bancárias; h) certidões dos cartórios de protestos; i) relação de ações judiciais em andamento, o Judiciário deferirá o processamento do pedido de recuperação judicial. Entretanto, veja o que diz o artigo nº 73 da referida Lei:
"Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei;
IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art. 61 desta Lei." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Observou-se que, para o deferimento da recuperação judicial, é necessário à apresentação de um plano de recuperação, e que este seja apresentado no prazo previsto no artigo 53 da Lei 11.101/2005, bem como haja à provação na assembléia de credores e, ainda, que haja fiel cumprimento da obrigação assumida no plano de recuperação. Fato que será estudado, conforme subitem que segue.
3.3.1 O plano de recuperação
Um plano de recuperação se faz necessário para possibilitar a superação da situação de crise econômica, financeira ou patrimonial desfavorável da empresa. Tal fato se faz obrigatoriamente necessário quando se requer a recuperação judicial. Preenchido todos os requisitos que a Lei nº 11.101/2005 estabelece para requerer a recuperação judicial e deferido o processamento da recuperação judicial, veja o que estabelece o artigo nº 53 da referida Lei:
"Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Observa-se que é necessária à empresa, em situação financeira desfavorável, a elaboração de um plano de recuperação, visando à reorganização e a superação da eventual crise econômico-financeira. Entretanto, o (a) gestor (a) da empresa devedora deve tomar a decisão, pela elaboração de tal plano, antes de requerer a recuperação judicial, pois deferido o pedido de processamento, o prazo para a apresentação do plano de recuperação é somente de 60 dias.
Para o Mestre em administração e diretor da consultoria Siegem, bem como membro do IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, Fábio Bartolozzi Astrauskas, "não se deve confundir o Plano de Recuperação Judicial com um alongamento de dívida somente. O plano deve conter os instrumentos que identifiquem, ataquem e superem as causas para o surgimento do endividamento..." e ainda completa em seu artigo "O Planejamento Estratégico e o Plano de Recuperação Judicial", publicado no site www.administradores.com.br em 02 de maio de 2008:
"Para aumentar as chances de sucesso do Plano de Recuperação, é necessário dar chance de opinião a todos os credores para a formação do plano. Isso permite estabelecer um incentivo aos credores que vêem as possibilidades de abusos por parte dos devedores serem reduzidas. A participação de terceiros no plano envolve basicamente quatro canais de negociação: financiadores, fornecedores, clientes e empregados. Estes canais devem ser abertos imediatamente após o pedido de Recuperação Judicial e deve haver clareza e visibilidade ampla quanto ao plano por parte de todos os atores envolvidos." (ASTRAUSKAS, 2008)
No plano de recuperação, "deve haver clareza e visibilidade ampla", diz Astrausks. Uma vez que o plano de recuperação poderá ser submetido à aprovação da assembléia de credores, o plano deve ser bem elaborado e de forma transparente, pois vejamos o que reza a Lei nº 11.101/2005, na possibilidade de algum questionamento referente ao plano de recuperação, por parte de algum credor:
"Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
§ 1º A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.
(...) § 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Conforme observado no § 4º, havendo rejeição do plano de recuperação por parte da assembléia de credores, há a decretação de falência da empresa devedora. Fato que não se espera que ocorra com nenhuma empresa que requereu a recuperação judicial. Portanto, fica exarada a importância de um plano de recuperação bem elaborado para que viabilize a superação da crise econômico-financeira da empresa. Diante disto, estudou-se os meios de recuperação que possibilitam a superação da crise econômico-financeira da empresa devedora, sob a ótica da Lei nº 11.101/2005.
3.3.2 Os meios de recuperação de empresa
O artigo 50 da Lei 11.101/2005 discrimina alguns meios que podem proporcionar a superação da situação de crise econômico-financeira de empresa. Vale frisar que o referido artigo é apenas sugestivo, não prevendo que a empresa, que entrar com o pedido de recuperação judicial, deva necessariamente acatar os meios de recuperação judicial previstos no artigo 50. Assim, cabe à gestão da empresa, que se encontra em crise, estudar o melhor ou melhores meios de recuperação.
De acordo com o professor Fábio Ulhoa Coelho, na obra "Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa", p. 385, antes que a empresa entre com o pedido de recuperação judicial, é necessário que o (a) gestor (a) de empresa analise os meios indicados no artigo 50. Tal fato se faz necessário que seja analisado em conjunto com um (a) advogado (a) e com demais profissionais que o (a) assessoram, pois entre os meios de recuperação judicial, exemplificados no artigo 50, pode haver um ou mais que possam ser considerados no plano de recuperação.
Diante do exposto, feita uma análise, para melhor entendimento do leitor, foi divido o subitem em tela - os meios de recuperação de empresa, da seguinte forma: no controle, na gestão, no passivo e no ativo, conforme seguem.
3.3.2.1 No controle
"Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente", é o que exemplifica o inciso II, artigo nº 50 da Lei nº 11.101 de 9 fevereiro de 2005, como meios de recuperação judicial. Conforme observado, trata-se de uma reestruturação societária e econômica da empresa devedora. O professor Fábio Ulhoa Coelho, ao comentar sobre tais meios de recuperação judicial, diz:
"(...) É necessário contextualizá-las num plano econômico que mostre como sua efetivação poderá acarretar as condições para o reerguimento da atividade. Se o devedor pleiteia o benefício da recuperação judicial mencionando genericamente que esta se dará por meio duma operação societária qualquer ("incorporação da sociedade devedora por outra economicamente bem posicionada", por exemplo), isso não é minimamente suficiente para demonstrar a viabilidade do plano. É imprescindível que esclareça os lineamentos gerais da operação. (...)" (COELHO, 2007, p.386).
Considerando a viabilidade do plano, segundo Jorge Lobo (Comentários à Lei de Recuperação de empresas e Falências, p. 150): feito um estudo com base na viabilidade econômico-financeira, que compreenda o diagnóstico da situação de crise e a avaliação das perspectivas de mercado e negócio, será possível elaborar um plano de recuperação consistente.
A Lei 11.101/2005 em seu artigo 50, III discrimina "alteração do controle societário", como meio de recuperação judicial, entre outros. Segundo Jorge Lobo, na obra "Comentários à Lei de Recuperação de empresas e Falências," p. 145, ao fazer um comentário referente à sugestiva mudança no controle societário, afirma que é um meio eficaz e célere adotado com êxito no País e no exterior. Tal fato ocorre, uma vez que as cotas ou ações referidas no inciso II do artigo em comento são de propriedade da empresa em crise.
A "concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar" (inciso V do artigo 50 da Lei 11.101/2005) poderá ser prevista no plano de recuperação, como meio de recuperação judicial. Assim, interferindo no poder de controle, tal qual ocorre na eleição de representantes de credores para o desempenho de funções administrativas.
Segundo o professor Jorge Lobo, um "aumento de capital social", inciso VI do artigo 50, é uma ótima forma de recuperação, uma vez que eleva o índice de liquidez da empresa. Porém, tal meio de recuperação pode abalar o poder de controle, caso o controlador não subscreva as novas quotas. E, ainda, segundo Lobo, com base no artigo 170 § 1º da Lei de sociedade anônimas, o aumento de capital social não poderá implicar diluição injustificada da participação dos minoritários.
Há, ainda, a "constituição de sociedade de credores" como meio de recuperação judicial previsto no inciso X do artigo 50. Por este meio, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, é viável a recuperação judicial na seguinte condição: "se os credores entenderem que é medida apta a recuperar a empresa e tiverem interesse em todas as conseqüências que dela advêm, poderão constituir uma sociedade que continue a explorar a empresa em crise." (COELHO, 2007, p. 389).
Para o professor Fabio U. Coelho, a "constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor", que é um meio de recuperação judicial exarado no inciso XVI, artigo 50, da Lei 11.101/2005, trata-se de um desdobramento do inciso IX do mesmo artigo (dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro). Os resultados desse meio de recuperação judicial dependerão, dentre outros fatores, da manutenção do estabelecimento da devedora dos bens indispensáveis à reorganização a atividade empresarial
3.3.2.1 Na gestão
Destaca-se a "substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos" no inciso IV do artigo 50. Neste contexto, haverá uma reestruturação administrativa na empresa devedora. Talvez o problema da crise econômico-financeira da empresa tenha ocorrido em virtude de gestão deficiente. Assim, novos administradores seria a solução. Para Fábio Ulhoa Coelho, na obra "Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa", p. 387, tal fato: substituição de um ou alguns administradores, se faz necessária em qualquer recuperação de empresa, exceto quando a crise tem dimensão macroeconômica, pelas quais os administradores não podem responder. Ainda, segundo Coelho, a razão pode estar nas dificuldades ou falta de competência para os administradores realizarem cortes de pessoal e despesas, inovarem o estabelecimento ou aperfeiçoarem os recursos disponíveis.
Entre os meios de recuperação judicial, discriminados na Lei nº 11.101/2005, artigo nº 50, há também: "usufruto da empresa", inciso XIII, que se trata da transferência da gestão da empresa a terceiro credor, teoricamente preparado para dar continuidade à atividade econômica da empresa em recuperação judicial, por um determinado período; "administração compartilhada", inciso XIV, que poderá ser prevista no plano de recuperação, na qual haveria uma divisão de responsabilidade entre a empresa devedora e os credores.
3.3.2.2 No passivo
Reza o artigo 50, IX, da Lei 11.101/05 que a "dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro" é um meio de recuperação judicial para a empresa em situação de crise econômico-financeira, que poderá ser previsto no plano de recuperação. Depreende-se do referido artigo que a amortização ou a liquidação da dívida poderá ocorrer por meio de dação em pagamento, com bens da empresa devedora. Depreende-se, ainda, que a devedora poderá exarar no plano de recuperação uma sugestiva novação das obrigações, promovendo garantia ou não.
No inciso I do artigo 50 da Lei em comento, exemplifica a "concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas". Nesta ótica, analisam-se as melhores formas de procrastinação das obrigações, de modo a agradar credor e dever. Ainda de acordo com Coelho na mencionada obra, com um aumento do prazo de vencimento, a empresa devedora tem a oportunidade de se recuperar, pois disporá de tempo e de mais recursos em caixa, seja para investimento ou para evitar gastos com empréstimos bancários.
O inciso XII da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que regula, entre outros, a recuperação judicial do empresário e da sociedade empresária menciona como meio de recuperação judicial:
"equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005, artigo 50, XII).
Neste sentido, o plano de recuperação poderá prever que os encargos financeiros, relativos a qualquer obrigação, serão uniformes. Noutras palavras, se depreende do sugestivo inciso XII que independente da dívida contraída pela empresa devedora, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação, terá, de forma mais favorável, a mesmo índice para cálculo – equalização. Isto, tendo como ajuste, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, ao menor índice praticado no mercado. Ainda de acordo com o professor Fábio U. Coelho (COELHO, 2007, p.390), seria uma medida justa, pois proporciona uma obtenção de recursos pela empresa devedora sem comprometer a lucratividade da atividade explorada.
A empresa devedora poderá efetuar uma "emissão de valores mobiliários" (inciso XV do artigo 50 da Lei 11.101/2005), como meio de recuperação judicial, pormenorizando no plano de recuperação. Neste caso, seria para empresas por ações, assim, podendo emitir valores mobiliários, como por exemplo, debêntures – segundo o professor Fábio U. Coelho (COELHO, 2007, p.391).
Ao (À) gestor (a) da empresa em crise, cabe analisar se a "redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva", artigo 50, VIII, seria a solução, como meio de recuperação judicial, para o fim da crise empresarial. Para o professor Fábio, Curso de direito Empresarial, Direito de empresa, p. 389, tal iniciativa só seria viável se o problema que assola a empresa esteja somente nas obrigações trabalhistas. Outrossim, afirma que, diagnosticando-se que realmente o problema está nas obrigações trabalhistas, se os gestores, da empresa devedora, optarem por negociações isoladas, não visando todas as classes de colaboradores, estarão tomando uma decisão absolutamente ineficaz, do ponto de vista do direito do trabalho. Em decorrência, inviabilizará a reorganização pretendida.
3.3.2.3 No ativo
No inciso VII, artigo 50 da Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, há a seguinte sugestão como meio de recuperação judicial: "trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados". O professor Fábio Ulhoa Coelho esclarece:
"Esse meio de recuperação judicial importa a mudança na titularidade ou na direção de estabelecimento empresarial da sociedade empresária em crise. No primeiro caso, opera-se a venda do estabelecimento para quem está em condições de nele explorar a mesma atividade econômica de modo mais competente. No segundo caso, a propriedade do estabelecimento continua da sociedade devedora, mas a direção da atividade econômica passa às mãos de arrendador que presumivelmente está em melhores condições em promover sua recuperação (...)" (COELHO, 2007, p.388).
Trata-se de uma solução, para superação da situação de crise econômico-financeira, radical, mas promoverá a preservação da empresa, sua função social, bem como estimulará a atividade econômica. Entretanto, o (a) gestor (a) estará abrindo mão da direção do negócio para que um terceiro prossiga com a gestão, assumindo a incapacidade de gestão do negócio. Segundo Coelho, a Lei reza que o arrendado pode ser sócio dos empregados da empresa em crise, uma vez que eles são os maiores interessados na preservação de seus empregos, sendo eles os mais familiarizados com a realidade da empresa. Porém, o (a) gestor (a) deve adotar tal meio de recuperação judicial somente se alguns dos líderes dos colaboradores tiverem espírito empreendedor, se não a sociedade dos empregados não terá condições essenciais para promover a viabilidade da continuidade da empresa.
A "venda parcial dos bens", inciso XI, artigo 50 da Lei 11.101/2005, fato que pode ser previsto no plano de recuperação, mas há de se considerar que a falta de tais bens não careçam a empresa de ferramentas que prejudiquem a produtividade e/ou a prestação de serviços. Para o advogado, Carlos Souto Júnior, pós-graduado em Direito de Empresa pela Universidade Luterana do Brasil, ao se referir à venda de bens da empresa devedora, afirma:
"Os bens da empresa constituem seu patrimônio, garantia das obrigações assumidas ante os credores. A rigor, a venda de bens da empresa é livre, desde que sempre tenha condições de responder por suas obrigações. Estando a empresa em recuperação, presume-se que não estará com suas obrigações em dia e, desta forma, a alienação de bens poderia ser vista até como forma de fraude a credores. No entanto, dentro do plano de recuperação, esta venda é possível, desde que deferida à recuperação. Certamente, esta venda terá contado com a anuência dos credores ou terá ocorrido situação na qual houve condições de deferir a recuperação com autorização de venda." (SOUTO JUNIOR, 2006, Jus Navigandi, nº 1096).
Neste ponto de vista, há de se considerar o cumprimento das obrigações. Assim, todo e qualquer decisão, no sentido de desfazer de bens da empresa, uma vez que a empresa se encontre em processo de recuperação, deve haver previsão descrita no plano de recuperação para que haja anuência dos credores. Dessa forma, não importará em nenhuma intenção de fraude a credores.
Os meios de recuperação de empresas, até aqui exarados, são sugestivos para qualquer empresa, independentemente do porte, de acordo com a Lei 11.101/2005. Outrossim, ainda de acordo com a Lei em comento, as microempresas e empresas de pequeno porte, que pretendem requerer a recuperação judicial, poderão requerê-la, também, com base no plano especial. Assunto que será estudado e exarado em item deste capítulo.
3.4 A recuperação judicial com base no plano especial
De acordo com o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – Lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, as empresas cuja receita bruta anual seja igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, são definidas como Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, respectivamente. Destarte, tais empresas podem requerer a recuperação judicial com base no plano especial.
A recuperação judicial com base no plano especial visa privilegiar as microempresas e empresas de pequeno porte, no que concerne a recuperação judicial. A ação de recuperação tramitará de forma célere. Entretanto, optando a empresa devedora pela forma de recuperação em comento, a recuperação judicial não abrangerá todos os créditos, conforme reza a Lei 11.101/2005 na seção que regulamenta a recuperação judicial com base no plano especial:
"Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:
I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;
II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);
III – preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Vale frisar que tal forma de recuperação não é obrigatória para as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo somente mais uma opção para requerer a recuperação judicial. Conforme se observa no artigo 71 da Lei em comento, para o plano especial, há regras bem estabelecidas, restringindo direitos que estão previstos na outra forma de recuperação, destacando-se o fato da não suspensão do curso da prescrição e das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. Para o advogado Felício Costa Gonçalves, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, em seu artigo "Lei de falências – algum tempo depois de sua publicação. Uma análise da recuperação judicial das pequenas e microempresas e sua função social", uma recuperação judicial com base no plano especial não é uma boa opção, pois:
"(...) como somente os créditos quirografários estão abrangidos por este plano, será muito difícil a recuperação de uma pequena ou microempresa, já que, como visto, depois dos créditos quirografários, suas maiores dificuldades em pagar seus credores concentram-se nas áreas trabalhista, fiscal e de empréstimos bancários." (GONÇALVES, Jus Navigandi, 2008)
E ainda completa: "da mesma forma, não se concede ao pequeno e microempresário a manutenção, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, de máquinas, equipamentos e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados." (GONÇALVES, 2008). Outrossim, prevê a Lei 11.101/2005 que se houver objeção de credores de mais da metade dos créditos previstos no plano especial, será decretada a falência da microempresa ou empresa de pequeno porte que requereu a recuperação judicial.
A Lei de recuperação de empresa não prevê a intervenção da assembléia de credores para aprovação do plano especial, bem como a publicação de editais, tornando o plano especial de menor custo para a microempresa ou empresa de pequeno porte. Somando-se, a forma de pagamento da divida já está estabelecida no artigo 71: parcelamento do saldo devedor em até 36 parcelas mensais, com correção de doze por cento ao ano, sendo que a primeira parcela deverá ser paga no prazo de 180 dias a contar da data do pedido de recuperação judicial com base no plano especial.
Diante do exposto, cabe aos gestores das empresas em comento analisarem a viabilidade de se propor a recuperação judicial com base no plano especial, pois a superação da situação de crise econômico-financeira dependerá de uma consciente tomada de decisão. Obviamente, uma vez que serão abrangidos no plano especial somente os créditos quirografários – "os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento" (artigo 83, inciso VI, b, Lei 11.101/2005), entre outros, o motivo da crise tem que ser os créditos quirografários.
A Lei nº 11.101/2005 de 09 de fevereiro de 2005 prevê que, ao ser deferido o processamento do pedido de recuperação judicial ou recuperação judicial com base no plano especial, será nomeado um administrador judicial. Fato que será estudo e exarado em item deste capítulo.
3.5 O administrador judicial
De acordo com a Lei nº 11.101/2005, para as ações ajuizadas de recuperação judicial ou falência de empresas, a partir do deferimento do processamento ou da decretação de falências, será nomeado um administrador judicial. Tal profissional, de acordo com o artigo 21 da Lei em comento, será pessoa idônea, que preferencialmente, será um administrador de empresas, podendo, ainda, ser um economista, contador, advogado ou pessoa jurídica especializada. Para o advogado Carlos Souto Júnior, pós-graduado em Direito de Empresa pela Universidade Luterana do Brasil:
"Ao se instituir a figura do administrador judicial na recuperação de empresas, o legislador o fez com objetivos concretos, reais, definidos, pois ao dizer que o mesmo deveria ser, preferencialmente, um profissional daquelas áreas citadas, é porque antevia uma missão que para ser bem feita, necessariamente teria que contar com os trabalhos de tais profissionais. Só mesmo diante do quadro concreto é que terá o administrador judicial a real visão do papel que terá de desempenhar no cumprimento de suas tarefas, disto dependendo uma serie de ocorrências, como por exemplo, a classificação do recuperando (pequena, media ou grande empresa), o seu passivo, a representatividade deste passivo pelo número de credores, pelas espécies de créditos e suas respectivas classificações, pelos documentos contábeis e fiscais do devedor, pelos documentos apresentados pelos credores quando de suas habilitações, etc." (SOUTO JUNIOR, 2006, Jus Navigandi, nº 1096).
3.5.1 As atribuições
O administrador judicial na recuperação judicial, em qualquer de suas formas, tem como atribuições, segundo o artigo 22, I e II, da Lei de recuperação de empresas:
"I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores (...), comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei (...);
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;
II – na recuperação judicial:
a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;
b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;
c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;
d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei".
(BRASIL, Lei nº 11.101/2005)
Conforme observado, o administrador judicial tem um papel de suma importância no processo de recuperação da empresa devedora.
3.5.2 A remuneração
Segundo a legislação em comento, a remuneração do administrador judicial nas ações reguladas por esta será fixada pelo juiz, com observância na capacidade de pagamento do devedor, complexidade do trabalho, bem como quanto à remuneração para função desempenhada no mercado de forma semelhante. A legislação deixa claro, ainda, que a remuneração não excederá 5% (cinco por cento) dos valores devido aos credores, bem como será reservado 40% (quarenta por cento) da referida remuneração para pagamento após o encerramento da ação.
A Lei deixa claro que o percentual reservado para a remuneração do administrado, com base nos valores devidos aos credores, é para desempenho de todas as atribuições inclusive a função desempenhada na assembléia-geral de credores.
3.6 A assembléia-geral de credores
Segundo o professor titular de direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2007, p. 392), a assembléia de credores, que será presidida pelo administrador judicial, é um órgão que faz parte das ações reguladas pela Lei de recuperação de empresa e que é responsável pelas mais importantes deliberações relacionadas às ações reguladas pela Lei em comento.
Conforme previsto no artigo 35 da Lei nº 11.101/2005 de 09 de janeiro de 2009, a assembléia-geral na recuperação judicial terá como atribuições:
"a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) (VETADO)
d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei;
e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
De acordo com que se depreendeu da alínea "e" do artigo acima exarado, o problema da eventual situação de crise econômico-financeira da empresa devedora pode estar na falta de competência ou habilidades dos gestores que conduzem a empresa devedora. Diante disto, há previsão na legislação concursal de afastamento dos gestores da empresa devedora. Caso isto ocorra, a assembléia de credores nomeará um gestor judicial. Ainda, prevê a legislação concursal que, ao gestor judicial, será atribuindo todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial.
Depreendeu-se da alínea "b" no artigo retro mencionado que os credores, que fazem parte da assembléia-geral, poderão constituir um comitê de credores que, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2007, p. 392), é, também, órgão específico da recuperação judicial.
3.7 O comitê de credores
Reza a Lei de recuperação de empresas, em seu artigo 26, que um comitê de credores constituído pela assembléia-geral de credores. Entretanto, segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2007, p. 400), a constituição do comitê de credores depende da dimensão da atividade da empresa em crise econômico-financeira, bem como da sua capacidade econômica. Prevê o referido artigo que o comitê de credores será constituído por: um representante dos credores trabalhistas, um representante indicado pelos credores com direito real de garantia e um representante da classe de créditos quirografários, sendo que os referidos credores poderão ter dos suplentes, cada.
Vale frisar que o artigo referido acima exara que a falta de indicação de representantes, por parte de quaisquer classes, não prejudicará a formação do comitê de credores, bem como cabe ao comitê indicar quem irá presidi-lo. E ainda, conforme reza artigo 27 da Lei em comento, que o comitê de credores tem como atribuições, além de outras previstas na Lei 11.101/2005:
"I – na recuperação judicial e na falência:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;
II – na recuperação judicial:
a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação;
b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;
c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial." (BRASIL, Lei nº 11.101/2005).
Prevê a Lei que o comitê de credores consignará em livro de atas as decisões tomadas por maioria, rubricado pelo juízo, bem como ficando a disposição do administrador judicial. Prevê, ainda, a Lei, que não sendo possível a deliberação por maioria, o impasse ficará por conta do administrador judicial ou, na incompatibilidade, pelo juiz.
De acordo com que foi estudado, sabe-se que a Lei nº 11.101/2005, que "regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária" (BRASIL, Lei nº 11.101/2005), bem como que revogou o Decreto-Lei nº 7.661/1945 - Lei de Falências, vigora desde 09 de fevereiro de 2005. A partir deste momento, pesquisou-se dados com o fim de se verificar a aplicabilidade da Lei de recuperação de empresas, buscando informações que confirmassem os resultados trazidos pela Lei de recuperação de empresas, no que se refere à recuperação judicial, visando encontrar uma resposta para a questão que norteou a pesquisa: a Lei de recuperação de empresas – Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, no que concerne a recuperação judicial, está realmente proporcionando às empresas, em situação de crise econômico-financeira, a recuperação?
Em princípio, pesquisou-se dados secundários quantitativos que demonstrassem o número de empresas que entraram com o pedido de recuperação judicial, a partir da promulgação da Lei de recuperação de empresas. Entre 2005 e 2008, um número considerável de empresas entrou com o pedido de recuperação judicial, segundo dados da empresa Serasa Experian, publicados no site da própria empresa no referido período (http://www. serasa.com.br), ilustrados de forma sucinta no gráfico a seguir:
Gráfico 1: Pedidos de recuperação judicial - Fonte de dados: Serasa Experian.
Conforme observado nos dados disponibilizados pela empresa Serasa Experian, o número de pedidos de recuperação judicial, a partir a promulgação da Lei de recuperação de empresas, vem aumentando ano a ano. Em termos percentuais: tendo como base o ano da promulgação da Lei 11.101/2005, em 2006 houve um aumento de 129,09% nos pedidos de recuperação judicial; com base em 2006, em 2007 houve um aumento de 6,75%; já em 2008 o aumento foi de 15,99% em relação ao ano anterior. Entretanto, nos referidos períodos, nem todos os pedidos foram atendidos por razões diversas, conforme dados registrados pela empresa Serasa experian, discriminados no gráfico a seguir:
Gráfico 2: Pedidos de recuperação judicial atendidos - Fonte de dados: Serasa Experian.
Em termos percentuais: em 2005 foram deferidos 48,18% dos pedidos de recuperação judicial; em 2006, 61,90%; em 2007, 72,49%; já em 2008, foram atendidos cerca 71,15% dos pedidos de recuperação judicial realizados.
Em relação ao ano de 2009, de janeiro a setembro, a empresa Serasa Experian havia registrado os seguintes dados, pertinentes à recuperação judicial:
Porte da empresa Recuperação requerida Recuperação deferida
Micro e Pequena Empresa 309 194
Média Empresa 159 127
Grande Empresa 95 82
Total 563 403
Tabela 1: Pedidos e deferimento de recuperação judicial de janeiro a setembro de 2009 – Fonte de dados: Serasa Experian.
Conforme se observou nos dados relacionados ao ano de 2009, até o mês de setembro, fazendo um comparativo com os pedidos e deferimentos de recuperação judicial realizado em 2008, houve um aumento de 84,44% em relação aos pedidos e de 81,53% em relação aos deferimentos, somente até setembro de 2009. Diante disto, observou-se que houve um forte aumento nos pedidos e deferimentos de recuperação judicial, levando em conta os dados a partir do ano da promulgação da Lei nº 11.101/2005.
Na busca por resposta à questão que motivou a pesquisa, já citada, deparou-se com dados que justificam estatísticas de diversos órgãos de pesquisas, relacionados às micro e pequenas empresas, os quais foram registrados neste trabalho: observou-se que as micro e pequenas empresas correspondem 97,5% das empresas em atividade no país (dados citados pela empresa Serasa Experian, colhidos em 2006 em pesquisa realizado pelo Ministério do Trabalho). Não obstante, observou-se que 54,84% das empresas que requereram a recuperação judicial no ano de 2009, até o mês de setembro, são de micro e empresas de pequeno porte, percentual pequeno se levar em conta o percentual total de micro e pequenas empresas em atividade no país.
Mesmo sendo suficientes os dados para identificar o número de empresas que requereram a recuperação judicial, desde a promulgação da Lei 11.101/2005, não foi possível encontrar uma resposta para questão que norteou a pesquisa. Pois, não foi identificado se efetivamente a Lei nº 11.101/2005 estava proporcionando a superação da situação de crise econômico-financeira das empresas devedores que obtiveram o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial. Assim, direcionou-se a pesquisa para busca de dados em casos práticos de recuperação judicial, de forma que proporcionasse a elucidação da questão que norteou a pesquisa: a Lei de recuperação de empresas – Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, no que concerne a recuperação judicial, está realmente proporcionando às empresas, em situação de crise econômico-financeira, a recuperação?
4.1 Recuperação judicial: caso VARIG
A VARIG - Viação Aérea Rio Grandense S.A, uma das maiores companhia aérea do século XX, senão a maior, entrou com o pedido a recuperação judicial:
De acordo com a matéria publicada na Folha Online (28/03/2007), a VARIG foi fundada em 07 de maio de 1927 pelo imigrante alemão Otto Ernst Meyer. Na década de 40 o controle da companhia foi passado ao primeiro funcionário, Ruben Berta, que permaneceu até o seu falecimento que ocorreu em 1966. Nesta década, a VARIG passa a operar internacionalmente. Com a abertura do mercado da aviação na década de 90, referente às rotas internacionais, e com a isenção de alguns tributos para as novas companhias, a VARIG começa a ver prejuízos em seu balanço financeiro. Mesmo com a ampliação da frota, nessa mesma década, há um aumento nos prejuízos da VARIG, pois coincidiu com a Guerra do Golfo (folha Online, 28/03/2007). Mesmo com uma reestruturação, os problemas financeiros persistem. No final da década de 90, a VARIG tem como principal concorrente a TAM. No ano 2000, soma-se ao grupo VARIG (Rio Sul, Nordeste, VEM e Pluna) a nova subsidiária, a (transporte de carga). Com a entrada da companhia aérea GOL no mercado, aumento nas rotas nacionais, atentados de 11 de setembro de 2001, somando-se a situação de crise-financeira que a VARIG se encontrava, agrava-se a crise. Em 2004, a Infraero decide cobrar judicialmente cerca de 150 milhões de reais que a VARIG devia. A dívida com o governo superava os 5 bilhões de reais. Em 2005, há o agravamento da situação de crise econômico-financeira da Viação Aérea Rio Grandense S.A, pois houve o fim do compartilhamento de vôos com a companhia TAM. Assim, há o cancelamento de rotas. No mesmo ano, a VARIG inicia um processo de negociação de venda da companhia com a TAP (transportadora aérea portuguesa). Todavia, com o advento da Lei de recuperação de empresas, que "regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária" (BRASIL, Lei nº 11.101/2005), e que revogou a "Lei de Falências", a VARIG entrou com o pedido de recuperação judicial, em 17 de junho de 2005. (Folha Online, 28/03/2007)
4.1.1 O processo de recuperação
Para o estudo dos fatos que ocorrem durante o processo de recuperação judicial da VARIG, foi necessária a busca de várias matérias publicadas referente ao assunto. Todavia, o foco da pesquisa foi voltado para o estudo de matérias publicadas pela Folha online, a partir do ano de 2005, as quais foram resumidas de forma sucinta. Vale frisar que o pedido de recuperação judicial foi realizado por três empresas do grupo - Varig, Rio Sul e Nordeste Linhas Aéreas.
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