A compêtencia por prerrogativa de função (página 2)

Diz o art. 69 deste código que uma das causas determinadoras da competência penal será a prerrogativa de função. Este dispositivo foi complementado pelos arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual.

Como se disse anteriormente, é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função pública, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos.

É razoável, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da "necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos", na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há "propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado."⁵ Os arts. 86 e 87 do Código de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razão do cargo, devem ser julgadas por órgãos superiores da Justiça, disposições estas que precisam ser relidas à luz da Constituição Federal e das constituições estaduais.

A Constituição Federal

O art. 29, X da Constituição Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. Se o Prefeito, porém, vier a cometer um delito da alçada da Justiça Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos à fiscalização da União) a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propósito, há duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

"Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal." (Súmula 208).

"Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal." (Súmula 209).

O art. 96, III estabelece a competência dos Tribunais de Justiça para processar e julgar os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente pelo art. 108, I, "a" da Constituição Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competência da Justiça Comum Federal, a competência continua a ser do Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infração penal tenha sido praticada em outro Estado da Federação, pois, a competência pela prerrogativa de função sobrepõe-se à territorial.

Por sua vez, a competência para julgar os Juízes Federais, do Trabalho e Militares e os membros do Ministério Público da União (salvo os que oficiem perante Tribunais, que serão julgados pelo STJ) é do Tribunal Regional Federal da área da respectiva jurisdição ou atribuições, ressalvando-se também a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, "a" da Constituição Federal).

Nos arts. 102, I, "b" e "c" e 105, I, "a", vem estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

No Estado da Bahia, a Constituição estabelece a competência ratione personae no art. 123, I, "a", determinando ser do Tribunal de Justiça a competência para julgar o Vice-Governador, Secretários de Estado, Deputados Estaduais, o Procurador-Geral do Estado, dentre outras autoridades públicas. Neste aspecto, a diferença entre os diversos Estados da Federação, pode-se afirmar, é mínima.

A Lei nº. 4.737/65 - Código Eleitoral, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar (art. 121, CF/88), estabelece a competência da Justiça Eleitoral para o julgamento dos crimes eleitorais e daqueles a eles conexos (art. 35, II do Código Eleitoral).

É bem verdade que em face da Constituição Federal, algumas de suas disposições caíram no vazio, tornaram-se inaplicáveis. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral não tem mais competência criminal originária, em que pese a redação do art. 22, I "d", pois os seus Ministros e os Juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais são julgados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (arts. 102, I, "c" e 105, I, "a"). Os Juízes Eleitorais, nos crimes eleitorais e conexos, continuam a ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, como estabelece o art. 29, I, "d" do referido código. Da mesma forma, ainda que não esteja assim estabelecido expressamente, os membros do Ministério Público, Estadual ou da União, quando cometerem delitos desta natureza, também serão julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral (salvo os membros do Ministério Público da União que atuem perante Tribunais – art. 105, I, "a", in fine da Constituição Federal).

A Lei nº. 8.457/92 que organiza a Justiça Militar da União estabelece que compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei (redação dada pela Lei nº 8.719, de 19/10/93). Ao Conselho Especial de Justiça compete processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislação penal militar e ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar acusados que não sejam oficiais naqueles mesmos crimes.

A respeito do assunto duas súmulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal. A de nº. 451, ainda em vigor, estabelece que "a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional." Nada mais natural, tendo em vista o fato de que esta competência legitima-se apenas quanto aos delitos praticados no exercício e em razão da função. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um membro do Ministério Público já aposentado não serão conhecidos pelo órgão superior (assim já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e 606/412; RTJ 79/742).

Exatamente por isso, não se sustentava a primeira súmula referida (nº. 394), segundo a qual "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício." Esta súmula, editada em 03 de abril do ano de 1964, "exigia uma relação de contemporaneidade (crime cometido durante o exercício funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio jurisdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar, apesar da cessação da função).⁶ Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tardiamente, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em decisão unânime proferida no Inquérito nº. 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. Do voto do relator destacamos os seguintes trechos:

"Observo que nem a Constituição de 1946, sob cuja égide foi elaborada a Súmula 394, nem a de 1967, com a Emenda Constitucional nº. 1/69, atribuíram competência originária ao Supremo Tribunal Federal, para o processo e julgamento de ex-exercentes de cargos ou mandatos, que durante o exercício, sim, gozavam de prerrogativa de foro, para crimes praticados no período.(...) A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado. Essa correção, sinceridade e independência moral com que a lei quer que sejam exercidos os cargos públicos ficaria comprometida, se o titular pudesse recear que, cessada a função, seria julgado, não pelo Tribunal que a lei considerou o mais isento, a ponto de o investir de jurisdição especial para julgá-lo no exercício do cargo, e sim, por outros que, presumidamente, poderiam não ter o mesmo grau de isenção. Cessada a função, pode muitas vezes desaparecer a influência que, antes, o titular do cargo estaria em condições de exercer sobre o Tribunal que o houvesse de julgar; entretanto, em tais condições, ou surge, ou permanece, ou se alarga a possibilidade, para outrem, de tentar exercer influência sobre quem vai julgar o ex-funcionário ou ex-titular de posição política, reduzido então, freqüentemente, à condição de adversário da situação dominante. É, pois, em razão do interesse público do bom exercício do cargo, e não do interesse pessoal do ocupante, que deve subsistir, que não pode deixar de subsistir a jurisdição especial, como prerrogativa da função mesmo depois de cessado o exercício." (RTJ 22, págs. 50 e 51). "(...) Parece-me que é chegada a hora de uma revisão do tema, ao menos para que se firme a orientação da Corte, daqui para frente, ou seja, sem sacrifício do que já decidiu com base na Súmula 394, seja ao tempo da Constituição de 1946, seja à época da E.C. nº 1/69, seja sob a égide da Constituição atual de 1988.

19. A tese consubstanciada na Súmula 394 não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, "b", estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar "os membros do Congresso Nacional", nos crimes comuns.

Continua a norma constitucional não contemplando, ao menos expressamente, os ex- membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice- Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em contemplar, com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita nesta Corte. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê- lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. Além disso, quando a Súmula foi aprovada, eram raros os casos de exercício de prerrogativa de foro perante esta Corte. Mas os tempos são outros. Já não são tão raras as hipóteses de Inquéritos, Queixas ou Denúncias contra ex-Parlamentares, ex-Ministros de Estado e até ex-Presidente da República. E a Corte, como vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em reiterados pronunciamentos, já está praticamente se inviabilizando com o exercício das competências que realmente tem, expressas na Constituição, enquanto se aguardam as decantadas reformas constitucionais do Poder Judiciário, que, ou encontram fortíssimas resistências dos segmentos interessados, ou não contam com o interesse maior dos responsáveis por elas. E não se pode prever até quando perdurarão essas resistências ou esse desinteresse.

É de se perguntar, então: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretação ampliativa a suas competências, quando nem pela interpretação estrita, tem conseguido exercitá-las a tempo e a hora? Não se trata, é verdade, de uma cogitação estritamente jurídica, mas de conteúdo político, relevante, porque concernente à própria subsistência da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituição Federal e de cúpula do Poder Judiciário Nacional. Objetar-se-á, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, não são, assim, tão numerosos, de sorte que possam agravar a sobrecarga já existente sem eles. Mas não se pode negar, por outro lado, que são eles trabalhosíssimos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juízes de 1º grau, à busca de uma instrução que propicie as garantias que justificaram a súmula. Penso que, a esta altura, se deva chegar a uma solução oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da Corte para se aliviar das competências não expressas na Constituição, mas que ela própria se atribuiu, ao interpretá-la ampliativamente e, às vezes, até, generosamente, sem paralelo expressivo no Direito Comparado.

Se não se chegar a esse entendimento, dia virá em que o Tribunal não terá condições de cuidar das competências explícitas, com o mínimo de eficiência, de eficácia e de celeridade, que se deve exigir das decisões de uma Suprema Corte.

Os riscos, para a Nação, disso decorrentes, não podem ser subestimados e, a meu ver, hão de ser levados em grande conta, no presente julgamento.

Aliás, diga-se de passagem, se nem a própria Câmara dos Deputados quis continuar permitindo o exercício do mandato, pelo acusado, tanto que o cassou, ao menos em hipótese como essa parece flagrantemente injustificada a preocupação desta Corte em preservar a prerrogativa de foro. Nem se deve presumir que o ex-titular de cargo ou mandato, despojado da prerrogativa de foro, fique sempre exposto à falta de isenção dos Juízes e Tribunais a que tiver de se submeter. E, de certa forma, sua defesa até será mais ampla, com as quatro instâncias que a Constituição Federal lhe reserva, seja no processo e julgamento da denúncia, seja em eventual execução de sentença condenatória. E sempre restará a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decisões de graus inferiores. E ao Superior Tribunal de Justiça o controle de legalidade. Além do que já se faz nas instâncias ordinárias, em ambos os campos.

Por todas essas razões, proponho o cancelamento da Súmula 394. (...) Nesse sentido é meu voto, com a ressalva de que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394." A partir deste julgamento histórico e louvável sob todos os aspectos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a competência por prerrogativa de função só se mantinha na hipótese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exercendo a sua função. Finda esta circunstância, o ex-titular, por conseguinte, não mais contaria com o julgamento pelo órgão superior. Inúmeros foram os processos e inquéritos devolvidos à inferior instância.

Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei nº. 10.628/02 (publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando a Súmula nº. 394, a partir de uma modificação estabelecida no art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe dois parágrafos. O primeiro deles estabelece que a "competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública." Esta lei representou um lamentável retrocesso em nossa ordem jurídica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida súmula.

Ademais, ampliando a competência dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois "a competência expressa determinada pela Constituição Federal não pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originário assim o pretendia", como bem afirma Luiz Flávio Gomes.⁷ É bem verdade que o próprio STF aceita a sua competência para julgar outras pessoas além daquelas estabelecidas na Constituição Federal, como ocorreu no famoso caso "que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este também foi julgado pela Suprema Corte, não obstante a ausência de permissivo constitucional."⁸ Neste sentido, também conferir RTJ, 84/713 e Inquérito nº.

184-8/DF. Observe-se, porém, que, nestes casos, além da evidente continência que obrigaria ao simultaneus processus (art. 77, I, Código de Processo Penal), o próprio STF admitiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispositivos constitucionais.

Atenta, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade para tentar retirar a eficácia dos dois parágrafos acrescentados pela lei. Da petição inicial, vejamos alguns trechos:

"Com esses dispositivos, o legislador ordinário arvorou-se em Poder Constituinte e acrescentou mais uma competência originária ao rol exaustivo de competências de cada tribunal, além de se arvorar, desastradamente, em intérprete maior da Constituição. Com efeito, é cediço que constitui tradição vetusta do ordenamento jurídico pátrio que a repartição da competência jurisdicional, máxime da competência originária para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade, é fixada na Constituição da República, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer interpretação extensiva. Se assim é com relação ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais e aos juízes federais, também o é com relação aos tribunais estaduais, cuja competência também há de ser fixada em sede constitucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituição Federal (...). Ora, definir é pôr limites e, se os limites da competência dos tribunais estão no texto constitucional, quer federal, quer estadual, não pode o legislador ordinário ultrapassá-los, acrescentando nova competência ao rol exaustivo posto na Constituição, como se poder constituinte fosse. (...) Não pode, pois, a lei ordinária, como o Código de Processo Penal, regular matéria que só pode ter sede constitucional. O que já se expôs é bastante para demonstrar a inconstitucionalidade de ambos os parágrafos, aqui questionados. Especificamente quanto ao § 1º, ora impugnado, o legislador ordinário se arvora em intérprete do texto constitucional, no que diz respeito à própria competência dos tribunais, inclusive dessa Suprema Corte, dando-lhe interpretação divergente daquela já firmada por esse Tribunal Maior, consubstanciada no cancelamento da Súmula 394 (...). Ora, se o intérprete maior da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu, há quase um lustro, que o texto constitucional não contempla a hipótese de prorrogação do foro por prerrogativa de função, quando cessado o exercício desta, não pode o legislador ordinário editar norma de natureza constitucional, como se esta tivesse o condão de compelir a Suprema Corte a voltar à interpretação, já abandonada, de uma norma da Constituição." (ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA - OAB/DF 12.500).

Nesta ação, o parecer exarado pelo Ministério Público Federal, subscrito pelo Procurador-Geral da República, também concluiu pela inconstitucionalidade (formal) da lei, em que pese sob diferente fundamento. Eis um trecho:

"Contudo vislumbra-se sério obstáculo que redunda na inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no § 1.º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 10.628/02, pois somente o próprio Supremo Tribunal Federal é que teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua própria competência originária e não o legislador ordinário. Há, assim, a nosso ver, violação do disposto no art. 2.º, da Constituição da República. O § 1º viola o princípio da independência e harmonia dos poderes e usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal enquanto guardião máximo da Constituição, segundo o caput do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituição, na verdade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso emblemático Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana. Aliás, como se sabe, toda a teoria judicial review começa com a inconstitucionalidade formal naquele caso, sob inspiração do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso Americano pretendeu, por lei, criar competência originária para a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competência originária daquela corte é somente a definida no próprio texto da Constituição e não em leis ("Statutes") do Congresso. A situação aqui não é exatamente a mesma, porque havia jurisprudência consolidada em Súmula do Supremo Tribunal Federal interpretando a Constituição de 1946 e leis federais, convivendo com a vigência da Constituição Federal de 1988 durante mais de dez anos. E, além disso, a lei não criou competência originária propriamente, mas, na verdade, a recriou, após abolida por interpretação da CF 88 pelo próprio Supremo Tribunal Federal. A decisão majoritária proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem no Inquérito n.º 687-4, de que foi relator o eminente Ministro SYDNEY SANCHES, estabeleceu que "A tese substanciada nessa Súmula [394] não se refletiu na Constituição de 1988", acompanhando o relator os eminentes Ministros MOREIRA ALVES, OCTAVIO GALLOTTI, CELSO DE MELLO, MARCO AURÉLIO e, o então Presidente, CARLOS VELLOSO. Não vejo, pois, como deixar de considerar que o § 1.º do art. 84, do Código de Processo Penal, introduzido pela recentíssima Lei n.º 10.628, de 24 de dezembro de 2002, tenha afrontado a decisão do Supremo Tribunal Federal, que cancelou a Súmula 394, por maioria de votos, ainda que entenda, como entendo, ser correta a posição minoritária da Corte. É verdade que, como acentua o ilustre constitucionalista de Harvard Professor LAURENCE TRIBE, podem existir "competing interpretations" da Constituição pelos três Poderes. Nas suas próprias palavras: "And it is clear that, despite the growth of federal judicial power, the Constitution remains in significant degree a democratic document – not only written, ratified and amended through essentially democratic processes but indeed open at any given time to competing interpretations limited only by the values which inform the Constitution´s provisions themselves, and by the complex political processes that the Constituition creates – processes which on various occasions give the Supreme Court, Congress, the President, or the states, the last word in constitutional debate." (Vide American Constitutional Law, 2nd. ed.; The Foundation Press, New York, 1988, p. 41-42). Mas é da essência do controle jurisdicional de constitucionalidade, em caso de confronto, que a última palavra sobre a Constituição (ainda mais quando se trata de definição de sua competência originária) seja da Suprema Corte, como reconhece TRIBE, sendo obrigatória para os demais Poderes suas interpretações da Constituição ("The Court´s interpretations of the Constitution are binding on other government actors") (ibid. p. 35). (Vide ainda LAURENCE H. TRIBE, Constitutional Choices, Harvard University Press, Cambridge and London, 1995; e On Reading the Constitution, id., 1991). Há ainda inúmeras decisões da Suprema Corte dos EUA – a despeito de ser competência do Congresso Americano definir em lei a jurisdição das cortes federais inferiores – tendo como inconstitucionais normas legais restringindo o âmbito da competência em razão de decisões judiciais sobre matérias politicamente controvertidas (como aborto, ação afirmativa e outros) cujo mérito contrariam interesses e posições de facções eventualmente majoritárias no Congresso Americano (Vide Tinsley E. Yarbrough, The Rehnquist Court and The Constitution, Oxford University Press, 2000). Assim, é que deve ser declarado inconstitucional o § 1.º, do art. 84, do CPP, introduzido pela Lei n.º 10.628/02, bem como a expressão "observado o disposto no § 1.º ", constante do § 2.º, in fine, por violar o art. 2.º e o caput, do art. 102, da Constituição da República, na medida em que constituem afronta à exegese da norma constitucional (art. 102, I, b e c) adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a Súmula 394 e expressamente estabelecer que a tese nela substanciada não se refletiu na Constituição de 1988. É possível que o Supremo Tribunal Federal novamente reveja sua posição, com a nova composição da Corte (com os votos da eminente Ministra ELLEN GRACIE e do eminente Ministro GILMAR MENDES), inclusive no julgamento desta ação, restabelecendo em parte o entendimento anterior mediante a adoção de nova Súmula nos termos do voto do eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE na citada Questão de Ordem. Se isso ocorrer, já serão os votos de cinco Ministros restando apenas um dos Ministros que já votaram na referida Questão de Ordem reconsiderar sua posição para aderir à proposta de nova Súmula. Nesta hipótese, inexistindo incompatibilidade entre a norma legal e a interpretação do Supremo Tribunal Federal não se poderá considerá-la formalmente inconstitucional, por não mais se configurar confronto com o Judiciário, podendo ser convalidada pelo próprio Supremo Tribunal Federal." (Dr. Geraldo Brindeiro).

A jurisprudência já vem se posicionando contra a lei. No Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, decidiu-se:

"PRERROGATIVA DE FORO – LEI 10.628/02 – EX AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º GRAU. - Se a Constituição Federal prescreve que ´a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça´ [art. 125, § 1º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do ex-secretário de Estado da Fazenda do Paraná, contra decisão do juiz da Central de Inquéritos, que decretou a prisão preventiva do paciente e de outros. Os impetrantes sustentam que, estando em vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juízo de 1º grau é incompetente, pois a investigação diz respeito a fatos ocorridos quando o paciente exercia o cargo de secretário de Estado da Fazenda. Salientam, ainda, que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação, sendo, ademais, desnecessária a custódia. (...) A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 84, com redação dada pela Lei 10.628/02 e, ainda, pela revogação da liminar concedida. (...) Cumpre, de início, salientar que não está em discussão a conveniência e necessidade ou não da prerrogativa de foro – a qual diz respeito à função exercida pelo agente e não tem conotação pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expressão "privilégio" -, mas apenas o aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei alterou a redação do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos, ao estabelecer que a ação relativa a atos administrativos do agente e de improbidade deverão ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade, na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (...) No entanto, cabe à Constituição Federal e à Constituição Estadual a definição a respeito da competência, bem como as circunstâncias e pessoas que estão sujeitas à prerrogativa de foro. A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex- agentes, ampliou o rol de competências dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Houve, dessa forma, violação aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1º, todos da Constituição Federal e que regulamentam a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, respectivamente. Especificamente em relação à competência dos Tribunais de Justiça, diz o § 1º do art. 125 da Constituição Federal que "será definida na Constituição do Estado", de modo que não pode ser ampliada pelo legislador ordinário. (...) ALEXANDRE DE MORAES salienta que: ´A citada lei [referindo-se à de nº 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competência especial por prerrogativa de função deverá prevalecer ainda que o inquérito ou a ação judicial se iniciem após a cessação do exercício da função pública, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Súmula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuação de competência, igualmente, fere a interpretação dada pelo STF à questão dos foros especiais e, conseqüentemente, deverá ser declarada inconstitucional.´ Ressalte-se, ademais, que a alteração promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o conteúdo de norma constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que ´compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição´. Dessa forma, exercendo sua função jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretação de norma constitucional tem, por óbvio, força normativa de Constituição, pelo que não pode ser alterado pelas vias ordinárias. (...) Ao cancelar a Súmula 394, o Excelso Pretório fixou nova interpretação ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exercício da função ensejadora da prerrogativa de foro, esta também desaparece. Sendo tal interpretação parte da Constituição, fadada à inconstitucionalidade está a norma de lei ordinária que dispuser o contrário, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alteração de posicionamento do STF relativamente à matéria ventilada, pretende impor sua noção de justiça por meio de edição de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art.

2º da CF [relativo ao princípio da harmonia e independência entre os poderes], pois visa a embaraçar o livre exercício da função jurisdicional de nossa Corte Constitucional. (...) Dessa forma, são inconstitucionais as normas dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes públicos prerrogativa de foro. Portanto, competente para processar e julgar o paciente é o juízo de primeiro grau. (...) Diante do exposto, ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, preliminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalidade da lei nº 10.628/02, bem como a competência do Juízo de 1º grau para o julgamento da ação penal e determinar a devolução dos autos à colenda 2ª Câmara Criminal (...).

De toda maneira, atente-se que a lei refere-se expressamente "a atos administrativos do agente", de forma que caso a infração penal não diga respeito diretamente às suas funções, não prevalecerá a competência por prerrogativa de função se ele não mais ocupar a função pública respectiva. O crime, portanto, haverá de ter estreita e indissociável ligação com ato administrativo do agente, isto é, deverá ter a natureza de delito tipicamente funcional.

A respeito do tema, merece destaque o art. 85 do Código de Processo Penal, intimamente ligado à questão da competência por prerrogativa de função.

Como se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Código Penal, apenas a injúria não admite a exceptio veritatis. Já a difamação a aceita, tão-somente, quando o "ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções" (parágrafo único do art. 139 do Código Penal), pois, neste caso, "a Administração tem interesse em saber a verdade, pois o funcionário deve ser digno do cargo que ocupa."⁹ Na calúnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri é a regra, sendo inadmissível apenas nos casos do art. 138, § 3º. do Código Penal.

Dispõe o art. 85 do Código de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos já enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, ainda que o referido artigo use da expressão querelante, é evidente a possibilidade de sua aplicação quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediante denúncia e não queixa. Outro entendimento, aliás, não seria possível, senão este: o art. 85 do Código de Processo Penal aplica-se nas ações penais de iniciativa privada e nas ações penais públicas.

É de Espínola Filho a seguinte opinião:

"A despeito de usada, no artigo, a expressão – querelante -, a regra não poderá ser afastada, se a ação penal tiver sido promovida por denúncia, mediante representação de pessoa sujeita à jurisdição do STF ou do Tribunal de Justiça, a qual haja sido vítima de crime contra a honra, opondo-lhe o agente a exceção da verdade, que tenha sido admitida."¹⁰ A propósito, Guilherme Nucci afirma que o termo querelante deve ser entendido "como a vítima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra terá, no pólo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministério Público assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representação da vítima, funcionário público ofendido no exercício de suas funções (art. 145, parágrafo único, do Código Penal)."¹¹ Uma outra questão, no entanto, impõe-se: o art. 85 aplica-se às ações penais pelos crimes de difamação e calúnia (excluída, por força de lei, a injúria), ou apenas quanto ao segundo delito? Em outras palavras: é possível em um processo-crime por difamação, sendo oposta a demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a competência do seu julgamento para a Superior Instância, ou isto só será juridicamente viável tratando-se de calúnia? Qual teria sido a verdadeira intenção do legislador ao estabelecer esta prorrogação obrigatória da competência? Respondendo a tais indagações, observa-se, desde logo, ser posição tranqüila atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Código de Processo Penal só é aplicável quando a fides veri referir-se ao delito de calúnia, não à difamação, entendimento, aliás, compartilhado por dois dos nossos maiores processualistas, senão vejamos.

É de Frederico Marques esta lição:

"Em se tratando, porém, do art. 85 do CPP, apresenta-se como relevante, para deslocar a competência penal do juízo de primeiro grau para o foro privilegiado das jurisdições superiores, exclusivamente a exceção da verdade oposta e admitida em processo por crime de calúnia. Quando a acusação tiver por objeto crime de difamação, inaplicável é a norma contida no citado preceito legal.

"Certo é que o art. 85, citado, não faz distinção de espécie alguma. Todavia, não se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida. A exceptio veritatis, na calúnia, torna competente, por força daquele preceito legal, a jurisdição superior, porque, admitida que seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justiça penal profira uma decisão de natureza declaratória, em que se reconheça que o sujeito passivo do crime não praticou o delito que lhe é imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa decisão negativa, de caráter declaratório, constitui pronunciamento jurisdicional definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a respeito da relação jurídico-penal contida no jus puniendi que surgiria, para o Estado, se a vítima da calúnia não estivesse sendo, realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infração penal que lhe foi atribuída.

"Ora, se determinadas pessoas não podem ser julgadas, em matéria acusatório-penal, a não ser pelos tribunais superiores, só esses órgãos judiciários, também, é que lhes podem dar a imunidade resultante da declaração de inexistência do ‘direito de punir’, por acolhimento da exceptio veritatis.

"Na difamação, o art. 85 do CPP é inaplicável, porque a exceptio veritatis não tem por objetivo provar a existência de crime, e por isso a réplica do acusador não dará origem a julgamento penal de caráter declaratório-negativo em que se afirme não existir crime. Isto significa que o excepto não irá ser julgado por infração penal alguma, em decisão apenas declaratória, ao contrário do que sucede quando essa forma de defesa é oposta por excipiente acusado de ter praticado o crime de calúnia."¹² Outra não é a lição de Tourinho Filho:

"Registre-se, ainda, que não obstante o parágrafo único do art. 139 do CP permita a exceção da verdade quando o ofendido for funcionário público e a ofensa diga respeito ao exercício da função, o direito pretoriano só admite a aplicação do art. 85 na exclusiva hipótese de calúnia. E a razão é esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa vítima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento desse crime caberá ao órgão superior sob cuja jurisdição ele estiver.

"É certo que na difamação também é possível a argüição da exceptio veritatis, na exclusiva hipótese tratada no parágrafo único do art.

139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputação de fato que não constitui 12 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270.

infração penal, a doutrina dominante, inclusive o direito pretoriano, não permite a aplicação do art. 85."¹³ No STF, como se frisou, esta é posição pacífica, bastando citar, por todos, este julgado:

"É inaplicável ao crime de difamação o art. 85 do CPP, ainda que haja exceção da verdade, uma vez que neste crime não é imputado à vítima a prática de fato definido como ‘crime’, mas apenas um fato ofensivo à reputação." (RTJ 68/316).

Ainda que se admitisse, contrariamente à doutrina e à jurisprudência do Supremo Tribunal, a aplicação do art. 85 nos crimes de difamação, mesmo assim, caberia ao Tribunal de Justiça, tão-somente, o julgamento da exceção da verdade, pois "tanto o fato principal, objeto da denúncia ou queixa, como a demonstratio veri devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instrução, colhe informações sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou não.

"Concluída a instrução criminal, os autos (se foi oposta e admitida a exceção da verdade), segundo entendimento pacífico e remansoso do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdição estiver o ofendido para o julgamento apenas da ‘exceção’. Todas as provas já foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceção é procedente, cumprir-lhe-á não só determinar a extração de peças do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como também devolver os autos à instância de origem com a informação de que a exceção foi julgada procedente (...)."¹⁴ Vê-se, portanto, que mesmo contrariando a posição da Excelsa Corte, ainda assim, caberia ao juízo de origem, e não à Corte Superior, julgar admissível a exceção e instruí-la, remetendo-se, somente então, os autos à Superior Instância para o julgamento apenas da exceção (no caso de difamação). Assim, após a colheita das provas é que se deslocaria a competência para o Tribunal de Justiça, julgando- se procedente ou não a demonstratio veri. Este entendimento também é pacífico no STF, bastando conferir, por todos, os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ação Penal 305, DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceção da Verdade 601, Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a de nº. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ 03/09/93, p. 17.742).

Apenas a título de ilustração, transcrevemos este julgado do STF, reafirmando que retrata uma posição tranqüila desta Corte em relação ao assunto:

"Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, compete a estes o julgamento da exceção da verdade, quando oposta é admitida. A esse julgamento, porém, limita-se tal competência, consoante jurisprudência reiterada do STF." (RTJ 73/984).

Como se disse, a lei em questão também acrescentou um segundo parágrafo ao art. 84 do Código de Processo Penal, para estabelecer que a ação de improbidade administrativa (Lei nº. 8.429/92) será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário.

Inicialmente, atente-se para a impropriedade da disposição encontrar-se em um código processual penal, quando se sabe que os atos de improbidade administrativa não são ilícitos penais, mas infrações de outra natureza. Logo, a previsão deveria estar contida em outro diploma, jamais no Código de Processo Penal, diploma reservado à disciplina da persecutio criminis e de seus consectários.

Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que "a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário."¹⁵ Aliás, o conceito de infração penal (crime e contravenção) é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo "a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (art. 1^o. do Decreto-Lei n. 3.914/41).

Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal, respondia:

O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio "Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da "distinctio delictorum ex poena" (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime."¹⁶ Por sua vez, Tourinho Filho afirma:

"Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenções penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: ´Assim, quando a infração eleitoral é apenada com multa, estamos em face de uma contravenção´."¹⁷ mesma linha, afirmando:

Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na "No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção."¹⁸ Eis outro ensinamento doutrinário:

"Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição."¹⁹ Luiz Flávio Gomes afirma: "Por força do art. 1^o. da Lei de Introdução ao Código Penal, infração punida tão-somente com multa é contravenção penal (não delito)."²⁰ Vê-se, às escâncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa, decididamente, não são infrações penais, mas infrações político-administrativas. Logo, sequer sistematicamente seria cabível delas tratar em sede processual penal.

Mas, não só por este equívoco legislativo-formal peca a nova lei. Com efeito, e ainda segundo a lição de Luiz Flávio Gomes, "a competência por prerrogativa de função versa exclusivamente sobre atividades criminais. Não se estende à investigação de natureza civil."²¹ A respeito, o Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que "conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata- se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau."²² Naquela referida Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pela CONAMP, ficou também consignado na petição inicial que "o rol de competência dos tribunais é de direito estrito e tem fundamento constitucional trata-se de entendimento reiteradamente proclamado por essa excelsa Corte, como se extrai, a título exemplificativo, da ementa do v. acórdão relativo à Petição 693 AgR/SP, Relator o eminente Ministro Ilmar Galvão, assim redigida: ‘COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PRESIDENTE DA REPÚBLICA. LEI N. 7.347/85. A competência do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e decorre da Constituição, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstância de o Presidente da República estar sujeito à jurisdição da Corte, para os feitos criminais e mandados de segurança, não desloca para esta o exercício da competência originária em relação às demais ações propostas contra ato da referida autoridade. Agravo regimental improvido.’ Inúmeros são, também, os julgados desse colendo Supremo Tribunal Federal, relativamente à falta de sua competência originária para processo e julgamento de ação popular contra o Presidente da República, por se tratar de matéria não contemplada no exaustivo rol de competência fixado em sede constitucional." A respeito especificamente deste § 2º. informamos que a 9ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, unanimemente, tendo como relator o Desembargador Antônio Rulli, decidiu pela inconstitucionalidade da referida lei, reconhecendo expressamente que o processo por ato de improbidade administrativa deveria permanecer na primeira instância.

Diante do exposto, entendemos ser inconstitucional a referida lei e, por conseguinte, os dispositivos por ela acrescentados ao Código de Processo Penal, razão pela qual não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso²³, podendo "perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqüência deixar de aplicar o ato inquinado", na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.²⁴ Assim, as ações penais e as de improbidade administrativa devem ser aforadas na 1ª. Instância ou nelas prosseguir, sempre que o réu não mais ocupar a função pública que lhe permitia ser julgado pelo órgão colegiado. Ao Juiz cabe negar aplicação ao novo texto legal, pois neste sistema de controle de constitucionalidade das leis pelo órgão jurisdicional "a justiça transmuda-se em guarda da constituição, pois é um juiz quem verifica a correspondência do ato diante do texto básico da nação, criando-se assim um novo modelo de controle da constitucionalidade das leis por um órgão jurisdicional. É o chamado poder de revisão judicial (judicial review) ou controle judicial, cuja definição é formulável nesses termos: é o poder dos tribunais de apreciar a conformidade das leis ou atos do executivo frente à constituição e negar-lhes execução."²⁵ No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que "o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juízes, com efeitos inter partes." (STJ, 1ª. T., ROMS nº. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário da Justiça, Seção I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

1. RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justiça e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação, da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia, da Escola Superior da Magistratura - EMAB e do Curso PODIUM – Preparatório para Concursos. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor da obra "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

2. Sobre a distinção entre função, cargo e emprego público conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 14a. ed., 2001, pp. 437 a 440.

3. Processo Penal, Vol. II, Saraiva: São Paulo, 24a. ed., 2002, p. 126.

4. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.

5. Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed., 2002, pp. 30/31.

6 Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais e Outros Estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 147.

7. Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.

8. Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 209.

9. Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 243.

10. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 5ª. ed., 1959, p. 220.

11. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.

12. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270.

13. Tourinho Filho, obra citada, pp. 243/244.

14. Tourinho Filho, idem, p. 244.

15. Ob. cit., p. 678.

16. Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39.

17. Processo penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213.

18. Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03.

19. Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, "As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé", Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.

20. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 110, janeiro/2002.

21. Ob. cit., p. 162.

22. STJ, Reclamação591-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15/05/2000, p. 00112.

23. Segundo José Afonso da Silva, entre nós, este "sistema foi originariamente instituído com a Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente." (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995).

24. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 17ª. ed., 1989, p. 34.

25. Pinto Ferreira, Direito Constitucional Moderno, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1962, p. 91.