Um dos temas mais negligenciados no estudo do Direito Penal é a fixação da pena. A maioria dos estudantes tem profundas dificuldades em assimilar o burocrático sistema de fixação do quantum da pena privativa de liberdade e não é raro encontrarmos advogados, promotores e juízes que cometem erros primários em razão do desconhecimento do procedimento previsto no Código Penal Brasileiro.
Concurso de crimes e concurso de agentes:
A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise.
Assim, se dois delitos (homicídio e ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1º réu - homicídio, 1º réu - ocultação de cadáver, 2º réu - homicídio, 2º réu - ocultação de cadáver).
Ao final da fixação da pena para cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do Código Penal.
O Código Penal Brasileiro adotou em seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. Assim, a pena será fixada em três fases a saber: uma primeira fase na qual são analisadas as circunstâncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase é fixada uma pena provisória que é denominada de pena-base.
Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória será fixada.
Por fim, sobre esta nova pena provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do código e que se caracterizam por serem expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc). A pena resultante deste processo será a pena final do réu.
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