Análise da eficácia das medidas protetivas de urgência nos termos da lei 11.340/06 – lei Maria da Penha, face à fiança policial (página 3)

Assim, no aspecto da violência doméstica e familiar nota-se a exigência de comprovação de que o individuo solto continue frustrando a eficácia de outras medidas protetivas praticando mais delitos ou ameaçando vítimas, testemunhas. Nestor comenta que de acordo com a jurisprudência do STF se o agente já responder a inquérito ou processo configura maus antecedentes que podem autorizam a prisão preventiva.

• d) Persecução criminal: conveniência da instrução penal – evitar que o individuo inviabilize ou atrapalhe a produção de provas, impedindo que se alcance a verdade material ou real;

• e) Garantia de aplicação da lei penal – evita-se que o agente fuja deixando de ser responsabilizado penalmente. A possibilidade de fuga deve ser comprovada, exemplo; se o agente tirar passaporte.

Ao contrario das cautelares previstas no CPP as medidas protetivas não visam assegurar processos, mas proteger direitos fundamentais, evitando ou reprimindo a violência contra pessoas no âmbito das relações domésticas e familiares. Desse modo a prisão preventiva como medida protetiva tem como objetivo a proteção da ofendida, de seus familiares, do seu patrimônio e testemunhas, devendo ser aplicada sempre que as circunstancias exigirem, ou seja, sempre que os direitos resguardados na lei forem ameaçados ou violados. Ademais, vale ressaltar que as medidas protetivas não visam provar crimes, mas proteger pessoas[84]

Pela disposição prevista no art. 313, III, CPP nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar a prisão preventiva pode ser decretada independentemente de a pena máxima ultrapassar 04 anos, para garantir a execução de outras medidas protetivas. Lima afirma que ela também pode aplicada de imediato se presentes os requisitos do art. 312, CPP:

Inobstante a citada finalidade expressa da prisão — "garantir a execução das medidas protetivas" —, a Lei 12403/11 não proíbe seu decreto na ausência de medida protetiva anterior, ou mesmo de seu eventual descumprimento.

De fato, a Lei 12.403/11 admite dois tipos de prisão preventiva: uma, para o caso de descumprimento das cautelares e a ser decretada em "último caso" (art. 282, § 4º, CPP), denominada pela doutrina "substitutiva" ou "subsidiária" (MENDONÇA, 2011); outra, como primeiro recurso (prisão preventiva "originária" ou "autônoma"), desde que não seja "cabível a sua substituição por outra medida cautelar" (art. 282, § 6º, CPP) ou estas "se revelarem inadequadas ou insuficientes" (art. 310, II, CPP)[85].

Portanto, a regra é que a prisão preventiva só é cabível quando descumprida injustificadamente alguma outra medida protetiva anteriormente aplicada. Mas ela pode ser decretada de inicio, de imediato se as circunstancias autorizarem, ou seja, se presente os requisitos acima referidos, independentemente de oitiva prévia das partes ou do Ministério Público.

2.5 Da concessão da fiança pela autoridade policial

A fiança nos termos do art. 330 do código de processo penal constitui-se como meio de conseguir a liberdade provisória mediante uma garantia real (bens) ou fidejussória (compromisso pessoal), ou seja, uma calção. Essa garantia pode ser paga em dinheiro em espécie ou em bens[86]

Pela regra trazida no art. 313 pela 12.403/11 a fiança não será concedida pela autoridade policial, mas só pelo juiz quando diante de um ilícito houver a possibilidade de ser efetivada a prisão preventiva. Nesse ponto dispõe o art. 324, IV, CP: "Não será igualmente concedida fiança: quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art.312)". Nessa linha argumenta Lima que:

Ao determinar que o juiz pode converter o flagrante em preventiva, o legislador se refere a todos os crimes em que a lei autoriza, em tese, a prisão preventiva, inclusive os praticados em violência doméstica. Se o delegado conceder fiança, por exemplo, num crime de ameaça, impedirá a atuação jurisdicional[87]

Como visto, mesmo para os crimes com pena máxima não superior a 04 anos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher não é prudente que se conceda fiança policial uma vez que o réu solto mediante o pagamento de pecúnia ponha em risco a integridade e segurança da vítima que vai continuar ameaçada ou violada (art.19, §2º c/c art. 22, §3º). Com efeito, estaria indiretamente atingindo efeitos semelhantes aos da lei 9099/95, obstando a proteção imediata da vítima e o fim da lei 11.340/06 (art. 41).

Para Fausto Rodrigues de Lima e Jorge RomcyAuad Filho, bem como preconizado noEnunciado n° 6 daComissão Permanente de Promotores da Violência Doméstica do Brasil (COPEVID) a autoridade policial não pode arbitrar fiança quando se trata de crime envolvendo violência doméstica e familiar.

Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, é vedada a concessão de fiança pela Autoridade Policial, considerando tratar-se de situação que autoriza a decretação da prisão preventiva nos termos do artigo 313, III, CPP[88]

Nesse sentido Pinto, apesar de divergir, explica que o presente entendimento doutrinário ocorre em virtude de que:

A partir do advento da Lei n° 12.403/2011, que alterou substancialmente a disciplina da prisão preventiva e da liberdade provisória, esboça-se um entendimento no sentido de que, para os delitos a envolver violência doméstica, não poderia a autoridade policial arbitrar fiança, em ato que, por consequência, seria privativo de juiz de direito. (...). (...) reside no fato de que delitos perpetrados em contexto de violência doméstica admitem a decretação da prisão preventiva, nos termos do inc. III, do art. 313 do Código de Processo Penal, quando "o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência[89](grifou-se).

Ademais, vale lembrar, que as medidas protetivas elencadas na lei Maria da Penha são de caráter político-criminal[90]e que buscando atender o espírito da lei, visando a promoção da igualdade e da dignidade dos ser humano obsta-se a concessão de certos direitos do réu diante de situações específicas e da necessidade de proteger a mulher em situação de vulnerabilidade, contra a agressão no âmbito das relações domésticas e familiares.

Nessas situações a ordem pública já estaria abalada uma vez que a vitima procura registrar o fato perante a autoridade policial solicitando providência para responsabilização do agressor e cessação da violência doméstica e familiar que não só lhe importuna, mas também filhos e familiares. E como prova do alegado afirma Oliveira e Camacho apud Corrêa que:

A mulher que sofre continuamente maus-tratos não pode perambular por órgãos a fim de obter assistência na vã tentativa de por fim às agressões; ela precisa ser atendida por um grupo preparado, bem como protegida pelos encarregados no cumprimento da Lei. Os dados divulgados por pesquisas nacionais e internacionais surpreendem e descortinam o caráter sistêmico da violência doméstica, comprovando a necessidade de intervenção estatal veemente, como um meio de defesa e satisfação dos direitos e garantias fundamentais[91](..).

Assim, o flagrante deve ser mantido e submetido à análise judicial no prazo de 24 horas. E atender esse procedimento, segundo Lima: "não causa prejuízos aos acusados porque sua prisão deve ser comunicada imediatamente ao juiz e ao promotor, bem como o auto de flagrante deve ser remetido em 24 horas ao juiz e ao defensor público, conforme artigo 306, caput, e seu parágrafo 1º, do CPP".

Consoante o exposto, a fiança não pode obstar os fins pretendidos pela Lei 11.340/06, mas funcionar como uma medida protetiva para salvaguardar e proteger a ofendida em situação de violência doméstica familiar. Pois, a concessão da fiança policial ao agressor frustraria a finalidade das medidas protetivas, bem como da lei tanto na repressão ao delito já praticado como na prevenção de nova violência e proteção da vítima.

Seguindo o raciocínio de que a fiança não pode servir de instrumento que neutralize os efeitos das medidas protetivas e consequentemente da Lei Maria da Penha que é afastar a agressão sobre a vítima à comissão parlamentar mista de inquérito (CPMI) da violência contra a mulher no Brasil elaborou o projeto de lei nº 6008/13 que veda a concessão da fiança pela autoridade policial quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. Nesses crimes apenas o juiz, no prazo de 48 horas, poderá decidir sobre a fiança, podendo converter a prisão em flagrante em preventiva, ainda que não haja sido concedidas ou descumpridas outras medidas protetivas.

EmentaO Projeto de Lei 6008/13 altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, para disciplinar aspecto referente à prisão preventiva, ao prazo procedimental, à concessão ou manutenção de medidas protetivas de urgência, no caso desentença condenatória, e vedar a concessão de fiança pela autoridade policial nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher[92]

A lei Maria da Penha (11.340/06) foi criada diante da necessidade de coibir e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, no entanto, passado alguns as estatísticas demonstram que uns de seus mecanismos as medidas protetivas não estão tendo efetividade, pois muitas vezes o agressor, após ser ouvido na delegacia e prestar fiança, retornar ao lar conjugal e continua a agredir a vitima.

O Projeto de Lei 6008/13, elaborado pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência Contra a Mulher no Brasil, que estabelece apenas o juiz poderá decidir sobre o pagamento de fiança para o crime de violência doméstica e familiar contra a mulher. O magistrado terá 48 horas para decidir sobre o pedido. (...). (...) autoriza também o juiz a determinar a prisão preventiva do agressor mesmo que não tenham sido adotadas ainda medidas protetivas de urgência[93]

Assim, o pedido de medida protetiva poderá ser apreciado juntamente com o auto de prisão em flagrante nas primeiras 24 horas da prisão do agressor, conforme art. 310 do CPP c/c a Lei Maria da Penha. Desse modo, o agressor poderá ser posto em liberdade condicionada ao cumprimento de alguma medida protetiva ou permanecer preso preventivamente.

3.1Constitucionalidade das medidas protetivas

O tratamento igualitário entre o homem e a mulher no exercício de direitos e obrigações crivado no dispositivo constitucional (art. 226, CF) e tratados supralegais de direitos humanosserviram de fundamentos para a lei 11.340/06 a qual se apresenta como um meio de se efetivar a igualdade real entre ambos os sexos. Assim, a Lei Maria da Penha encontra-se de acordo à constituição e os tratados sobreditos, observando a dupla compatibilidade vertical[94]

O exercício do poder familiar deve ser exercido igualmente por ambos os sexos, no entanto, se um deles em razão de discriminação de gêneros, em tese, a mulher, sofrer limitação ou impedimento no exercício desse direitoé cabível, jurídica e socialmente, ser tratada de maneira especial pelo Estado. Com isso, a Lei visa permitir o respeito no âmbito dessas relações equilibrando as diferenças e limitações entre eles, no intuito de garantir a inviolabilidade da liberdade da mulher.

Nesse sentido, Cunha diz que o art. 226, §5º, CF/88, afasta tal discriminação, "equiparando ambos os sexos em direitos e obrigações, garantindo aos dois sexos, no § 8º, do mesmo artigo, proteção no caso de violência domestica[95]Confirma seu raciocínio citando voto do Ministro Sálvio de Figueiredo, do STJ, RSTJ 129/364.

[...], diz que o juiz não pode quedar-se surdo as exigências do real e da vida. O direito é uma norma viva, destinado a reger homens – seres que se movem, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da viva, e sim manter contato intimo com esta, seguida em sua evolução e adaptar-se a ela[96][...].

O tratamento diferenciado entre o homem e mulher trazido pela lei Maria da Penha, como já mencionado, teve como fonte além das estatísticas, o artigo 226, § 8.º, da constituição federal, bem como os supras legais tratados e convenções sobre direitos humanos - Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violência contra a mulher (convenção de Belém do Pará), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (convenção da mulher ou CEDAW) e o Pacto São José da Costa Rica[97]

Tem se chamado de nova pirâmide jurídica, formada após o julgamento do RE 466.343-1. Pelos fundamentos nele constantes, diferenciam-se dois tipos de tratados: os que se equiparam às emendas à CF e os chamados supra legais (acima das leis ordinárias)[98], [...].

A alusão de inconstitucionalidade ao art. 33 da e 41 da lei 11.340/06 por afastar a aplicação, respectivamente,dos artigos 125, §1º (institutos despenalizadores) e 98, I e 5º, I, (matéria de organização judiciária) da CF, não assiste razão. Todos esses dispositivos, consoante a doutrina e jurisprudênciamajoritária,se revestem de constitucionalidade uma vez que são medidas afirmativas temporárias compensatórias que objetivam sanar um problema de discriminação histórico em razão do gênero e proporcionar igualdade material entre homem e mulher no âmbito da entidade familiar.

O sistema geral de proteção tem por endereçado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade. Por sua vez, o sistema especial de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto de forma concreta e especifica, ou certas violações de direitos exigem um resposta diferenciada. Helena Homena Lopes de Farias e Mônica de Melo citados por CUNHA[99]

Recurso em sentido estrito. [...]. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autorizam a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, [...], porque o art. 5.º, II, c/c art. 21, I e art. 226,§8.º, todos da constituição federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, proporcionando aplicação indistinta da lei em comento tanto para as mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar[100][...] (TJMG, ACrim. 1.0672.07.249317-0, j.06.11.2007, rel. Des. JudimarBiber).

Nesses termos, Cunha defende que o homem em situação de vulnerabilidade também pode ser potencial vítima de violência doméstica sustentando sua opinião no § 9º, do artigo 129, do código penal tendo em vista a alteração inserida no mesmo por força da lei 11.340/06 a qual não especifica o sexo quando de sua aplicação às causas de violência doméstica e familiar. Salienta que a lei veda a aplicação, em favor do homem, de medidas protetivas e assistenciais.

§ 9º - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo um agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade[101]

[...]. O homem também pode sê-lo, conforme se depreende da redação do § 9.º, do art. 129, do CP, quando não restringiu o sujeito passivo, abrangendo ambos os sexos. O que a lei em comento limita são as medidas de assistência e proteção, estas sim aplicáveis somente a ofendida[102](vítima mulher).

Nesse contexto, o"§ 11 diz que "na hipótese do § 9.º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência". Cite-seainda a agravante delineada na alínea "f" (com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica), inciso II, do art. 61, todos do código penal e na possibilidade de prisão preventiva prevista no código de processo penal no art. 313, IV, quando a vitima for criança, enferma, idosa, deficiente, em situação de violência doméstica.

Todavia, quanto ao sujeito passivo e ativo, de acordo a doutrina e a jurisprudência majoritária,na aplicação das medidas protetivas bem como da lei como um todo, não se observa o gênero do agressor que tanto pode ser homem como mulher, mas tão somente se a vítima é do gênero feminino. Assim, pode integrar o rol de sujeito passivo a avó, a neta, a mãe, a filha, a sogra, a esposa, a amante, a namorada, empregada doméstica, a irmã, a tia, a companheira de quarto em república e as pessoas social e juridicamente identificadas como sendo sexo feminino.

Para ser considerada violência doméstica, o sujeito ativo pode tanto pode ser homem como outra mulher. Basta estar caracterizado o vinculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade, [...]"[103].

"Conflito negativo de jurisdição. Lei Maria da penha. Lesão corporal. Agressões entre sogra e nora, causando lesões recíprocas. Violência doméstica. A conduta típica precisa ser perpetrada contra a mulher, sendo, inclusive, necessário que seja em razão do gênero. Lei 11.340/06, art. 5.º. CP, art. 29, § 9.º. [...][104]. (TJRJ, 6.ª C. Crim., CJ 220/09, j. 14.04.2009, rel. dês. Guaraci de Campos Viana). (grifou-se).

Os agressores tanto pode ser homem como mulher. Em todo o caso deve atentar-se para que se configure violência doméstica e familiar que a agressão ocorra em razão da relação de convivência ou ex-convivência, de hospitalidade ou de afetividade e por motivação de gênero. Nesse entendimento Tribunais de Justiça vem manifestando-se em suas decisões.

Penal. Violência doméstica e familiar. Lesão corporal. [...]. A lei 11.340/06 exige uma qualidade de sujeito passivo do crime de violência doméstica: ser mulher.Porém, não só a esposa, a companheira ou a amante encontra-se sob o manto da norma protetiva, entendendo-se à filha, à neta, à avó ou qualquer outra parente, mesmo que por afinidade, que mantenha vinculo familiar com o agressor. [...]. (TJMG, 4.ª C.Crim., Acrim. 1.0384.08.066118-2/001, j. 25.03.2009, rel. Des. Julio Cesar Guttierrez)."[...]. 3. O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em razão dele, caracteriza violência doméstica. [...]. 5. A lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, justificando-se pela situação de vulnerabilidade e de hipossuficiência em que se encontre às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar. [...][105]. (STJ, 6.ª T., HC 92.875/RS, j. 17.11.2008, rel. Min. Jane Silva, 30.10.2008). (grifou-se).

Quanto ao fato de a lei 11.340/06 tutelar também a relação de pessoas independentemente de orientação sexual a doutrina afirma as pessoas que se reconheçam socialmente como lésbicas, transexuais, travestis e transgênerostambém podem ser sujeitos passivo do crime.

Ao ser afirmado que a mulher está sob o abrigo da lei, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas, como às travestis, às transexuais e os transgêneros do sexo feminino que mantenha relação íntima de afeto em ambiente familiar ou doméstico. A lei busca a preservação da dignidade da pessoa humana, fazendo valer o gênero alegado pessoa vitimada[106](grifou-se).

Sobre a questão os tribunais aduzem ser sujeito passivo o homem que tenha feito, cirurgicamente, mudança de sexo passando a ter órgãos reprodutores femininos e que se identifiquem socialmente, mediante alteração registro civil, como do sexo feminino.

[...]. Agressão praticada pelo companheiro contra pessoa civilmente identificada como sendo do sexo masculino. Vítima submetida à cirurgia de adequação do sexo por ser hermafrodita. Adoção do sexo feminino. Presença de órgãos reprodutores femininos que lhe confere a condição de mulher. Retificação do registro civil já requerida judicialmente. Possibilidade de aplicação, no caso concreto, da lei 11.340/06. [...][107]. (TJSC, 3.ª T. C.Crim., CJ 2009.006461-6, j. 14.08.2009, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco)[108].

Portanto, são fartos os argumentos de que as medidas protetivas obedecem aos ditames constitucionais, justamente por possibilitar que homem e mulher tenham e exerçam os mesmos direitos e deveres no âmbito da entidade familiar.

No entanto, para que as medidas protetivas cumpram sua razão de existir, seja eficaz devem efetivamente atender e proteger a mulher da violência doméstica e familiar (art. 4º). Para isso a Lei Maria da Penha alterou dispositivos do código penal aumentando a pena e tornando de ação pública incondicionada o crime de lesão leve[109]Pela mesma razão a Lei 12.403/11 acrescentou a possibilidade de prisão preventiva quando o crime envolver violência doméstica contra a mulher (art. 313, III, CPP), em consonância com o art. 20 da LMP o qual aduz que a preventiva pode ser decretada pelo juiz quantas vezes for necessário se justificável. Com efeito, todos os crimes punidos com pena máxima de até 04 anos estão sujeitos à prisão preventiva, de acordo o art. 313, III, CPP, restando insubsistente a fiança policial[110]

Nesse rumo, Lima comenta que:

(...) o juiz deve converter o flagrante em preventiva, o legislador se refere a todos os crimes em que a lei autoriza a prisão preventiva, em tese, inclusive os praticados em violência doméstica, de forma que, se o delegado conceder fiança, por exemplo, num crime de ameaça, estará impedindo o livre exercício jurisdicional. (...) o legislador conferiu ao juiz o poder exclusivo de decidir sobre a manutenção da prisão na violência doméstica contra a mulher e o homem-vulnerável[111]

Diante disso, não pode ser concedida fiança policial quando presente os requisitos que admitem a prisão preventiva nos termos do art. 324, IV, CPP, análise a ser feita pelo juiz, conforme art. 311 do CPP. Pois, caso a fiança seja arbitrada pela autoridade policial impediria a aferição jurisdicional sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva, disposta no art. 310 do CPP. Além disso, a vitima continuaria desprotegida, desatendida uma vez que mal cessada a violência permaneceria vulnerável e aflita dividindo o mesmo espaço junto com seu agressor, caracterizando ineficácia da Lei.

Não se duvida que diante de uma violência doméstica é salutar que vítima e agressor sejam afastados temporariamente um do outro até ela esteja em segurança.Mas isso só é possível com a aplicação de imediato de alguma medida, seja o afastamento do agressor ou da vitima do lar conjugal ou encaminhamento da ofendida e seus dependentes a casa de abrigo. Sobre esse ponto Rena Lima diz que:

As medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor, como a proibição de se aproximar da vítima, restrição do direito de visita, pretação de alimentos provisionais, entre outros, só são concedidas pelo juiz, em até 5 dias (na verdade, as vezes chegam da demorar meses para serem concedidas.). A medida de urgência de encaminhar a vítima e seus filhos para abrigos, nesse caso, depende não só da existência de abrigos específicos, como da disponibilidade de pessoal – policiais – e equipamento – veículos. Absurdo? Não, pura realidade[112]

É justamente nesse ponto que essa pesquisa visa esclarecerum dos problemas sobre a aplicabilidade das medidas protetivas. Pois, o pedido da vítima será apreciado pelo juiz em até 48h (art. 18). Tempo que em muito é suficiente para que a vítima seja abatida por seu algoz, como demonstrado adiante casos em que vítimas são executadas logo após seu agressor preso em flagrante ser liberado mediante o pagamento de fiança concedida pela autoridade policial.

Caso 1: 1. 08/2007: o investigado C.R.S.L. discutiu violentamente com a companheira L.S.C. numa igreja na cidade de Samambaia/DF. O Pastor, sentindo que "o marido estava disposto a matar a mulher, as filhas e quem mais pudesse e depois se matar", pediu que a vítima aguardasse, para "tentar mudar o comportamento agressivo e ameaçador" dele;

2. 29/09/2007: o acusado foi preso em flagrante por ameaçar com uma faca sua companheira, dizendo "se sair de casa e me deixar eu te mato". A vítima declarou que estava há muito tentando a separação, mas tinha medo de ser morta;

3. 29/09/2007: no mesmo dia da prisão, o acusado foi solto, mediante o pagamento de fiança arbitrada pelo Delegado, no valor de R$ 150,00; a vítima foge para Goiânia e se refugia na casa dos pais;

4. 07/10/2007: acusado invade a residência de seus sogros e golpeia a vítima com várias facadas. O pai dela tenta interferir, mas é empurrado pelo acusado. Caído, o pai assiste ao assassinato da filha.

Caso 2:07/03/2007: a vítima registrou ocorrência por ameaça praticada por seu ex-companheiro, porém, ao invés de prendê-lo em flagrante, a autoridade policial de Cuiabá/MT o manteve solto;

2. 09/03/2007: a Vara do Juizado de Violência Doméstica teve conhecimento do caso;

3. 07/2007: o acusado matou a vítima com 75 facadas.

Caso 3: 1. 11/6/2011: socou a face da vítima, que caiu, e arrastou-a lesionando costas, braços e face. Antecedentes: a) 1/12/02: lesionada nos braços e cabeça; b) 9/7/05: golpeou-a todo corpo, inclusive face, com facão.

2. 11/6/2011: fiança policial de R$ 1.500,00

3. 6/7/2011: matou vítima a facadas. Filhos de 9 e 6 anos encontrados ao lado corpo da mãe.[113]

Em todos os casos acima não houve eficácia da Lei, pois o acusado foi posto em liberdade pela autoridade policial mediante o pagamento de fiança[114]não permitindo que o juiz e o Ministério Público se manifestassem sobre a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva ou sobre a possibilidade de afastar o agressor do lar ou mantê-lo distante da vítima. Logo a fiança policial tem protagonizado em certa medida a ineficácia dos institutos protetores previstos na Lei Maria da Penha.

Por tanto, no caso de prisão em flagrante há duas atitudes que a autoridade policial pode adotar para que a integridade da vítima seja preservada: Não aplicar a fiança (deixando-a para que o judiciário decidanos termos do art. 310 do CPP)ou se aplicá-la de imediatoencaminhar a ofendida à casa de abrigo. O dilema é que para uns a Lei Maria da Penha não veda a concessão da fiança ao indiciado pela autoridade policial e nem sempre existem abrigos ou policiais disponíveis a efetivar o encaminhamento da vítima.

3.2 Constitucionalidade da Vedação da fiança policial

Há mandado expresso na Constituição Federal para que lei ordinária discipline o instituto da fiança, consoante se depreende do art. 5º, LXVI -"ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança"[115]. Assim, explica Lima que com a LMP e a Lei 12.403/11 a vedação da fiança pela autoridade policial, insere-se no contexto constitucional[116]

Para compreender a constitucionalidade da vedação da fiança policial o estudo tem como ponto de partida o art. 20, caput e seu paragrafo único da Lei Maria da Penha (LMP):

Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único.  O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (grifou-se).

E também entender a finalidade (art. 1º) para a criação da Lei teve como fundamento a constituição federal (art. 226, §8º, CF/88). Insere-se nesses dispositivos que a família tem especial proteção do Estado o qual deve assisti-la na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar no âmbito da entidade familiar.Nessa linha, comenta Azevedo que:

A Lei Maria da Penha foi criada com intuito de frear a Violência Domestica no Brasil que se apresentava em índices assustadores, em interpretação não podemos trata-la como uma lei comum, trata-se de lei especifica e rigorosa traz em seu artigo 20 a possibilidade de tanto no Inquérito policial quanto na Instrução Criminal, seja decretada pelo juiz a prisão preventiva do agressor, fazendo-o de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da própria Autoridade Policial[117]

No intento de assegurar essa finalidade a Lei Maria da Penha alterou o código penal[118]qualificando (art. 129, § 9º), majorando (art. 129, §11) e agravando (art. 61, II, f) o crime e no processo penal[119]faz uso da prisão preventiva (art. 313, III) para garantir a efetividade das medidas protetivas. A depender do contexto, Cebrian e Gonçalves afirmam que "é plenamente possível a decretação da prisão em crimes afiançáveis, desde que as circunstâncias de execução do delito indiquem a necessidade de custódia do infrator e que presentes as condições de admissibilidade do art. 313 do CPP"[120].

Além disso, no CPP o art. 324, IV c/c 312 proíbem a concessão de fiança quando previsto os requisitos da prisão preventiva quais sejam: assegura a ordem pública, econômica; a aplicação de lei penal e a instrução criminal. Ademais, apenas o juiz é a autoridade competente para homologar a prisão em flagrante e analisar a presença ou ausência dos requisitos objetivos (natureza do crime) e subjetivos (antecedentes do autor) da prisão preventiva, nos termo do art. 310, CPP[121]Nesse sentido, argumenta o autor que:

(...) a lei Maria da Penha aniquila qualquer possibilidade da Autoridade Policial conceder liberdade mediante fiança, pois como acima mencionamos está capitulado no artigo 20 a possibilidade da decretação da prisão preventiva em qualquer fase do Inquérito ou na Instrução Criminal, deixando claro as circunstancias autorizadoras da prisão preventiva, impeditivo para deliberação da Autoridade Policial uma vez que a análise das circunstancias autorizadoras da prisão preventiva são seguramente de competência do Juiz[122]

A LMP não tratou expressamente da fiança, mas ao prever que a prisão preventiva é cabível aos crimes por ela tutelados (art. 20), não excetuando a inaplicabilidade para os delitos cuja pena máxima não ultrapasse 04 anos (art. 322, CPP), e ao afastar a incidência da lei 9099/95 (art. 41) que permitia o acusado, após ouvido pela autoridade policial, ser solto mediante o compromisso de comparecimento em juízo, bem como a alteração introduzida no art. 313, III, c/c art. 324, IV, ambos do CPP, indiretamente foi vedada a concessão de fiança pelo delegado de polícia nos crimes envolvendo violência doméstica, independentemente da pena máxima prevista.

Nesse sentido Jorge RomcyAuad Filho citado por Lima aduz que:

Permitir o arbitramento de fiança pela autoridade policial, no caso em que é possível a decretação de prisão preventiva, além de causar desvirtuamento do ordenamento jurídico, ainda acarretará perplexidade em posicionamentos contraditórios, bem como usurpação da função jurisdicional do juiz[123]

Assim sendo, consoante os casos de violência doméstica apresentados em que a liberdade do indiciado compromete a segurança da vítima a concessão ou não da fiança deve ser analisada pelo juiz por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante que lhe será encaminhado em até 24 de sua efetivação. Desse modo o agressor continuaria preso ao menos por 24 horas até que o juiz, ouvindo o Ministério Público e a equipe multidisciplinar adotasse a medida mais adequada à situação.

Nesse interim, Lima afirma que o indiciado não sairia prejudicado uma que o juiz imediatamente nas primeiras 24h de sua prisão decidiria sobre a liberdade provisória.

(...), a fiança policial ainda seria útil para livrar imediatamente os acusados da prisão. Ora, a comunicação da prisão em flagrante deve ser feita IMEDIATAMENTE ao juiz e ao promotor de justiça (art. 5º, LXII, da Constituição Federal e art. 10, da Lei Complementar nº 75/93). A Lei nº 11.449/07 avançou e determinou a comunicaçãotambém à Defensoria Pública, em 24 horas. (...),conforme art. 306, caput, e seu § 1º, do CPP[124]

Por tanto, resta evidente a possibilidade do juiz analisar de imediato o auto de prisão em flagrante após ser lavrado pela autoridade policial e decidir diante do caso concreto qual a medida protetiva mais pertinente a reprimir a violência e proteger a vitima de novos ataques por parte do agressor. Assim, nas primeiras 24h da prisão em flagrante, não sendo o caso de prisão preventiva, o juiz pode determinar a liberdade provisória do infrator condicionada ao afastamento dele do lar conjugal, distanciamento da ofendida, dentre outras diversa da prisão, inclusive combinadas com tratamento psicológico.

4.1 concessão e substituição das medidas de oficio ou por requerimento

As medidas protetivas podem ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida (art. 19, caput)[125]. O juiz pode concedê-las de imediato, independente de ouvir as partes, apenas comunica o Ministério Público do feito(art. 19, §1º)[126].

Essas medidas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente e a qualquer tempo serem substituídas por outras de maior eficácia, sempre que os direitos da mulher previstos na lei forem ameaçados ou violados (art. 19,§2º)[127]. Nesse aspecto Pires entende que:

As medidas protetivas serão aplicadas isolada ou cumulativamente sempre que os direitos reconhecidos pela Lei 11.340/06 forem ameaçados ou violados, ou ainda substituídas (fungibilidade das medidas), sem mais nada exigir ou mencionar (art. 19, § 2º). Outrossim, se o juiz entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, também concederá as medidas protetivas pertinentes (art. 19, § 3º)[128].

Assim, tanto podem ser reanalisadas como novas podem ser concedidas haja vista a proteção da vitima, de seus dependentes e de seu patrimônio (art. 19,§3º)[129]. Quanto a prisão preventiva prevista na lei como medida protetiva de ultima ratio pode ser representada pela autoridade policial, bem como decretada e revogada de oficio pelo juiz quantas vezes os motivos sobrevierem (art. 20)[130].

É certo que as medidas protetivas só podem ser concedidas pela autoridade judiciária, mas como são de urgência obedecem a processamento sumaríssimo diferindo das cautelares, exigindo apenas a verossimilhança das alegações da vitima e constatação de qualquer tipo de violência doméstica, familiar ou intima de afeto. Imbuídas de celeridade e visando a segurança da vítima são concedidas em até 48 horas e ainda, não excluem outras, por ventura, mais adequadas prevista na legislação extravagante. Pires citando Bianchini expõe que:

(...) constatada quaisquer daquelas formas de violência contra a mulher especificadas no art. 7º da Lei (logo, independentemente da existência de prova de crime, de juízo positivo de tipicidade jurídico-penal ou ainda do oferecimento ou não de representação nos casos de ação penal pública condicionada), o juiz poderá aplicar quaisquer das medidas protetivas previstas expressamente na Lei, sem prejuízo de outras previstas na legislação extravagante, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem (art. 22, § 1º.[131]

Por este caráter flexível as medidas se adequam a cada situação, independente de processo criminal, pois em diversos casos a vitima se mostra insatisfeita com a medida concedida podendo ir diretamente ao juiz com base no art. 27 da Lei solicitar outra medida mais pertinente.

A lei 11.340/06 aportou trazendo direitos e garantias em prol das mulheres, assegurando coibira violência de gênero, a discriminação em razão das atribuições definidas socialmente para cada sexo no sei da família. Esses mecanismos destinam-se a proteção e amparo as mulheres em situação de violência doméstica encorajando-as a denunciar seus agressores.

Nesse contexto, as medidas protetivas seguindo os mandamentos do art. 226 da CF/88 e do art. 4º e 20 da lei 11.340/06 e art. 313, III e art. 324, IV, ambos do CPPvisam proteger a mulher e a paz no ambiente da entidade familiar. Pois, nela homens e mulheres devem exercer, em igualdade, direitos e obrigações. Diante disso a lei trás dispositivos de cunho repressivo, preventivo, restritivo e protecionista que se justifica social e juridicamente no intuito de que a mulher não seja tratada com menosprezo ou tenham sua autodeterminação obstaculizada em razão de machismo ou de sentimento dominante do homem. Sendo por essa razão indicado um tratamento rígido aos agressores, preponderando a incolumidade da vítima em detrimento da liberdade dele.

Embora haja aparato legal para coibir e reprimir a violência doméstica contra a mulher ficou demonstrado que as medidas protetivas prevista da Lei Maria da Penha não tem feito com que essaviolência alcance redução satisfatória, aliás, em algumas regiões do país tem aumentado o números de vítimas. Em diversas classes sociais a violência persiste de forma silenciosa como mostraram as estatísticas, situação que precisa ser combatida em respeito a dignidade humana das mulheres.

Como alternativa foi levantada a hipótese de que a ineficácia das medidas protetivas poderia está ligada direta ou indiretamente a maneira como estavam sendo identificado e interpretado o problema a ponto de ensejar a aplicação correta ou incorreta dos mecanismos de proteção. Assim, foi demonstrado casos reais em que o agravamento da violência, ou seja, de uma ameaça ou lesão para homicídio se deu por não ter sido o agressor submetido de imediato a uma medida que o impedisse de voltar a ofender a vítima.

O estudo identificou que a concessão da fiança policial enfraquece senão anula o pronto atendimento estatal a vítima de violência doméstica, deixando-a a mercê do agressor o qual, depois de ouvido da delegacia, é posto em liberdadepermanecendo a mulher em situação de iminente risco dentro do próprio lar.Com isso, o presente estudo concluiu pela vedação da fiança policial, sendo recomendado que ao receber o auto de prisão em flagrante nas 24hda prisão do agressor o juiz decida pela liberdade dele com mais propriedade sobre as nuances do caso, ouvindo o Ministério Público e a equipe multidisciplinar, aplicando medida diversada prisão adequada ou o mantendo preso se constatado a necessidade.

É evidente que a Lei Maira da Penha é especial e trata de situação especifica cumprindo mandado constitucional, dessa forma assegura-se a constitucionalidade da não concessão da fiança pelo delegado de polícia uma vez que aos crimes de violência doméstica é cabível a prisão preventiva a qual se constitui de requisitos objetivos e subjetivos que só podem ser analisados pelo juiz por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante. Consta ainda, na presente obra, decisão recente do STJ entendendo que as medidas protetivas são autônomas e podem ser concedidas em questões eminentemente civil.

Por todo o exposto, a eficácia das medidas protetivas e assistenciais depende da interpretação de como aplicar seus institutos para atingir os fins constitucionais pretendidos pela Lei Maria da Penha.

Dedico a Deus pelo amor e orientação divina, a minha família pelo carinho, dedicação e motivação que me fizeram chegar até aqui. Ao meu filho Guilerme que me concedeu a responsabilidade de ser pai e poder contribuir para sua formação, repassando valores adquiridos em outrora que o apoiarão em suas escolhas.

AGRADECIMENTOS

Ao meu Senhor Deus pela inspiração e força que me tem concedido nessa caminhada em busca de meus objetivos.

A minha família que sempre com carinho me proporcionaram incentivos, ensinando a seguir e defender valores do bem, verdade e honestidade e por todo amor a mim dedicado pensando no meu bem estar e na minha felicidade.

Ao meu orientador, professor Eduardo Alves Lima Chama, pela atenção dedicada a minha pesquisa.

Em fim, aos colegas pela amizade e me assessoram nas dúvidas quando precisei e por todos que me incentivaram a defender a presente pesquisa.

Autor:

Adriano Geraldo Dos Santos

adriano_gsantos[arroba]hotmail.com

Orientador: Eduardo Alves Lima Chama.

FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL

Monografia apresentada como pré-requisito para obtenção de título acadêmico em pós-graduação em direito, sob a orientação do professor Eduardo Alves Lima Chama.

Arapiraca/AL, 2014