O novo delito de assédio sexual

Não havia em nossa legislação nenhuma figura penal que tipificasse específica e abstratamente a conduta de assediar alguém com interesses sexuais, como já ocorria, verbi gratia, no Direito espanhol, no qual se tipifica o delito de acoso sexual (art. 184, com a modificação trazida pela Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril), no francês, no italiano e no português.

Em muitos casos, porém, a jurisprudência e a doutrina pátrias identificavam nesta conduta a figura do constrangimento ilegal prevista no art. 146 do Código Penal, segundo o qual é crime "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda", cuja sanção varia de três meses a um ano ou multa, sendo, portanto, considerado crime de pequeno potencial ofensivo, à luz do art. 61 da Lei 9.099/95, estando sujeito a julgamento no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade da composição civil dos danos e da transação penal. Neste delito, o bem jurídico tutelado é a liberdade individual de autodeterminação, diferentemente do atual crime de assédio sexual, como veremos adiante.

Tal entendimento, no entanto, era de difícil aceitação, à luz da dogmática penal, tendo em vista o princípio da legalidade insculpido, inclusive, na Constituição Federal, no seu art. 5º., XXXIX:

"Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal": é a parêmia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta, que representa "uno de los princípios básicos del Derecho penal moderno que surge de la Revolución francesa y de los movimientos codificadores."¹

Este princípio, que também vem expresso na Parte Geral do nosso Código Penal, em seu art. 1º., visa a garantir que a conduta humana apenas seja considerada uma infração penal se lei anterior assim a definir; por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessário se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente à lei material, sob pena de se considerar atípica a conduta (ao menos do ponto de vista penal); este princípio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica e a clareza na formulação dos tipos penais (taxatividade).

Luiz Luisi, após tecer longo comentário a respeito do princípio da legalidade ou da reserva legal, revela que "ao reiterar na Constituição de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasileiro não somente manteve um princípio já secularmente incorporado ao direito pátrio, mas se aliou às Constituições e aos Códigos Penais da quase totalidade das Nações, já que o mencionado princípio é uma essencial garantia de liberdade e de objetiva Justiça."²

Razão assiste ao mestre gaúcho. Tal postulado, por exemplo, está presente na Constituição espanhola em dois dispositivos: art. 9º.-3 ("La Constitución garantiza el principio de legalidad") e 25º.-1: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento." O Código Penal italiano o proclama em seu art. 1º.:

"Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite." O alemão não difere em seu § 1º. (na tradução espanhola):

"Un hecho podrá ser castigado sólo cuando se encuentre tipificado previamente a su comisión." Tampouco o suiço ("Nul ne peut être puni s’il n’a commis un acte expressément réprimé por la loi." – art. 1º.), o lusitano ("Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática") e, até..., o cubano: "Solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la Ley, com anterioridad a su comisión." – art. 2º.

Vê-se, pois, a importância e a essencialidade deste princípio do Direito Penal.

Adotando-o, como o faz a quase maioria dos países modernos, garante-se que ninguém seja punido sem lei anterior que defina claramente o respectivo fato como uma infração penal.

Mas, como se disse acima, o princípio da legalidade também traduz algo mais: a necessidade da perfeita adequação entre a conduta humana e o tipo legal. É que, como diz Luisi, ele também se desdobra no postulado da "determinação taxativa", segundo o qual "as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas."³

Assim, em Direito Penal, é indispensável que o comportamento se adeque perfeitamente ao tipo legal, ou seja, que ele seja típico, que haja tipicidade.

Como explica Zaffaroni, "el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio."⁴

Tipicidade, assim, "é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal", sendo, outrossim, "uma decorrência natural do princípio da reserva legal", como afirma Cezar Roberto Bitencourt.⁵

Desta forma, se o fato não guarda estreita correspondência com a norma jurídico-penal, evidentemente falta tipicidade e, por conseguinte, crime a punir.