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(...) os direitos fundamentais em sentido próprio são, essencialmente direitos ao homem individual, livre e, por certo, direito que ele tem frente ao Estado, decorrendo o caráter absoluto da pretensão, cujo o exercício não depende de previsão em legislação infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas garantias com força constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurídica e política.
Considera-se, portanto que os direitos do homem, mesmo não estando positivados, são subentendidos e, por encontrar-se nessas condições é reforçada a necessidade de seu cumprimento e, também o devido respeito que eles devam receber.
Embora direitos humanos e direitos fundamentais sejam utilizados como sinônimos, Sarlet (2001, p. 31) os distingue, trazendo uma abordagem significativa a respeito do assunto:
O termo "direitos fundamentais" se aplica para aqueles direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão "direitos humanos"guardaria relação com documentos de direito internacional por referir-se aquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente da sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram a validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional.
Constata-se, portanto, que apesar de direitos humanos e direitos fundamentais serem usados de forma igual, ambos têm significados diferentes. Entende-se, então, que direitos humanos estão positivados na esfera do direito internacional, enquanto que os direitos fundamentais estão reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional de cada Estado.
Na concepção de Canotilho (2002, p. 1378) direitos fundamentais são: "(...) direitos do particular perante o Estado, essencialmente direito de autonomia e direitos de defesa". São caracterizados como individuais, porque pertencem exclusivamente a pessoa, e o Estado como titular de direitos, com o dever de proteger o cidadão, deve velar pelo seu cumprimento.
No próximo item, passa-se a tecer importantes considerações a respeito da evolução histórica dos direitos fundamentais, bem como os problemas da sua difícil efetivação através dos tempos.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONSTITUCIONALISMO
Os direitos fundamentais do homem são aqueles que nascem da própria condição humana e que são ou estão previstos no ordenamento constitucional. Não se pode desconsiderar que os direitos fundamentais se solidificaram a partir do princípio da dignidade da pessoa humana.
Já na antiguidade, através da religião e da filosofia, foram passadas algumas idéias acerca do que são direitos fundamentais. Tal contexto deixa entrever que o homem pelo simples fato de ser homem é titular de certos direitos naturais. Nessa linha de pensamento, Sarlet (2002, p. 41) ressalva que:
Essa fase costuma ser denominada de pré-história dos direitos fundamentais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão.
No entanto, sabe-se que os direitos do homem, ou direitos fundamentais existem desde os primórdios e por serem direitos naturais da personalidade humana se caracterizam por terem, um valor próprio que, nasce na qualidade de valor natural. Na lupa de Canotilho (2002, p. 380):
As concepções cristãs medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram caminho para necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza do homem.
As concepções cristãs na Idade Média, ao diferenciarem a lei divina, a lei natural, a lei positiva, sentiram a necessidade de adequar o direito positivo conforme as normas de direito natural, pois estas eram natas da natureza do homem. Neste andar, cabe mencionar o pensamento de Trentin (2003, p. 15):
Concernente ao registro de Direitos Fundamentais, merece menção os forais ou cartas de franquias, cuja prática se difundiu a partir da segunda metade da Idade Média. Entretanto, esses documentos não contemplaram direitos do homem, mas os direitos de comunidades locais ou de corporações.
Notadamente, ressalta-se do texto a constatação de que, em que pese a imensa contribuição para a eclosão do constitucionalismo, via enunciação de direitos individuais, os forais de franquia a exemplo da Carta Magna, têm cunho, marcadamente, estamental.
No século XVII, a idéia contratualista e os direitos naturais do homem tiveram grande importância, pois neste período surgiram várias cartas de direitos assinadas pelos soberanos daquela época. Na ponderação de Sarlet (2002, p. 43):
Cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra no século XVII que a concepção contratualista da sociedade e a idéia de direitos naturais do homem adquiriram particular relevância e, isto não apenas no plano teórico, bastando, neste particular, a simples referência às diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse período.
Na história dos direitos fundamentais, as cartas de franquias tiveram uma grande relevância, pois foi através delas que houve o nascimento dos direitos individuais positivados. Canotilho (2002, p. 380) salienta que "(...) a mais célebre das quais foi a Magna Charta Libertatum de 1215". Este advento da Carta é de suma importância, pois nela encontram-se, sinais históricos dos direitos fundamentais, a exemplo do devido processo legal e do hábeas corpus.
Concernente à origem dos direitos do homem, assevera Sarlet (2002, p. 43), que:
(...) é o mais correto verificar a sua origem na Inglaterra, pois na verdade, a Magna Carta de 1215, como seu próprio nome indica foi à primeira declaração histórica dos direitos, embora incompleta. Mais tarde surgiram a Petição de Direitos de 1629 e a Lei de Hábeas Corpus de 1679, isto determinando a proteção contra as prisões arbitrárias e o direito de ser ouvido pelo juiz.
Assim, é possível afirmar que o mais importante antecedente histórico das declarações dos direitos humanos fundamentais encontra-se, na Inglaterra, onde se pode citar a Magna Charta libertatum, que assuma relevo neste contexto.
A Carta Magna surgiu na Inglaterra em 15 de junho de 1215, com o Rei João, também conhecido como João Sem-Terra. O rei assinou esta Carta com a condição da cessação de hostilidade dos barões que ocupavam Londres, com o propósito de protestar contra os abusos na cobrança de impostos. Conforme salienta Comparato (1999, p. 59):
Na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os barões feudais, reforçada durante todo o séc. XII, enfraqueceu-se no inicio do reinado de João Sem-Terra, a partir da abertura de uma disputa com um rival pelo trono e o ataque vitorioso do rei francês, Felipe Augusto, contra o ducado da Normandia, pertencente ao monarca inglês pó herança dinástica. Tais eventos levaram o rei da Inglaterra a aumentar as exações fiscais contra os barões, para o financiamento de suas campanhas bélicas. Diante dessa pressão tributária, a nobreza passou a exigir periodicamente, como condição para o pagamento de impostos, o reconhecimento formal de seus direitos.
Vislumbra-se que o Rei João da Inglaterra assinou a Magna Carta com o intuito de amenizar os conflitos que estavam surgindo em face do aumento dos impostos fiscais. O povo estava insatisfeito com o abuso da progressividade no tocante a esses aumentos. E com isso, passou a exigir periodicamente, que em troca desses pagamentos exacerbados, fossem reconhecidos formalmente os seus direitos como pessoa e como cidadãos portadores desses direitos.
Neste sentido, Ferreira Filho (2000, p. 11) afirma que "(...) esta, é peça básica para a Constituição inglesa, portanto de todo o constitucionalismo". Embora, tenha sido formalmente outorgada por João Sem-Terra, ela é um dos muitos pactos da história constitucional da Inglaterra, pois consiste em um acordo firmado entre o rei e os barões insatisfeitos, apoiados pelos burgueses da cidade de Londres. Afirma, ainda, Comparato (1999, p. 65) que:
É no contexto dessa evolução histórica que deve ser apreciada a importância da Magna Carta. Quando editada em 1215, ela foi um malogro. Seu objetivo era assegurar a paz, ela provocou a guerra. Visava consolidar em leito o direito costumeiro, e acabou suscitando o dissenso social. Tinha uma vigência predeterminada para apenas três meses, e mesmo dentro desse período limitado de tempo muitas de suas disposições não chegaram a serem executadas.
A Magna Carta teve grande importância na evolução dos direitos fundamentais, porque foi o primeiro documento a ter os direitos do homem reconhecidos formalmente. Tal reconhecimento de direitos importa em uma limitação de poder, e principalmente em uma definição de garantias especificas em caso de sua violação. Neste andar cabe mencionar a advertência de Trentin (2003, p. 12):
A Magna Carta, embora não se possa dizer que suas normas se constituíram numa afirmação de caráter universal, é considerada como antecedente direto mais remoto, das Declarações de Direitos, cuja consagração como direitos fundamentais, demorou ainda alguns séculos.
Apesar de a referida Carta ter sido o marco inicial das declarações dos direitos do homem, ela não teve caráter universal, em virtude, de que foi elaborada, especialmente, para atender as necessidades locais de um povo, quais sejam, dos bispos, dos barões, da burguesia e do alto clero inglês.
Consoante Ferreira Filho (2000, p. 11 e 12) "(...) essa Carta não se preocupa com os direitos do Homem, mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial law of the land", (lei da terra), quer dizer em outras palavras que, a respectiva Carta nasceu, com o propósito de solucionar um problema temporário entre o Rei João Sem-Terra e seus súditos que o ameaçavam de não mais pagar impostos caso não tivessem seus direitos devidamente formalizados.
A Magna Carta Libertatum, de 1215, entre outras garantias previa a liberdade da igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo legal, livre acesso à justiça, liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país. Ainda no parecer de Ferreira Filho (2000, p. 12)
Note-se que a Magna Carta aponta a judicialidade um dos princípios do Estado de Direito. De fato, ela exige o crivo do juiz relativamente à prisão do homem livre. Está no seu item 39, que nenhum homem livre será detido ou preso, ou despojados dos seus bens, exilado ou prejudicado de qualquer maneira que seja.
Com isso implicitamente, pela primeira vez na história, o rei também se encontrava, naturalmente, vinculado e porque não dizer subordinado ou adstrito às próprias leis que editava, tendo que suportar a norma que ele mesmo criou.
Assim, se a Carta Magna contribuiu, num primeiro momento, para reforçar o regime feudal, ela já trazia em si, como salientado por Comparato (1999, p. 65):
(...) o germe de sua destruição, em longo prazo. O sentido inovador do documento consistiu, justamente no fato da declaração régia conhecer que os direitos próprios dos dois estamentos livres - a nobreza e o clero - independentemente do consentimento do monarca, e não podiam, por conseguinte, ser modificado por ele. Aí está a pedra angular para a construção da democracia moderna o poder dos governantes passa a ser limitado, não apenas por normas superiores, mas também por direitos subjetivos dos governados.
Assume relevância, pois, na esteira da evolução gradual dos direitos fundamentais a circunstância de que eles surgiram para limitar o poder estatal, como uma oposição do indivíduo ante o soberano, não raras vezes agindo com abuso de poder, invadindo a esfera particular do homem. Este, indubitavelmente foi o traço básico peculiar à história dos direitos fundamentais que, como salientado, teve como antecedente mais remoto a Magna Carta régia inglesa.
Dentro deste prisma, cabe mencionar, a Petiton of Right[1] de 07 de junho de 1628, que é uma das tantas declarações de direito do século XVII, firmada por Carlos I. Para enfatizar esta posição Sarlet (2002, p. 43):
(...) há que referir o pensamento de Lord Edward Coke (1552 - 1634), de decisiva importância na discussão em torno da Petiton of Right de 1628, o qual, em sua obra e nas suas manifestações publicas como juiz e parlamentar, sustentou a existência de fundamental rights dos cidadãos ingleses, principalmente no que diz com a proteção da liberdade pessoal contra a prisão arbitrária e o reconhecimento do direito de propriedade tendo sido considerado o inspirador da clássica tríade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patrimônio do pensamento individualista burguês.
A Petiton of Rights, previa expressamente que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer favor, empréstimo e, muito menos, pagar taxa sem a aprovação de todos, devidamente, manifestado por ato no parlamento. E, que ninguém seria obrigado a prestar e responder juramento, ou ainda, fazer algum trabalho, encarcerado, ou de qualquer forma, em virtude de tais tributos ou da recusa em pagá-los. Esse documento preceituava também, que nenhum homem livre ficasse sob prisão ou detido ilegalmente.
Posteriormente ao Petiton of Rights, ressurgiu o Hábeas Corpus subscrito por Carlos II em 1679, como mandado judicial em caso de prisão arbitrária. Porém, este já existia na Inglaterra há vários séculos, embora, sua eficácia fosse muito reduzida.
O Hábeas Corpus ressurgiu com o parlamento inglês, que quase na sua totalidade eram representados por protestantes. Estes procuraram por todos os meios cabíveis limitar o poder real, esse poder era de prender os opositores políticos sem submetê-los a um processo criminal legal. Afirma ainda Sarlet (2002, p. 47), que:
Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades, em que pese à limitação do poder monárquico, não vinculam o parlamento, carecendo, portanto, da necessária supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalta-se, por oportuno, que está fundamentalização não se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente a condição de direitos consagrados nas constituições escritas (em sentido formal).
Pode-se dizer, então, que o Hábeas Corpus não só eram manejados em caso de prisão preventiva, como também na ameaça de simples constrangimento à liberdade individual de ir e vir. Assevera Comparato (1999, p. 74):
A importância histórica do Hábeas Corpus, tal como regulado pela Lei inglesa de 1679, constituiu no fato de que esta garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoção, tornou-se a matriz de todos os que vieram a ser criados posteriormente, para a proteção de outras liberdades fundamentais.
O hábeas corpus significou, portanto, a evolução das liberdades e privilégios estamentais medievais e corporativos para as liberdades genéricas na seara do Direito Público, inclusive, foi também fonte de inspiração para outras declarações.
Durante todo o século XVII, a Inglaterra foi agitada por rebeliões e guerras civis que foram basicamente alimentadas pelas denúncias e queixas religiosas. Diante desse contexto, cabe salientar, que em 13 de fevereiro de 1689, surgia o Bill of Rights, que criou a divisão de poderes. Preconiza, ainda, Ferreira Filho (2000, p. 25) "(...) o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, o qual, por outro lado, particularmente, se preocupa com a independência do parlamento dando, o passo decisivo para o estabelecimento da separação dos poderes".
O Bill of Rights, decorrente da abdicação do Rei Jaime II e outorgado pelo príncipe de Orange, significaram uma enorme restrição ao poder estatal, prevendo dentro de suas regulamentações, o fortalecimento ao principio da legalidade, da criação do direito de petição, liberdade de eleição dos membros do parlamento, imunidade parlamentar, violação a aplicação de penas cruéis e convocação freqüente do parlamento. Consoante lembra Trentin (2003, p. 18) que:
Essa declaração de direitos estipulou que o Rei não tinha o poder de revogar as leis feitas pelo parlamento ou de impedir a sua execução e mais, proibiu a exigência de fianças excessivamente elevadas para que alguém fosse processado em liberdade, bem como a imposição de penas cruéis ou incomuns. Ao lado dessas conquistas, o Bill of Rights declarava como fundamentais o direito de liberdade de palavra, de imprensa e de reunião, o direito de não ser privado da vida, liberdade ou bens sem processo legal.
Esses direitos, basicamente, constituíram o corpo da redação do Bill of Rights, dentre deles o mais importante foi estabelecer a separação de poderes. Conforme Comparato (1999, p. 80 e 81):
(...) o essencial do documento foi a instituição da separação de poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão precipuamente encarregado de defender os súditos perante o Rei, e cujo funcionamento não pode, ficar sujeito ao arbítrio deste. Ademais, o Bill of rights veio fortalecer a instituição do júri e reafirmar alguns direitos fundamentais dos cidadãos, os quais são expressos até hoje, nos termos, pelas Constituições modernas, como o direito de petição e a proibição de penas inusitadas ou cruéis.
O mais importante neste documento, realmente foi a separação de poderes, pois, a partir desse momento passou a haver uma limitação de poderes por parte do Rei. O parlamento teria a obrigação de defender as pessoas submetidas à autoridade do soberano e, principalmente de não deixar que estas fossem condenadas sem o devido processo legal. Conforme ensina Dallari (1998, p. 205 e 206):
Essa declaração inspirou a edição de declarações e leis semelhante nas colônias inglesas da América do Norte, tendo como resultado final aprovação de um conjunto de dez emendas que foram incorporadas à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte. Tal providência atribuiu maior eficácia no tocante, às garantias de liberdade e, dos demais direitos fundamentais nos Estados Unidos.
Nessa trilha, é de grande relevância para a evolução dos direitos humanos, salientar a contribuição da Revolução dos Estados Unidos da América, onde se podem citar os seguintes históricos documentos: a Declaração de Direitos da Virgínia, que aconteceu em 12 de junho de 1776; a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776; e a Constituição dos Estados Unidos em 17 de setembro de 1787.
Foi na Colônia da Virgínia, na América do Norte, que surgiu a primeira Declaração de Direitos, que em suas primeiras linhas anunciou que todos os seres humanos são, pela sua própria natureza, igualmente livres e independentes e portadores de certos direitos inerentes, ou seja, direitos à vida, que é o maior dos direitos fundamentais, a propriedade, a segurança, entre outros.
Comparato (1999, p. 98) afirma que "a Declaração da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos natos de toda a pessoa humana, os quais não podem ser alienados ou suprimidos por uma decisão política", este era o fundamento do parágrafo primeiro da Declaração.
A Declaração de Direitos da Virgínia continha catorze Parágrafos. A redação que, compunha o corpo, de catorze parágrafos abrangia direitos natos da pessoa, soberania popular, onde todo o poder emana do povo; igualdade perante a lei, sem distinção de classes sociais, religião, raça ou sexo; igualdade de condição política de todo o cidadão, qual seja, que toda pessoa pode aspirar a um cargo de governo; somente os cidadãos que demonstrem a sua condição de proprietário é que, são legitimados a votar; direito e proteção à liberdade de imprensa e instituição do tribunal do júri.
Neste particular calha mencionar a opinião de Sarlet (2001, p. 46 e 47), afirmando que:
As declarações americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades já, reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com nota distintiva de que, a respeito da virtual identidade de conteúdo, guardavam as características da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida à eficácia inclusive em relação à representação popular, vinculando, assim todos os poderes públicos.
É de grande relevância lembrar, que pela primeira vez, os direitos do homem, foram recepcionados e positivados como direitos fundamentais constitucionais, pois nesta declaração houve uma ampla abrangência de forma suprema e universal dos direitos naturais do homem, como pode verificar-se nos parágrafos anteriores.
Dentre as declarações de direitos, faz-se necessário, mencionar uma das mais importantes, ou seja, a Declaração de Direitos da Revolução Francesa, surgida em agosto de 1789. Conforme afirma Trentin (2003, p. 66):
Em 26 de agosto de 1789, a Assembléia Nacional francesa aprovou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos, servindo de padrão para influenciar a constituição dos povos do ocidente ao oriente. A Declaração Francesa representou um notável progresso na afirmação de valores fundamentais da pessoa humana que vem com toda a sua força até os dias de hoje.
A Revolução Francesa desencadeou, em um curto espaço de tempo, a eliminação, ao menos em tese, das desigualdades entre os indivíduos e grupos sociais. Foi sem dúvida a igualdade que representou o ponto central do movimento revolucionário.
A Liberdade, para os homens, no ano de 1789, consistia na eliminação de todas as desigualdades sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofício e, para completar a tríade, a Fraternidade seria o resultado necessário da extinção de todos os privilégios.
Na concepção de Ferreira Filho (2000, p. 22) a finalidade e o objetivo dessa Declaração é "(...) proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo e é expressa a menção ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo e o objetivo imediato é de caráter pedagógico: instruir os indivíduos de seus direitos fundamentais". Portanto, a Declaração Francesa, nasceu realmente para por limites na esfera governamental em relação aos cidadãos, indivíduos portadores de direitos e obrigações por parte do Estado. Para Sarlet (2002, p. 48) no tocante às declarações:
Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não de uma casta ou estamento.
As declarações, francesa e americana, tinham características em comum, porque a declaração francesa foi bastante influenciada pela declaração americana e, em virtude de tal influência não poderia ser diferente.
Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, é de grande relevância, destacar alguns direitos humanos fundamentais, positivados na referida declaração: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da inocência, liberdade religiosa e livre manifestação do pensamento. Esses são alguns dos direitos previstos na Declaração de Direitos Francesa.
Em 1848 foi promulgada a Declaração de Direitos da Constituição francesa, composta como se fosse um compromisso, pois de um lado estava o liberalismo, claramente firmado com a declaração de redução gradual das despesas públicas e dos impostos, e de outro lado o socialismo democrático, compromissado com valores conservadores, como a família, a propriedade, a Ordem Pública, o progresso e a civilização. Como destaca Comparato (1999, p. 95): É interessante observar, a este respeito, que, enquanto as anteriores declarações de direitos da Revolução Francesa não fizeram referência alguma à família, o Preâmbulo da Constituição de 1848 menciona-a nada menos do que quatro vezes.
A família, para a sociedade Francesa no ano de 1848, era um dos institutos mais importantes, pois ela é o alicerce da formação dos indivíduos. Essa declaração de direitos esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais que seria, posteriormente, definitiva a partir dos diplomas constitucionais do século XX. Como pondera Schäfer (2001, p. 95):
Assim, além dos tradicionais direitos humanos, em seu art. 13 previam como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição a liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos empregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer.
Não obstante à relevância das Declarações Francesas o início do século XX trouxe vários documentos constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se comprova por seus principais textos: Convenção de Genebra de 1864; Ato Geral da Conferência de Bruxelas de 1890; Constituição Mexicana de 31 de janeiro de 1917; Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918; Constituição de Alemã de Weimar de 1919; Convenção de Genebra Sobre a Escravatura de 1926; Convenção Relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Genebra) de 1929 e a Carta das Nações Unidas surgiu em 1942, destinada a fornecer a base jurídica para a permanente ação conjunta dos países em prol da paz mundial.
No parecer firmado pelo doutrinador Sarlet (2002, p. 91), em uma de suas obras, essa "Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constituiu o pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia (...)". Portanto, a Carta da ONU recepcionou que todos os seres humanos independente de condições, são todos iguais em garantias e em direitos, a nível universal.
Sem lugar à dúvida, dentre a mais importante e merecedora de destaque, por quanto mais recente esta declaração Universal dos Direitos Humanos, que retomou os ideais da Revolução Francesa. Essa Declaração Universal do Homem consiste numa síntese de direitos fundamentais.
Conforme salienta Ferreira Filho (2000, p. 53) nessa declaração expressa estão:
(...) a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibição das discriminações, os direitos à vida e à segurança, a proibição das prisões arbitrárias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presunção da inocência, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crença, inclusive a religiosa, a liberdade de opinião, de reunião, de associação, mas também direitos ‘novos’ com direito de asilo, o direito a uma nacionalidade, a liberdade casar, bem como direitos políticos - direito de participar da direção do país - de um lado, e, de outro, os direitos sociais - o direito à seguridade, ao trabalho, à associação sindical, ao repouso, aos lazeres, à saúde, a educação, à vida cultural - enfim num resumo de todos estes - o direito a um nível de vida adequado (o que compreende o direito à alimentação, ao alojamento, ao vestuário etc.) numa palavra - aos meios de subsistência.
Notadamente, esse documento histórico consiste num texto referencial que estabelece os direitos fundamentais de todos os seres Humanos, independentemente de nacionalidade, cor, raça, sexo, orientação religiosa, política ou sexual.
A Declaração teve uma grande força moral, orientadora para a maioria das decisões tomadas pela comunidade internacional. A adoção pela Assembléia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal de Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco do desenvolvimento da idéia contemporânea de direitos humanos. Concernente ao tema, Comparato (1999, p. 211), pondera:
(...) a Declaração Universal de 1948 representa a culminância de um processo ético que, iniciado com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores, independentemente das diferenças da raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
A referida declaração tornou-se um verdadeiro modelo ético a partir do qual se pode medir e contestar a legitimidade dos regimes de governos. Os direitos ali inscritos constituem um dos mais importantes instrumentos da nossa civilização. Contendo trinta artigos, essa Declaração contempla um conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não poderia se realizar.
Na colaboração de Silva (2002, p. 181), eis as características dos Direitos Fundamentais, que são de grande relevância no que tange ao tema abordado: a) Historicidade: são históricos como qualquer outro direito, nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revolução burguesa. Sua fundamentação primata esta baseada no Direito Natural e na essência do homem ou na natureza das coisas; b) Inalienabilidade: São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial, se a ordem Constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis; c) Imprescritibilidade: Eles nunca perdem sua validade por prescrição, pois esta, é um instituto jurídico que somente atinge a exigibilidade dos Direitos patrimoniais, não os Direitos personalíssimos ou individuais; d) Irrenunciabilidade: Não se renunciam Direitos Fundamentais, alguns podem até não ser exercidos, mas nunca renunciados. Essas, portanto são as principais características dos Direitos fundamentais, uma vez que estes direitos vão além da vontade da pessoa dispor ou não deles. No próximo tópico discorrer-se-á sobre a classificação dos Direitos Fundamentais, bem como a sua disposição na constituição federal brasileira de 1988.2.3 Classificação dos Direitos Fundamentais
Com base na nossa Constituição Federal de 1998, os Direitos Fundamentais estão classificados e divididos em: Direitos Individuais (art. 5º); Direitos Coletivos (art. 5º); Direitos Sociais (arts. 6º e 193); Direitos à Nacionalidade (art. 12) e Direitos Políticos (arts. 14 a 17). A Constituição não inclui os Direitos fundados nas relações econômicas, entre os Direitos Fundamentais, mas eles existem e estão estabelecidos nos arts. 170 a 192. O artigo 5º da Constituição arrola direitos e deveres individuais e coletivos. O referido artigo começa enunciando o Direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Dentro desse prisma Silva (2002, p. 189) lembra que: Embora seja uma declaração formal, não deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso servirá de orientação ao interprete, que necessitará de ter sempre presente o princípio da igualdade na consideração dos direitos fundamentais do homem. Em conseqüência, o dispositivo assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos incisos que integram este artigo. Quando o artigo 5º for objeto de análise, deve-se partir do pressuposto do direito à igualdade, pois este é um princípio que deve servir de parâmetro de interpretação para quem pretender analisá-lo. Cabe, aqui também, fazer uma breve consideração a respeito da diferenciação entre direitos individuais e direitos coletivos. Sarlet (2002, p. 173 e 174) diz que: (...) para que os direitos individuais constituem "direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado", ao passo que os direitos coletivos podem ser conceituados como "direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade", ressaltando, que boa parte dos direitos coletivos mencionados sob está rubrica na Constituição (no rol do artigo 5º) são, na verdade, "direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e associação", ao passo que outros se encontram dispersos no texto Constitucional. Portanto, entende-se por direitos individuais, aqueles pertinentes ao particular, garantindo a independência dos indivíduos diante dos demais membros da sociedade e com maior razão ante ao Estado. E por direitos coletivos, aqueles que cabem ao individuo, enquanto este é parte de um determinado conjunto, ou seja, enquanto ser social e fazendo parte da sociedade. Consoante Silva (2002, p. 193), há uma distinção entre três grupos de direitos individuais, pois 1) Direitos individuais expressos, são aqueles explicitamente enunciados no art. 5º da CF; 2) Direitos individuais implícitos aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como o direito a identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito a atuação geral (art.5º, II); 3) Direitos individuais decorrentes do regime de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou pode vir a provir do regime adotado, como direito de resistência entre outros de difícil caracterização a priori. Esses, portanto, são os grupos, em que os direitos individuais se subdividem, pois tais direitos são muito amplos e merecem tal classificação. Os direitos individuais se classificam, conforme consta na nossa Constituição de 1988 como: direito à vida, direito à intimidade, direito de igualdade, direitos de liberdade e por último direito de propriedade.A respeito dos direitos fundamentais coletivos, conforme a Carta Magna vigente são classificados como direitos sociais, liberdade de associação profissional e sindical (art. 8º e seus incisos da CF/88: "É livre a associação profissional ou sindical, observando o seguinte: I - a Lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público à interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei" e art. 37, VI da CF/88: "É garantido ao servidor público o direito à livre associação sindical"), o direito de greve (art. 9º da CF/88: "É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º: A Lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade; § 2º: Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei"; e 37, II da CF/88: "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza ou complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração"), os direitos de participação dos trabalhadores e empregados nos colégios e órgãos públicos (art. 10 da CF/88: "É assegurada a participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objetos de discussão e deliberação"), a apresentação dos empregados junto aos empregadores (art. 11 da CF/88: "Nas em presas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante deste com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores"), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/88: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações"), ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts 14, I, II e III da CF/88: "A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos desta lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo, III - iniciativa popular"; 27, § 4º da CF/88: "A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual"; 29, XIII da CF/88: "Iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado"; e art. 61, § 2º da CF/88: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à câmara dos Deputados de projeto lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com menos de três décimos dos eleitores de cada um deles".
É oportuno tecer, ainda, algumas considerações no que tange ao direito de nacionalidade, que também é uma subclassificação dos direitos fundamentais. Nacionalidade é o vinculo ao território estatal por nascimento ou naturalização, Silva corrobora que "(...) que somente quem é titular da nacionalidade brasileira é que pode ser cidadão". O direito à nacionalidade está prescrito no artigo 12 da CF/88, e diz que somente são brasileiros aqueles que são natos, ou seja, nasceram aqui no Brasil, ou os naturalizados, que são estrangeiros que renunciam suas nacionalidades e adotam segundos as leis vigentes, a de outro país.
Já os direitos políticos, que constam da ultima classificação dos direitos fundamentais, substancia-se no direito de votar e ser votado. Essa modalidade de direitos fundamentais encontra respaldo legal na Constituição em seus arts 14 a 16 e pode ainda, ser separada em duas espécies, sem que com isso ocorra a divisão deles, são apenas espécies do seu exercício, sendo eles direitos políticos ativos e direitos políticos passivos, onde o primeiro cuida o eleitor e da sua atividade e o segundo refere-se aos elegíveis e aos eleitos. Na concepção de Silva (20022 p. 345) a respeito das espécies de direitos políticos, Não se deve, porém, confundir a distinção dos direitos políticos em ativos e passivos com outras modalidades, que se pode denominar direitos políticos positivos e direitos políticos negativos. O primeiro diz respeito das normas que asseguram a participação no processo político eleitoral, votando ou sendo votado, envolvendo, porquanto, as modalidades ativas e passivas. Enquanto, o segundo grupo constitui-se de normas que impedem essa atuação e tem núcleo nas inelegibilidades. É importante ater-se sobre as diferenças dessas modalidades para que não ocorram equívocos no que se refere aos seus verdadeiros significados. Os direitos políticos passivos e ativos, neste caso somente se referem ao processo político eleitoral e os direitos políticos positivos e negativos a normas que impedem essa atuação.E, quanto aos direitos fundados nas relações econômicas entre os direitos fundamentais a Constituição não os incluiu como direitos fundamentais, mas pode-se ter uma clara percepção de que eles se encontram como tal, quando se observam os arts 170 da CF/88: "A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país"; e 192 da CF/88: "O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir os interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram". E, o capítulo I que tratam a respeito dos princípios gerais da atividade econômica.
2.4 As Dimensões dos Direitos Fundamentais
As dimensões[2] dos direitos fundamentais estão estabelecidas, como gerações de direitos humanos. Sendo assim, pode-se classificá-los como direitos de primeira, segunda e terceira geração de direitos e alguns doutrinadores que entendem que existe uma quarta que seria a engenharia genética, e até mesmo uma quinta geração, que seria o direito à democracia e à informática.
Para Oliveira Júnior (2000, p. 97) os direitos de quarta e quinta gerações referem-se
(...) que, apesar de novos em se considerando o momento de seu reconhecimento, em princípio representam novas possibilidades de ameaças, à privacidade, liberdade, enfim, novas exigências da proteção a dignidade da pessoa, especialmente no que diz com os direitos de quarta geração.
Assim, os direitos de quarta geração referidos pelo citado autor menciona seriam os relacionados com a biotecnologia.
As gerações de direitos, conforme sustenta o ilustre doutrinador Sarlet (2002, p. 50) surgiram "como direitos dos indivíduos frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu poder".
Esses direitos se constituíram como direitos do povo e para o povo, com a finalidade de impor limites na esfera de atuação do Estado em relação aos indivíduos. Pode ser considerado, ainda, como um direito de defesa. Conforme Bonavides (1997, p. 50) são aqueles "(...) direitos de resistência ou de oposição perante o Estado", fazendo com que este não intervenha na órbita particular do individuo.
2.4.1 Direitos Humanos de Primeira Geração
Os direitos fundamentais de primeira geração são os chamados de direitos civis e políticos, que englobam os direitos à vida, à liberdade, a propriedade, à igualdade formal[3] as liberdades de expressão coletiva, os direitos de participação política e ainda, algumas garantias processuais.
São direitos relacionados à questão do próprio indivíduo como tal (direitos à vida e a liberdade), ou seja, direitos que limitam a atuação do Estado na liberdade individual. Podem ser classificados como Direitos Civis e Políticos, mas também chamados de Direitos de Liberdade, sendo os primeiros a constarem no documento normativo Constitucional. Conforme afirma Trentin (2003, p. 37):
Os direitos de primeira geração, classificados como direitos civis e políticos considerados negativos porque exigem do Estado sua abstenção, foi universalizada através da Revolução Francesa e encontram-se, hoje, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, obtendo a aprovação na XXI Assembléia Geral da ONU, no dia 16 de dezembro de 1966. Sua validade internacional se deu em 23 de março de 1976. Tratando-se então de liberdades públicas, essa geração encontrou, ao longo da história, problemas relacionados com os arbítrios governamentais.
Os direitos de primeira dimensão são considerados negativos porque tendem a evitar a intervenção do Estado na liberdade individual, caracterizando-se como uma atitude negativa por parte dos poderes públicos.
2.4.2 Direitos Humanos de Segunda Dimensão
Os direitos humanos de segunda dimensão surgiram no final do século XIX tendo um cunho histórico trabalhista embasado no marxismo[4], devido à busca de se estimular o Estado a agir positivamente para favorecer as liberdades que anteriormente eram apenas formais. Neste prisma afirma Sarlet (2002, p. 51):
O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e de igualdade não gerava a garantia de seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social.
Como na primeira dimensão de direitos fundamentais evitava-se a intervenção do Estado na liberdade individual, caracterizando, assim uma atitude negativa, aqui é o contrário, caracteriza-se a dimensão positiva, de fazer o Estado atuar de forma a propiciar um direito de participar do bem-estar-social. Trentin (2003, p. 39) afirma que:
Essa geração é constituída pelos direitos econômicos, sociais e culturais com a finalidade de obrigar o Estado a satisfazer as necessidades da coletividade, compreendendo o direito ao trabalho, à habitação, à saúde, educação e inclusive o lazer.
De acordo com essa afirmação é que se podem referir os direitos de segunda geração como as liberdades sociais, pois o Estado tem a obrigação de proporcionar o bem estar da sociedade. Sarlet (2002, p. 52)[5] ressalta que:
(...) a expressão "social" encontra justificativa, entre outros aspectos (...), na circunstancia de que os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a titulo de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um menor grau de poder econômico.
Aqui o estado, então tem o dever de intervir nas relações onde há uma relação de hipossuficiência, para que os maiores não se agigantem perante os menos favorecidos, e assim haja uma relação de equilíbrio.
2.4.3 Direitos Humanos de Terceira Geração
Os direitos humanos de terceira geração são denominados de direitos de solidariedade ou de fraternidade e foram desenvolvidos no século XX, compondo os direitos que pertencem a todos os indivíduos, constituindo um interesse difuso e comum, transcendendo a titularidade coletiva ou difusa, ou seja, tendem a proteger os grupos humanos.
Podem-se referir como direitos de terceira geração, o direito à paz, á autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, qualidade de vida, a utilização e conservação do patrimônio histórico e cultural e o direito à comunicação. Nesta perspectiva Sarlet (2002, p. 53) nos auxilia esclarecendo que:
Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do home-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos, família, povo, nação e, caracterizando-se, conseqüentemente como direitos de titularidade coletiva ou difusa.
A terceira dimensão de direitos tem por finalidade básica a coletividade, ou seja, proporcionar o bem-estar dos grandes grupos, que muitas vezes são indefinidos e indeterminados, como por exemplo, o direito ao meio ambiente e a qualidade de vida, direito esses reconhecidos atualmente como difusos.
Cabe, ainda, tecer breves considerações a respeito dos direitos de terceira dimensão, frizando que a maior parte desses direitos não encontra respaldo no texto constitucional, sendo consagrados com mais intensidade no âmbito internacional, principalmente no que se refere ao direito à paz, ao desenvolvimento e progresso social. Conforme salienta Trentin (2003, p. 42):
Nos direitos de terceira dimensão ocorre ainda a internacionalização dos direitos fundamentais, recebendo uma proteção que ultrapassa as fronteiras dos Estados, como o direito ao desenvolvimento e a defesa do consumidor, sendo exigências propostas pela comunidade internacional, como anseios, desejos e finalidades na coexistência pacífica dos seres humanos.
Assim caracteriza-se o direito de terceira dimensão de modo especial, pelo fato de sua implicação ser universal e por exigirem esforços e responsabilidade a nível mundial para que ocorra a sua efetivação.
2.4.4 Direitos Humanos de Quarta e Quinta Geração
Os direitos humanos de quarta e quinta dimensão seriam aqueles que surgiram dentro da última década, devido ao grau avançado de desenvolvimento tecnológico da humanidade, sendo estes ainda apenas pretensões de direitos.
No caso da quarta geração, pode-se colocar que seriam os direitos ligados à pesquisa genética, surgida da necessidade de se impor uns controles a manipulação do genótipo dos seres, em especial o do ser humano. No caso dos direitos da quinta geração, pode-se ligá-los aos direitos que surgem com o avanço da cibernética.
Entretanto, o precursor da idéia de existência de uma quarta geração de direitos, Paulo Bonavides apud Sarlet (2001, p. 55):
se posicionava a favor ao reconhecimento da existência de uma quarta dimensão de direitos, sustentando que esta é o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional, que corresponde, em sua opinião, à derradeira fase de institucionalização do Estado Social,
Em resposta à globalização dos direitos fundamentais. Dentro dessa geração, estão inseridos os direitos à democracia e a informação.
Bonavides (1997, p. 526) afirma, ainda, no que tange aos direitos de quarta e quinta geração que "longínquo está o tempo da positivação desses direitos, pois compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será possível a globalização política", isto é, a quarta e quinta dimensão de diretos, está longe de obter o devido reconhecimento no direito positivo, seja ele interno ou internacional.
Conforme Sarlet (2002, p. 53) a classificação de quarta e quinta dimensão é desnecessária, porque a quarta trata sobre a bioética e, "bio" significa vida e entraria na primeira dimensão de direitos enquanto a quinta trata a respeito da cibernética e informação e entraria na terceira dimensão de direitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista o estudo desenvolvido é possível chegar a várias constatações concernentes aos Direitos Fundamentais, assumindo estes, posição de alto relevo na esfera do ordenamento jurídico pátrio.
Apanhou-se do estudo que os direitos do homem são direitos históricos, isto porque decorrem das lutas imanentes a sua conquista, que se convertem em Direitos Fundamentais, mediante a sua transformação espacial, pela positivação no direito constitucional dos países que os reconhecem como fundamentais.
Os Direitos Fundamentais, definidos como os Direitos Humanos recepcionados na Constituição Federal, desde o mais elementar deles, a vida, até aqueles ainda não positivados, mas que estiverem coadunados ao regime adotado, qual seja o Estado Democrático de Direito são tidos como necessários à garantia da Dignidade da Pessoa Humana.
No que concerne à historicidade, uma das características dos Direitos Fundamentais, percebeu-se que vieram se desenvolvendo ao longo dos tempos como quaisquer direito, que nasceram e se modificaram; seguindo-se as peculiaridades que lhes são próprias pela inalienabilidade, por serem direitos intransferíveis; inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico ou patrimonial; imprescritíveis por nunca perderem a sua validade, pois são direitos personalíssimos; e irrenunciáveis alguns podem até não ser exercidos, mas nunca renunciáveis.
Do exame efetuado na progressão do reconhecimento universal dos direitos do homem gizou-se a distinção entre os conceitos geração e dimensão, atribuindo-se preferência ao uso deste último termo, pois a primeira deixa entrever uma substituição de direitos, quando na verdade isso não ocorre, mas tão somente o incremento em termos de recepção e positivação de outros direitos, que se transformam em fundamentais em razão do reconhecimento pelo legislador constituinte.
No que tange à colisão de Direitos Fundamentais constatou-se um problema constitucional, porque se trata de um confronto de direitos conferidos, direta ou indiretamente, por normas constitucionais. A solução da colisão de Direitos Fundamentais tramita pelos caminhos sinuosos da interpretação constitucional. Não há caso sem interpretação constitucional, sem atribuição de sentido normativo a disposições ou enunciados normativos constitucionais. Por isso a solução de colisão se dá através das interpretações dos princípios. A colisão de direitos fundamentais ocorre quando a Constituição ampara ou resguarda dois ou mais princípios que se encontra em contradição no caso concreto.
Em relação à colisão de Direitos Fundamentais e os poderes públicos, constatou-se que o Poder Judiciário é o mais atuante, porque em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional compete a ele manifestar-se sobre qualquer questão; já o Poder Executivo, não tem poder para dispor ou ditar regras de soluções no que concerne à colisão de Direitos Fundamentais, também não poderá restringir direitos por meio dos seus atos normativos, nem concretizar limites imanentes, vale mencionar, ainda, que o Poder Executivo legitimidade para preceituar acerca da colisão de direitos fundamentais.
A resolução dos conflitos também pode se dar pela via legislativa, isto porque o legislador pode prever situações de colisões em concreto e prescrever regras de soluções para prováveis colisões que se manifestarão na vida social das pessoas.
Observaram-se também no decorrer deste trabalho as razões de ocorrências dos conflitos entre Direitos fundamentais, e, eles se dão, porque esses direitos não estão positivados de uma só vez, ou seja, eles não se esgotam no plano da interpretação in abstrato.
Quanto à utilização da ponderação de bens ou balanceamento utilizado como critério de solução de tensões entre Direitos Fundamentais, esta consiste em um modelo de verificação de bens aplicados no caso concreto em busca da solução.
De acordo com a ocorrência de colisões entre Direitos Fundamentais, pode-se classificá-los em modalidades, como: colisão com redução bilateral, colisão com redução unilateral e colisão com excludente. A colisão com redução bilateral dá-se quando existe a viabilidade de exercício em conjunto dos Direitos Fundamentais, por via de um processo limitativo de ambos direitos já; a colisão com redução unilateral é possível o exercício emparelhado dos Direitos Fundamentais, por intermédio de apenas um deles, sem o qual o outro direito restaria completamente aniquilado e; por fim a colisão com excludente, incumbe questionar qual direito fundamental está exposto, no caso concreto, a um perigo de lesão mais grave, a partir daí opta-se por um deles.
Em relação às restrições de Direitos Fundamentais, observou-se que somente podem ser restringidos por normas de hierarquia constitucional ou por normas infraconstitucionais, quando o próprio texto constitucional autorizar expressamente a restrição. As restrições de Direitos Fundamentais, portanto, somente podem ser diretamente constitucionais ou indiretamente constitucionais.
Existem três tipos de restrições de Direitos Fundamentais, as restrições diretamente constitucionais, que são aquelas estabelecidas pelo próprio texto constitucional, como por exemplo, o artigo o 5º, inc. IV da Constituição Federal; as restrições indiretamente constitucionais são aquelas que não se encontram previstas no texto constitucional que confere o Direito Fundamental, mas sim, através de lei infraconstitucional, como por exemplo, o artigo 5º, inc. XIII da CF/88; e por último a restrição a Direitos Fundamentais pelo Poder Judiciário com expressa autorização da Constituição acontece quando a Constituição autoriza tacitamente tanto o legislativo como o judiciário a impor restrições aos Direitos Fundamentais com o escopo de resolver ou evitar, no plano da eficácia social, os casos de colisões entre os próprios Direitos Fundamentais ou conflitos destes com valores comunitários constitucionalmente protegidos (segurança pública, saúde pública, etc.).
Por derradeiro, constatou-seque o Princípio da Proporcionalidade é ativo, fixando limites e estabelecendo formas em que os meios e os fins são proporcionais. Aprendeu-se inda que, pela observância do Princípio da Proporcionalidade que os Direitos Fundamentais passam a ser respeitados com tal intensidade a ponto de limitar os poderes do legislador, bem como do Poder Executivo ficando este impedido de violarem esferas de direitos protegidos pela Constituição.
Dessa forma, a autorização constitucional conferida ao Poder Judiciário, de exercer pelas variadas formas, o controle de constitucionalidades das leis e atos normativos do Poder Público, no que pertine às questões vinculadas à realização dos Direitos Fundamentais.
Verifica-se, pois que os princípios de filtragem constitucionais consistem eficazes recursos à disposição do intérprete, para que esse, mediante a incursão no círculo virtuoso do desenvolvimento constitucional, possa, por ser agente da ruptura com o paradigma normativo de reproduzir o direito, de sorte a participar, decisivamente do estado democrático de direito instalado no país desde 1988, para a concretização dos Direitos Fundamentais.
REFERÊNCIAS BibliogrÁficas
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5º ed. Editora Livraria Almedina, 2002.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Ed. Saraiva, São Paulo, 1999.
CONSULEX. Revista Jurídica. Ano VI - nº 141 de 30de novembro de 2002. Ed. Consulex.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria Geral do Estado. Ed. Saraiva, São Paulo, 1998.
FARIAS, José Eduardo. Direito e Justiça: A Função Social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1996.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4ª Ed. revista São Paulo: Saraiva, 2000.
OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades. Teoria jurídica de novos Direitos. Ed. Lumem Júris, Rio de Janeiro, 2000.
SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais na Constituição de 1988. 2ª Ed. Revista e Ampliada. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2002.
SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: Proteção e Restrições. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
SCHIMITT, Carl. Teoria de la constitución. Madri: Alianza Editorial, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 2002.
TRENTIN. Lorivan Antônio Fontoura. A Importância do Constitucionalismo na Realização dos Direitos Fundamentais. Dissertação de Mestrado, UNISINOS, 2003.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II 26º Ed. Forense, 1999.
Autora:
Eliana Descovi Pacheco
elianadescovi[arroba]yahoo.com.br
Graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta/RS (UNICRUZ) e Especializanda em Direito Constitucional pela Universidade Comum do Sul de Santa Catarina (UNISUL) em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
Autorizo a publicação.
[1] Petion of Right: Petição de Direitos
[2] Ingo Sarlet, de forma diferenciada, reconhece que existem dimensões de direitos e não gerações. Para este autor dimensões de direitos é uma harmonia entre as três dimensões todas de valores iguais, enquanto, que gerações seriam uma eliminando a outra.
[3] Igualdade formal é aquela igualdade perante a lei.
[4] Marxismo é um sistema doutrinário materialista e dialético de análise da realidade, cujos princípios básicos foram formulados pelo teórico e economista alemão Karl Marx (1818 - 1883).
[5] O autor prefere utilizar o termo dimensão, uma vez que a expressão Geração deixa entrever a substituição de uma por a outra.
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