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Utilizaremos como fonte: a legislação pertinente ao tema, opinião de doutrinadores, assim como as decisões dos tribunais brasileiros.
A definição de concurso público, segundo CARVALHO FILHO:
Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. (FILHO, 2001, p.)
O concurso público nada mais é, que um procedimento previsto na Constituição Federal, no qual a Administração Pública deseja a contratação de material humano para o preenchimento de vagas no serviço público.
Para Hely Lopes Meirelles (2003:319), levando em conta os fins do Estado, ele considera como serviço público "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado".
Aqueles que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Pública, pagos com dinheiro público, são considerados servidores públicos, onde se subdividem em regime estatutário, celetista e temporário.
Neste trabalho, o foco será os servidores públicos do regime estatutário que é um regime jurídico definido em lei, no qual dita as regras de admissão, exercício e carreira de um cargo público.
A admissão no serviço público requer o preenchimento de alguns requisitos, como ser brasileiro nato ou estrangeiro que atenda aos requisitos da lei, além de aprovação em concurso, com supedâneo na Emenda Constitucional 19/1998, Art. 37 da CF/88 que prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (BRASIL,1998).
A Constituição do Estado de Alagoas procurou se adaptar a Constituição Federal, e também prevê em seu ordenamento a exigência de concurso:
Art. 47. São princípios genéricos aplicáveis aos servidores das Administrações Direta, Autárquica e Fundacional Pública:
I – admissão, em cargos ou empregos permanentes, condicionada à prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada a ordem final de classificação, fixada a validade das seleções em prazo correspondente a dois anos, e permitida à prorrogação, uma única vez, por igual período; (CONSTITUIÇAO ALAGOAS, 1989).
Os certames estão subordinados aos princípios básicos do Direito Administrativo, tal como os princípios da isonomia, legalidade, publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, e também, a princípios próprios como a obrigatoriedade, competitividade, instrumentalidade, vinculação ao instrumento convocatório, seletividade, proibitivo da quebra da ordem de classificação, duplo grau de jurisdição e princípio do julgamento objetivo. Os princípios mais importantes para o Concurso Público serão abordados posteriormente.
Para efeitos de convocação, é considerado "aprovado" num concurso público, aquele candidato que consegue obter a pontuação mínima necessária prevista em edital - instrumento que rege o concurso - para sua não eliminação, além do preenchimento dos demais requisitos. Já o candidato "classificado", é aquele que além de aprovado no concurso público, figura dentro do número de vagas previsto inicialmente em edital. Faz-se necessário essa distinção, uma vez que ela poderá ser determinante para garantir a futura nomeação do candidato.
O prazo de validade de um concurso público, conforme o art. 37, III da Constituição poderá ter validade de até dois anos, podendo ser prorrogado por igual período.
2.1 Princípio da Legalidade
Hely Lopes Meirelles conceitua o princípio da legalidade: "A legalidade como princípio de administração (Cf. art. 37, caput), significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".
Este princípio é à base de todo concurso público, onde todas as ações da Administração Pública devem ser pautadas no cumprimento do ordenamento jurídico, e não meramente na lei.
2.2 Princípio da Isonomia
A previsão do princípio da isonomia está expressa na própria Constituição Federal em seu artigo 5º, quando diz que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".
É por ele que se espera que qualquer cidadão, tenha direito a acesso igualitário nos cargos e empregos públicos oferecidos pelos Estados, Municípios, Distrito Federal, Autarquias, Fundações e Empresas Públicas, através de concurso público.
Gasparini explica este princípio:
A Constituição Federal, no artigo 5º estabelece que, sem distinção de qualquer natureza, todos são iguais perante a lei. É o princípio da igualdade ou isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, tem o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. (GASPARINI, Direito Administrativo, p18)
2.3 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade que segundo Hely Lopes Meirelles, se confunde com o da finalidade, conforme: "O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal".
Fica, portanto, caracterizado, que eventuais "subjetivismos" e/ou favorecimentos a determinados candidatos, constituem flagrante violação ao princípio da impessoalidade.
2.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O princípio da vinculação ao edital, reza sobre a magna obediência que a Administração Pública deve ter as regras, impostas através do instrumento convocatório do certame.
O edital é popularmente conhecido como a "lei do concurso público". É o instrumento no qual estão descritas as regras para a admissão ao cargo público como provas, quantidade de vagas, remuneração, idade limite e etc. Devido ao princípio constitucional da vinculação ao edital, tanto a Administração Pública, quanto o candidato devem irrestrita obediência às regras, sob pena de nulidade do certame.
Barcellar Filho define:
O edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais." (BARCELLAR FILHO, 1998, p. 47).
Verificamos previsão legal deste princípio, quando a Lei 8.666/93, que versa sobre os contratos administrativos da Administração Pública, em seu artigo 44, explica que "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".
Deste modo, compete ao administrador estabelecer condutas lineares visando à lisura e o bom andamento do certame. É primordial a obediência bilateral das partes concorrentes, onde a Administração impõe previamente as condições que deseja, e o candidato concorda com as respectivas regras, quando se inscreve para o certame, estabelecendo uma relação jurídica entre estes.
Nesse sentido, manifestam-se os Tribunais Pátrios:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008). 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambiguidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada" (grifei). Isso posto, denego a ordem (art. 205 do RISTF). Cassada, pois, a medida liminar deferida às fls. 75-77. Publique-se. Brasília, 27 de julho de 2009. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator - 1 (BRASIL, 2009).
Portanto, fica configurado que tanto o Administrador quanto o candidato, devem total e irrestrita obediência ao edital, não sendo admitidas alterações posteriores para evitar possível escolha "direcionada" de candidatos ou margem para subjetivismos. A mudança nas regras editalícias apenas é admitida, quando houver alteração na legislação que discipline a carreira, uma vez que o edital de um concurso público sempre está majoritariamente subordinado a lei.
2.5 Princípio da Publicidade
A Administração Pública não pode realizar nenhuma etapa num certame, de forma sigilosa. Todos os seus atos são públicos, devendo sua publicidade ser assegurada, nos termos da Constituição Federal em seu artigo 5º:
XIV - assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
XXXIII - todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
A transparência dos entes públicos é fundamental para o bom andamento e sucesso do certame, devendo todo ato ser publicado em imprensa oficial, bem como em outros meios de comunicação.
2.6 Princípio da Proibição da Quebra da Ordem Classificatória
Um dos princípios mais importantes para os "concurseiros", a proibição da quebra da ordem classificatória, é a garantia que o candidato aprovado tem de durante o prazo de validade do concurso, ser nomeado em estrita observância a ordem de classificação, ou seja, a nomeação do candidato melhor classificado deve ocorrer em momento anterior ao candidato classificado em posição posterior. Caso haja inobservância, o candidato melhor classificado tem direito subjetivo a nomeação.
Tal princípio está positivado através da Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da ordem de classificação.".
2.7 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição, garante ao candidato o direito de recorrer administrativamente da decisão, visando o reexame da decisão da própria administração pública. Tal recurso não pode ser negado, sob pena de infringir mortalmente o princípio da ampla defesa.
Para Meirelles, "os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrador ou servidor atingido por qualquer ato da Administração".
Analisando o concurso público através de uma trajetória histórica, observamos diversas mudanças em relação aos primeiros concursos públicos, que tem suas raízes históricas ainda no século XIX e o quadro atual.
O advento do concurso público foi na verdade, uma necessidade histórica de reformulação da Administração Pública, que historicamente, ocupava seus cargos de forma hereditária. Um marco pra uma nação que exigia igualdade nas oportunidades de acesso aos cargos públicos, e que a ocupação destes, acontecesse sem outra distinção, mas segundo a meritocracia e talento de cada indivíduo.
Para CRETELLA JUNIOR, a possibilidade de provimento de seleções mediante concurso público, se desenvolveu na França, através de Napoleão. As seleções se davam por sorteio, compra e venda herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso definidos por ele da seguinte forma:
1- sorteio: meio utilizado na Antiguidade clássica, pelas Comunas Italianas da Idade Média e, em especial, pelos gregos de Esparta e de Atenas ficou famoso pelas circunstâncias especiais em que cargos de natureza política eram sorteados. Existia o sorteio puro (que se aplicava a pessoas que passavam pelo crivo de um processo seletivo) e o sorteio condicionado (aplicado a pessoas que reuniam determinadas condições apreciáveis dentre os que poderiam ser escolhidos para os cargos públicos);
2- compra e venda: consiste na alienação, pelo Estado a particular, a título oneroso, dos empregos públicos. Sistema utilizado na Idade Média, principalmente na França;
3- herança: também instituído na Idade Média, tratava-se de um sistema de ingresso nos cargos públicos por meio de hereditariedade;
4- arrendamento: meio pelo qual o Estado cedia cargos públicos aos particulares, por prazo determinado e mediante uma quantia arrecadada aos cofres públicos. Teve origem feudal;
5- livre nomeação absoluta: forma de designação para o cargo público efetuado por um só indivíduo, sem a interferência de qualquer poder;
6- livre nomeação relativa: ao contrário da livre nomeação absoluta, este sistema perfaz-se em ato administrativo complexo, onde o ato para se tornar perfeito e acabado necessita da manifestação de vontade de um poder sob a aprovação de outro poder;
7- eleição: consiste a eleição na escolha do funcionário pelo sufrágio, direto ou indireto;
8- concurso: processo normal de provimento da maioria dos cargos públicos na época moderna. Série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas e que submetem voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comissão examinadora. (CRETELLA JUNIOR, 1994)
Numa breve análise, podemos verificar que o instituto do concurso público se confunde com o surgimento do Estado de Direito, pois com ele surgiram princípios basilares, como o princípio da legalidade, que atribui ao Estado o que lhe é vedado ou permitido fazer.
Em relação serviço público no Brasil, a Constituição do Império de 1824, que tinha como Imperador Dom Pedro I, foi a primeira a fazer referência aos cargos públicos, em seu artigo 179 inciso 14, prevendo "que todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes".
A Constituição Federal de 1934, no entanto, foi a pioneira em dispor explicitamente sobre a previsão de acesso aos cargos públicos através de concurso público. O artigo 170 desta Carta previa concurso público para "a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar". Na prática, o concurso era aberto aos candidatos para a primeira investidura, em alguns cargos em específico, sendo os demais cargos providos apenas através de concurso interno.
Na vigente Constituição Federal de 1988, considerada a mais "cidadã" da história, obtivemos diversas alterações em relação as suas antecessoras. Passou-se a exigir, concurso de provas ou provas e títulos para os cargos e empregos públicos, com exceção dos elencados na Emenda Constitucional nº 19 de 04 de Junho de 1998, estando entre eles, os cargos em comissão, de confiança (já sendo servidor efetivo), membros de tribunais, aproveitamento de ex-combatentes da segunda guerra mundial e os denominados servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, IX, da CF/88.
Desde a promulgação da nossa atual Carta Magna, até os dias atuais, muito vem se modificando a sistemática dos concursos públicos. O entendimento jurisprudencial acerca da nomeação de candidatos aprovados vem evoluindo ou se "positivando", o que representa um alento para aqueles que sonham com a tão sonhada nomeação em um cargo público.
Em virtude da falta de regulamentação dos concursos públicos, que poderá ser suprida com uma futura aprovação do Projeto de Lei do Senado (PLS) 74/2010 - a lei geral dos concursos públicos no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios - passemos a fazer uma análise sobre o entendimento dos Tribunais, quanto ao direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, no qual o separemos por momentos históricos.
3.1 Mera expectativa de direito
Num primeiro momento, em virtude da falta de legislação específica, o candidato aprovado no concurso público e mesmo classificado dentro das vagas previstas em edital, não detinha direito algum a nomeação, mas sim mera expectativa de direito.
Tratava-se de uma injustiça histórica, onde o candidato mesmo atendendo a todos os requisitos editalícios, classificado entre as primeiras colocações, sua nomeação era um ato discricionário, ou seja, dependia da boa vontade - que também responde pela alcunha de conveniência e oportunidade- da Administração Pública em nomeá-lo.
O Supremo Tribunal Federal sustentou por muito tempo que "a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito."(STF no MS 21870/DF).
A ressalva ficava por conta da Súmula 15 do STF - editada no longínquo 13.12.1961, resolvendo milhares de demandas judiciais e administrativas - prevendo que "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.".
O direito de o candidato ser nomeado surgia apenas quando ficava demonstrada a preterição na ordem classificatória do concurso.
Vale ressaltar que a preterição comentada ocorre quando a Administração Pública por conta própria, resolve nomear candidato em posição inferior a algum que ainda não teria sido nomeado. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não existe abuso de autoridade ou ilegalidade pelo Poder Público na quebra de ordem classificatória por decisão judicial, pois mesmo durante o prazo de validade do concurso, "as nomeações realizadas por decisão judicial não geram preterição, uma vez que a Administração Pública não pode se eximir de cumprimento de determinação judicial." EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no RMS 39906 PE 2012/0270940-5 (STJ).
3.2 Abertura de novo concurso público com concurso anterior em vigência
A Constituição Federal de 1988 tratou em seu art. 37, IV, a prioridade de convocação de aprovados com concurso vigente sobre aprovados em novos concursos, quando fala que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.".
Dessa forma os Tribunais passaram a decidir que, a abertura de novo edital para o mesmo cargo, contendo candidatos aprovados com concurso em vigência, também gerava direito ao candidato, conforme AC 200733000185470 BA - TRF 1:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. CONCURSO PARA DOCENTE DO MAGISTÉRIO SUPERIOR. CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL PARA CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO PARA IDÊNTICA ÁREA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS E DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 37,IV, DA CF. SENTENÇA MANTIDA.
Logo, com exceção da abertura de novo concurso, com concurso anterior em vigência, ou da quebra da ordem classificatória, o candidato aprovado e classificado dentro das vagas ainda detinha mera expectativa de convocação.
3.3 Contratação precária
A partir de certo momento, os tribunais passaram a observar que os gestores passaram a se utilizar de artifícios para se evitar a nomeação de aprovados em concursos públicos e também, para prática de nepotismo e clientelismo. Empregavam-se servidores de cargos em comissão para as mais diversas esferas públicas, de acordo com a conveniência destes, em detrimento de pessoas devidamente aprovada sem concursos.
Tal prática passou a ser abominada pelos tribunais, sendo verificada no Recurso Especial 744322, a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL.CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (grifo nosso)
Para CARVALHO FILHO (2007, Pág. 568), o candidato tem total direito a nomeação nesses casos, uma vez que se existe a vaga para determinado cargo e existe candidato aprovado com concurso em vigência, resta-se caracterizado o abuso:
Não obstante, se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la. (Carvalho Filho, 2007)
Tal entendimento é verificado pelo STF no RE 273605/SP e no Agravo de Instrumento nº 44.0895, onde se entendeu que: "uma vez comprovada à existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso".
Apesar de (neste momento) ainda não se discutir o direito à nomeação de candidato classificado dentro das vagas ofertadas em edital, nota-se que existiu uma potencial evolução do entendimento dos Tribunais acerca do direito de nomeação, pois o que antes era "mera expectativa de direito", passou a se convolar direito subjetivo em diversas hipóteses.
3.4 Direito subjetivo à nomeação para candidatos classificados dentro das vagas ofertadas
Verificamos que o candidato aprovado em concurso público, independente de classificação, detinha meramente a expectativa de direito de ser convocado, conforme interesse e conveniência da administração pública que evoluiu consideravelmente com o direito subjetivo à nomeação quando se verificasse contratação precária de servidores, preterição, ou abertura de novo concurso.
Numa nova fase jurisprudencial, o candidato aprovado em concurso público e classificado dentro do número de vagas previsto inicialmente em edital, passou a ter direito subjetivo a nomeação.
Para o Judiciário, quando a Administração Pública abre um concurso, é feito um estudo com análise da necessidade do preenchimento de vagas e do impacto no orçamento, logo não se poderia admitir o argumento de que as nomeações dependeriam meramente quando da conveniência da administração.
Os tribunais superiores, já são pacíficos quanto a este entendimento:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. "SEGURANÇA CONCEDIDA." (AI Nº 1.383.676 - AM (2011/0011631-6).
Para o Ministro Mauro Campbell Marques, a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital, torna a nomeação ato administrativo vinculado (e não mais discricionário), de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no instrumento convocatório.
O desdobramento que surgiu a partir dessa decisão, é a dúvida se o candidato imediatamente subsequente (fora das vagas inicialmente ofertadas) teria direito subjetivo a nomeação, em caso de eventual desistência. Se vingasse o entendimento anterior (mera expectativa de direito), restaria a angustiante espera pela boa vontade, ou também chamada de conveniência e oportunidade do Administrador.
O STJ assim analisou e cravou a questão:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes, direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA).
3.5 Direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas ofertadas
Como verificamos até o momento, o candidato que antes não detinha direito algum a nomeação, passou a ter direito líquido e certo à nomeação, além de nas hipóteses excepcionais, quando ele é aprovado dentro das vagas ofertadas em edital ou quando ele é aprovado fora das vagas, porém, com as desistências, a sua classificação é atingida com as vagas abertas.
Percebe-se que os Tribunais - exercendo o controle de legalidade - que antes enxergavam as nomeações meramente como atos facultativos do Administrador, passaram a aplicar os princípios mais republicanos do Direito Administrativo, garantido dessa forma a segurança jurídica.
Um dos avanços mais importantes - considerado histórico - é o mais recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pela edital. O entendimento deve afetar milhares de candidatos aprovados, e muda completamente a posição da corte sobre o assunto.
Para o STJ, o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas inicialmente em edital tem direito de ser nomeado, quando durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas para o cargo: seja por falecimento, demissão, aposentadoria ou quando forem criadas novas vagas, através da lei que disciplina a carreira e a classificação do candidato, seja atingindo por essas vagas.
Vejamos oportunamente o julgamento do acórdão RMS 37882-AC:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. (...) 4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. (...) 6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.) (...) (STJ, 2ª Turma, RMS 37882-AC, Rel. Min. Mauro Campbell).
No mesmo entendimento, o STJ julgou o RMS30881-CE:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOSPARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. ATOADMINISTRATIVO VINCULADO.INVESTIDURA NO CARGO. DIREITOLÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. A publicação de edital convocando os recorrentes para: "(...) tratarem de assunto relacionado ao processo de nomeação nos respectivos cargos efetivos", determinando, inclusive, a apresentação de diversos documentos a esse propósito, faz crer que há cargos vagos, o que, aliás, restou comprovado nos autos, e que a Administração necessita supri-los. Em outras palavras, a Administração obriga-se a investir os recorrentes no serviço público a partir da publicação desse instrumento convocatório, pois vinculada ao motivo do ato. 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça que: "A vinculação da Administração Pública aos atos que emite combinada com a existência de vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará" (RMS 30.110/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, De 5.4.10). 3. Direito líquido e certo dos impetrantes à investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará. 4. Recurso ordinário a que se dá provimento. (RMS 30.881/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010)
As decisões dos tribunais superiores, também refletem no âmbito alagoano. Para confirmar o entendimento do STJ, o judiciário alagoano já apresenta decisões nesse sentido. O caso trata de concursados aprovados em 2006, para o cargo de soldado da Polícia Militar de Alagoas e que figuravam na chamada "reserva técnica".
De acordo com a Lei nº 6.400/2003, que fixa o efetivo da Polícia Militar de Alagoas, o Estado deveria ter em seus quadros 10.068 soldados. O Estado de Alagoas, porém, é omisso uma vez que contava apenas com 2.016 policiais na graduação soldado combatente e na situação em que vive o Estado de Alagoas, que ostenta as primeiras colocações em mortes violentes, a situação se agrava ainda mais. De acordo com o novo entendimento, os aprovados no Concurso da Polícia Militar de Alagoas, classificados dentro do número do déficit (cerca de oito mil Policiais Militares) deveriam ser nomeados para o cargo. Se existe a lei que fixa o efetivo e ela não vem sendo cumprida, existe inconstitucionalidade na omissão do Estado.
No entendimento do M.M., Juiz de Direito da 18º Vara Cível da Capital, Manoel Cavalcante, em sentença confirmada no processo ordinário de nº 001.10.044614-1, os concursados que figuravam além do número de vagas ofertadas em edital, deveriam ser nomeados. "(...) Por ter havido abstenções à convocação de candidatos considerados inaptos ao serviço militar no Teste Físico, não há outra conclusão senão pela existência de vagas, visto que o Estado está vinculado aos seus próprios atos.", quando cita logo em seguida como precedente, o RMS 30.110/CE. Da mesma forma, sentencia a M.M. Juíza da 16º Vara Cível da Capital, Maria Esther Manso, em procedimento ordinário de nº 001.10.044614-1.
A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas, na Apelação Cível0030199-88.2011.8.02.0001, referente ao concurso público da Polícia Militar de Alagoas, também se posicionou favorável à contratação da "reserva-técnica":
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSOPÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDITADOSINTEGRANTES DA RESERVA TÉCNICA DO CONCURSONO CARGO DE SOLDADO COMBATENTE. RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DAOMISSÃO DO PODER PÚBLICO.OBSERVÃNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA PÚBLICA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA EFICIÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO. CONFIGURADA A EFETIVA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DE EFETIVO CAPAZ DE ATENDER A DEMANDA DA SEGURANÇA PÚBLICA. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DEREALIZAÇÃO DE NOVO CERTAME. REFORMAPARCIAL DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSOCONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. "Diante do exposto, reconheço, no caso em apreço, inconstitucionalidade da omissão do Estado de Alagoas em nomear os integrantes da reserva técnica do concurso público regido pelo edital n. 003/2006/ SEARHP/PM, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, da eficiência do serviço público e da segurança pública. Assim, determino a nomeação imediata desses candidatos aprovados no cargo de Soldado Combatente do quadro da Polícia Militar do Estado de Alagoas, que se encontram na reserva técnica desse certame." Voto Des. Elizabeth Carvalho do Nascimento (AC 0030199-88.2011.8.02.0001.2011).
De acordo com a Des. Elizabeth Carvalho, o poder público tem o dever de prestar segurança pública de forma efetiva, em consonância ao Art. 144 da Constituição Federal. Ela acrescenta que o Judiciário não está invadindo a seara de competência do Administrador, pois: "O juízo de conveniência e oportunidade do ato, não está mais imune à apreciação judicial, uma vez que a intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é possível se ocorrer ofensa à lei". Segundo ela, o Estado de Alagoas foi omisso quando da visível carência de pessoal, pois deixou de nomear os candidatos aprovados da reserva técnica ao cargo de soldado combatente da Polícia Militar.
Para o Ministro do STJ Mauro Campbell, a jurisprudência merecia evoluir à realidade que já densificou como subjetivo o direito a nomeação do candidato aprovado em concurso público até o final do prazo de validade, barrando atos de improbidade em que o Administrador se "agasalhava no sacrossanto exercício do juízo de oportunidade e conveniência para frustrar o acesso meritocrático, deixando de nomear, no prazo do concurso, para os cargos vagos e existentes, aqueles que foram regularmente habilitados".
Outrossim, ante o posicionamento adotado pelo STJ, o direito à nomeação passou a alcançar não apenas aqueles que foram habilitados em classificação compatível com as vagas ofertadas pelo instrumento convocatório, mas também aqueles aprovados além das vagas iniciais e na formação de cadastro de reserva, relativamente às vagas que vierem a surgir na validade do certame (seja por vacância, aposentadoria, falecimento ou criação de cargos por lei). Se existem vagas disponíveis e candidatos aptos para assumir o cargo, a Administração Pública deve proceder com a nomeação, só lhe cabendo decidir o momento em que devem ocorrer as nomeações. A Administração Pública com esse novo entendimento passa a ter o dever de se adequar a legislação que discipline as carreiras. Em caso de impossibilidade financeira, a lei que disciplina o efetivo da respectiva carreira pública deve ser alterada e adequada à realidade do Ente público.
3.5 Exceções à regra
As exceções que o Poder Judiciário ressalta, nos casos que envolvem efetivamente a nomeação de candidatos aprovados em concurso, diz respeito ao caso fortuito, força maior e a lei de responsabilidade fiscal. Situações como enchentes, guerras ou de casos que fujam do controle estatal, podem justificadamente adiar a nomeação de candidatos.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei nº 101/2000) que fixa um percentual da renda líquida dos entes públicos com folha de pessoal é considerada a principal exceção. Hoje em dia, ela representa um verdadeiro tormento para os candidatos aprovados, pois os gestores a utilizam como artifício para não realizar as nomeações.
Em virtude do grande percentual de endividamento dos Estados e Municípios – onde o limite máximo com despesa de pessoal é de 49% para os Estados e 54% para os Municípios (art. 20 II-c e III-b da LRF) – muitos gestores se abstém de realizar as nomeações, fazendo caducar a validade dos concursos. Em verdade, o Administrador está tomando a postura correta, uma vez que a desobediência dos ditames da referida lei, impede que os Entes Públicos recebam verbas federais, financiamentos e empréstimos públicos, além de poder gerar futuros processos por improbidade administrativa, tornando os político-administradores inelegíveis (lei da ficha limpa).
Como toda regra há exceção, com a lei de responsabilidade fiscal não poderia ser diferente. Os candidatos que prestaram concurso para as áreas de educação, saúde e segurança pública possuem um alento: O art. 22, IV da lei nº 101/2000, permite que seja feita a reposição com novos servidores aprovados em concurso público, destas áreas consideradas "essenciais", quando houver abertura de novas vagas em virtude de aposentadoria e falecimento de antigos servidores.
Podemos identificar através da pesquisa, que não existe legislação específica para o concurso público no Brasil. Constatou-se que não basta a mera aprovação, mas sim preencher e/ou identificar alguns requisitos objetivos.
Há de ressaltar que o cidadão foi posto em estado de igualdade com a Administração Pública, sobretudo em virtude do Estado de Direito.
Notou-se uma evolução jurisprudencial, que antes previa meramente a expectativa de direito e passou a convalidação em direito subjetivo, dependendo das situações específicas.
Podemos constatar que a discricionariedade do Estado passou a ser mais limitada, onde o juízo de conveniência e oportunidade deixou de ser regra e passou a exceção.
Observamos que o Administrador a partir de agora, tem a obrigação de se adequar a legislação que disciplinem os cargos públicos e em caso da impossibilidade imediata de adequação, alterar a legislação de maneira que a possa cumprir na sua integralidade. Ou seja, se existe uma lei que fixe o efetivo de uma determinada carreira e existe a carência no quadro, ela deve ser obrigatoriamente ser ocupada por pessoal devidamente aprovado em concurso público.
Dessa forma, analisando todo o exposto e o contexto histórico dos concursos, podemos dizer que passamos a vivenciar uma fase de extrema positivação do direito, que beneficiará muitos "concurseiros" que aspiram ao serviço público. Diga-se de passagem, não há nada mais justo. Só quem nunca encarou um concurso público, não sabe o quão é decepcionante passar por toda uma "olimpíada" de estudos, exames e muitos sacrifícios, e não ingressar no tão sonhado cargo.
Por fim, assinalo que a garantia do cidadão aprovado em concurso público, na sua mais positiva acepção, foi um grande marco não só no para o Judiciário, mas para a sociedade de um modo em geral.
ALVES, Juliano Vieira. Reconhecimento, consideração e sua relação com o direito: indivíduo e pessoa. In: Revista de Doutrina Brasil Jurídico. Goiânia: Ano 5, 1, jan./dez. 2007. Disponível em: http://www.brasiljuridico.com.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=1380230&infobase=revbj.nfo&jump=Reconhecimento%2c%20considera%e7%e3o%20&softpage=Document42. Acesso em 10 fev. 2014
BRASIL. Agravo de Instrumento, de 14 de setembro de 2011. AI. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.383.676 - AM (2011/0011631-6), Brasília, n. 1207, p. STF, Setembro de 2011.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho às pessoas que sempre lutaram ao meu lado me transmitindo paz, esperança, fé, alegria, amor e coragem. Pessoas essas que me fizeram perceber que nunca devemos desistir dos nossos sonhos, porque Deus existe. Entre elas, em especial, aos meus pais Claudivan e Cícera, a minha namorada e a todos os meus familiares e amigos.
AGRADECIMENTOS
Ao todo criador – Deus - que está acima de todas as coisas deste mundo, concebendo sempre os nossos desejos e vontades, mesmo quando de forma oculta.
À coordenadora do Curso de Direito da FACIMA, professora Adriana Mendonça, pela dedicação e coragem a mim transmitidas.
Ao meu orientador professor Carlos Bernardo, pela paciência e companheirismo.
Aos que, de alguma maneira, contribuíram para que este sonho se tornasse realidade.
Autor:
Clebervan Azevedo De Albuquerque
Trabalho de Curso apresentado como exigência para obtenção do grau de Bacharelado em DIREITO da FACIMA - FACULDADE DA CIDADE DE MACEIÓ.
Orientador: PROF. CARLOS BERNARDO
DIREITO
MACEIÓ
2014
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