Aspectos diferenciadores no contexto das leis pertinentes aos companheiros no Direito de Família

O tema refere-se ao que, na nossa história se atendia por sociedade de fato, união estável, concubinato puro ou por muitos outros nomes. Acontece que o legislador diante de tamanha incidência do fato viu-se obrigado a reconhecer e regulamentar a "entidade familiar".

No Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, o assunto começou a ser tratado de maneira mais concreta, vindo posteriormente, contar com a colaboração de outras normas mais específicas sobre o assunto, porém com algumas diferenças entre elas.

União Estável- Concubinato- Convivência- Contrato- Matrimônio-Afetividade.

4.1 Objetivos Gerais

4.1.1- Pesquisar a respeito da atual situação vivida entre as variadas formas de entidade familiar.

4.1.2- Analisar os principais fatores sociológicos e afetivos que envolvem o relacionamento entre um homem e uma mulher quando não estejam "casados" civilmente, mas habitam e co-habitam como se assim o fossem.

4.1.3- Procurar refletir sobre os efeitos jurídicos advindos de relações extramatromonializadas.

4.2 Objetivos Específicos

4.2.1- O objeto desse estudo é verificar o que legislador constitucional e o infraconstitucional buscou no momento da criação das normas correspondentes.

4.2.2- Buscar a interpretação a cerca das divergências ocorridas entre a Lei nº 8.971/94 e a Lei nº 9.278/96.

4.2.3- Analisar os resultados obtidos pela entidade família nos seus aspectos moral, social e espiritual, no que tange aos filhos, esta identidade familiar é de suma importância, uma vez que possibilita que os mesmos sintam-se como parte de uma família, identificando-se, e provavelmente impedindo-os de recorrer a outros meios para uma satisfação emocional.

Desde a Antigüidade, as relações extraconjugais se multiplicaram de forma extraordinária, ocupando um imenso espaço na sociedade atual em virtude da revolução científica, cultural e social, que concorreu para a emancipação do homem e da mulher, libertando-os dos dogmas e mitos existentes em torno da família tradicional.

Em geral, a família era constituída através de celebrações religiosas ou por meio de simples convivência, o que era absolutamente natural em matéria de casamento, todavia, apesar de se tratar de um fato social, o legislador, desrespeitando essa lei natural e simples, entendeu a necessidade de se criar formalismos a esta união.

No Brasil, esse caráter formal, teve inicio com o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1980 e contou com a colaboração de outras legislações que de maneira muito tímida, tentava inserir, ao menos, o princípio de igualdade entre o casal. Nesta época, a família era eminentemente de natureza privada e permeada pelos reflexos de uma sociedade patriarcal.

Ocorre que, no decorrer dos tempos, surge a possibilidade do desquite e em seguida a existência do divórcio como algumas formas de dissolução das entidades familiares. Com isso, a Igreja que detinha o poder sobre o casamento e não permitia a possibilidade de novas núpcias, contribuiu, e muito, para o acréscimo avultante do concubinato, que, diante de tamanha incidência, necessitava de uma legislação que assegurasse os seus efeitos, restando até então, apenas o auxílio da jurisprudência para os casos concretos.

Para isso, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, reconheceu o concubinato puro ou não adulterino e nem incestuoso (união estável), como uma das formas de instituição da família brasileira, dando margem ao legislativo infraconstitucional, a galgar mais alguns passos rumo a normatização específica a cerca do assunto.

Em 1994, com o advento da Lei 8.971, surge a primeira regulamentação da união estável, que apesar de gravíssimos defeitos, foi quem deu o ponta pé inicial e corajoso para que a matéria começasse a ser regulada. Logo em seguida, estando o legislador ainda insatisfeito, edita a Lei nº 9.278/96 que institui entre nós o estatuto dos conviventes que de maneira mais clara e específica, constitui não apenas efeitos mas também deveres entre os companheiros.

Portanto, em decorrência de todos estes fatos explicitados, e outros mais, necessário será uma pesquisa mais aprofundada a respeito das diferenças ocorridas entre as duas legislações, visando um maior esclarecimento tanto por parte dos aplicadores da lei quanto aqueles que vivem nesta circunstância afim de que as dúvidas e dificuldades sejam sanadas a bom termo.

Uma das questões que gera polêmica no assunto refere à possibilidade de estar sendo a entidade familiar banalizada por uma sociedade considerada moderna e desprendida, estando diante de valores e princípios cada vez mais esparsos, e tornando o casamento um seguimento subsidiário.

Tudo isso pelo mecanismo facilitado de dissolução que tais contratos de convivência proporcionam àqueles que dele usufruem, afinal, os procedimentos burocráticos e lentos que a justiça dispõe para por fim a uma relação matrimonializada não incentivam em nada a busca pelo casamento.

Fala-se tanto em repersonalização e outros conceitos que buscam uma maior valoração da pessoa humana, mas não se analisa a falta de preparo do mesmo. Os filhos, que agora são vistos como indivíduos quase independentes, são educados de maneira ultraliberal e decadente, sem valores e princípios norteadores, o que os torna cada vez mais inconseqüentes e despreparados para a vida lá fora; limites nunca fizeram mal para ninguém.

Obviamente que a sociedade familiar juntamente com o ordenamento jurídico precisam ser adequar a evolução própria dos tempos, mas a que preço esta atualização tem se dado? Sabe-se que diante de tamanha liberalidade, perde-se o respeito pela família, pelo casamento e busca-se desfechos facilitados para a soluções de problemas que acompanham a fase contemporânea da sociedade.

Com a Constituição Federal de 1988, ampliou-se o entendimento do que se poderia e deveria ser considerado como uma entidade familiar, merecedora da proteção do Estado.

Não só a família constituída de acordo com as leis civis, que é considerada a base da sociedade (art. 226 caput, CF), terá a proteção estatal. A família originada da simples união entre um homem e uma mulher (art. 226 §3º, CF), atingamente designada pelo termo "concubinato" e atualmente de "união estável", bem como a família formada unicamente por qualquer dos pais e sua prole, ou seja, a família monoparental (art. 226 §4º,CF), são dignas de tal proteção.

Designa-se pela expressão "união estável", a relação existente entre um homem e uma mulher, independente do vínculo jurídico, duradoura, monogâmica, pública e notória, e com o intuito de constituir família, ou seja, ter filhos, hodiernamente denominados de conviventes.

A união estável tem sua origem, no direito pátrio, no concubinato, termo que foi e continua a ser usado para designar a relação existente entre um homem e uma mulher, que não são casados, mas que mantêm relações sexuais entre si, apresentando-se perante a sociedade como se casados fossem.

O Estado garantiu-lhe proteção, entretanto o texto constitucional não igualou a união estável à família constituída nos moldes estabelecidos na lei civil. Se assim tivesse querido, não teria determinado a facilitação da conversão dessa união em casamento.

O legislador constituinte garantiu ao homem e à mulher tenham esta convivência, a possibilidade de estarem amparados de uma vez por todas e, indubitavelmente, pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Desta forma, os conviventes poderão, por meio de um contrato escrito, regularem seus direitos e deveres, observando os preceitos estabelecidos em Lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais do direito.

Este Contrato, por instrumento público ou particular, deverá ser registrado no Cartório do Registro Civil, para regularizar a convivência estabelecida bem como a sua dissolução. Exceto estipulação de acordo entre os companheiros, confere-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.

Não é de todo inviável a incursão de tais legislações, mas fica o questionamento: se tais conviventes não são portadores dos mesmos impedimentos concernentes ao casamento, por quê não se casarem? Este exame verifica-se do fato de que a entidade familiar está cada vez mais desacreditada, a própria criação dos filhos encontra grande problemática, e por isso as pessoas fazem planos para o início de uma união já imaginando o seu desfecho.

Qual a finalidade de se legalizar a situação por meio de um contrato escrito? Afinal este contrato escrito faz com que os companheiros possam dispor livremente de seus bens ou adotarem outro regime que não o da comunhão parcial de bens (regime de bens legal para a referida situação conjugal).

Até que ponto este interesse não está diretamente relacionado à maneira prática com que tais contratos são dissolvidos? Na dissolução voluntária, ou seja, onde as partes por iniciativa litigiosa individual ou amigável consensual requeiram o final do vínculo jurídico, este dependerá, de igual forma, do regime de bens adotado pelos companheiros, existindo na dissolução da união estável igual direito ao companheiro inocente pela extinção do vínculo. É o que preceitua o art. 7º da Lei 9.278/96. Desta forma, tendo os companheiros durante a convivência mútua a assistência moral e material recíproca, ferindo-se um desses direitos terá a parte lesada o direito de pleitear a dissolução da união estável por culpa.

Após o advento da Lei 8.971/94 não mais se discutiu quanto à existência de direitos sucessórios na união estável, anteriormente inadimitida. Definiu-se assim a proteção legal no caso de morte de um dos companheiros como se houvesse verdadeira comunhão parcial de bens (art. 3º), além do que, alterou a ordem de sucessão hereditária ao deixar a(o) companheira(o) atrás somente dos descendentes e ascendentes, como se esposa fosse (art. 2º, inc. III).

Por último, instituiu o direito ao usufruto, enquanto não constituísse nova união da quarta parte dos bens do de cujus em caso de existência descendentes, comuns ou não (art. 2º, inc. I), ou da metade dos bens do de cujus se não houvesse descendentes, embora ainda vivos os ascendentes (art. 2º, inc. II) e independentemente do regime de bens adotado.

Enfim, acredita-se que tais questionamentos serão respondidos diante do fato de que a entidade familiar está cada vez mais defasada e por isso as pessoas fazem planos para o início de uma união já imaginando o seu desfecho.

ESTUDO DE UM CASO:

Raquel, solteira, 32 anos, jornalista, totalmente independente financeiramente, conheceu Carlos, solteiro, 36 anos, professor e doutor da PUC/USP, começaram a namorar em jan/1996, cada qual possuindo seu imóvel próprio, durante os primeiros 2 anos, o fato de ter dois apartamentos à disposição nunca incomodou a nenhum, entretanto, com os laços afetivos tornando-se cada vez mais duradouros, passaram a observar que o apartamento de Carlos era bem maior, e que estando lá, o casal desfrutava de um conforto bem mais superior que o apartamento de Raquel. Discutindo sobre o assunto, resolveram que Raquel venderia seu imóvel e aplicaria em um outro investimento. Desta forma, o casal passou a viver juntos definitivamente falando, apenas em fev/1998. Cada vez mais apaixonados, o casal permaneceu em uma união estável (ambos não possuem impedimentos) durante mais 1 ano, quando resolveram materializar seu amor com o nascimento da primeira filha do casal, Ana Vitória, em set/1999. Os anos continuaram, e o amor cada dia estava mais intenso, a filha cada dia mais linda, e, principalmente, mais cheia de vida e preparada para as mais belas traquinagens. O casal chega ao consenso que o grande apartamento de Carlos agora está pequeno demais, pois além do casal, da filha, agora tem uma babá e mais um cachorro poodle. Com o dinheiro que Raquel aplicou pela venda de seu imóvel, o apartamento de Carlos, o carro Vectra/GM de Carlos e mais as economias juntadas pelo casal, a família muda-se para uma bela e confortável casa no Leblon, em dez/2000. Chega a hora de mandar a garotinha para a escola, pois está com um ano e meio, e o casal ansioso, no momento da matrícula se dá conta de que no estado civil permanecem como solteiros, mesmo após 6 anos de relacionamento certo e estável (companheirismo). Procuraram ajuda profissional, e descobrem que juntos estavam em uma união estável, pois ambos nunca tiveram nenhum impedimento para se casar, e só não o fizeram por falta de oportunidade em conversar sobre o assunto, afinal muitos acreditam ainda naquele velho ditado "Em time que está ganhando, não se mexe". Deparam-se com duas situações que garantam direito patrimonial sobre os bens que o casal possuía e ainda aqueles que vierem a adquirir: ou se faz um contrato de união estável com possibilidade de conversão em casamento a qualquer momento, optando pelo regime legal de Separação Parcial de Bens/ ou aquele que melhor lhes convier, ou procuram um Cartório e marcam a data de seu casamento. CONCLUSÃO: Carlos preferiu fazer o contrato de união estável em Cartório, optando pelo Regime Universal de Bens, garantindo-lhes todos os direitos passíveis e possíveis e podendo a qualquer momento transforma-lo em casamento, não serão legalmente falando marido-esposa, mas conviventes. Carlos comprou uma linda aliança de casamento para Raquel, e vivem felizes até este presente momento. ***************TIRE ISSOI É MUITO BREGA!!!!

Raquel, solteira, 32 anos, jornalista, totalmente independente financeiramente, conheceu Carlos, solteiro, 36 anos, professor e doutor da PUC/USP, começaram a namorar em jan/1996, cada qual possuindo seu imóvel próprio, durante os primeiros 2 anos, o fato de terem dois apartamentos à disposição nunca incomodou a nenhum, entretanto, com os laços afetivos tornando-se cada vez mais duradouros, passaram a observar que o apartamento de Carlos era bem maior, e que estando lá, o casal desfrutava de um conforto bem mais superior que o apartamento de Raquel. Discutindo sobre o assunto, resolveram que Raquel venderia seu imóvel e aplicaria em um outro investimento. Desta forma, o casal passou a viver juntos definitivamente falando, apenas em fev/1998. Cada vez mais apaixonados, o casal permaneceu em uma união estável (ambos não possuem impedimentos) durante mais 1 ano, quando resolveram materializar seu amor com o nascimento da primeira filha do casal, Ana Vitória, em set/1999. Os anos continuaram, e o amor cada dia estava mais intenso, a filha cada dia mais linda, e, principalmente, mais cheia de vida e preparada para as mais belas traquinagens. O casal chega ao consenso que o grande apartamento de Carlos agora está pequeno demais, pois além do casal, da filha, agora tem uma babá e mais um cachorro poodle. Com o dinheiro que Raquel aplicou pela venda de seu imóvel, mais o apartamento de Carlos, o carro Vectra/GM de Carlos e mais as economias juntadas pelo casal, a família mudou-se para uma bela e confortável casa no Condomínio Residencial Morumbi, em dez/2000. Chegando a hora de mandar a garotinha para a escola, pois está com um ano e meio, e o casal ansioso, no momento da matrícula se dá conta de que no estado civil permanecem como solteiros, mesmo após 6 anos de relacionamento certo, duradouro e estável. Procuraram ajuda de um profissional, e descobrem que juntos estavam em uma união estável, pois ambos nunca tiveram nenhum impedimento para se casar, e só não o fizeram por falta de oportunidade em conversar sobre o assunto, afinal muitos acreditam ainda naquele velho ditado "Em time que está ganhando, não se mexe". Depara-se com duas situações que garantam o direito patrimonial sobre os bens que o casal possuía e ainda aqueles que vieram a adquirir: ou se faz um contrato de união estável estipulando-se um regime de bens e com possibilidade de conversão em casamento a qualquer momento, ou procuram um Cartório e se oficializam esta relação de tanto anos. CONCLUSÃO: Carlos e Raquel preferiram fazer o contrato de união estável em Cartório, optando pelo Regime Universal de Bens, com o devido pacto ante nupcial, garantindo-lhes todos os direitos passíveis e possíveis sobre os bens adquiridos antes e durante a relação, podendo a qualquer momento transforma-lo em casamento. Assim, não serão legalmente falando marido-esposa, mas conviventes.

Desde a criação do mundo, homem e mulher se aproximaram formando pares.

As primeiras regras de comportamento emanaram da própria natureza, e, ainda hoje, com toda a evolução científica se busca fonte de inspiração para o direito em elementos da natureza (Direito Natural); o direito de família que hoje conhecemos, surgiu de observação e análise de ocorrências naturais.

Desde a muito, a família vem sofrendo uma série de reformas.

No Brasil, a família legislada teve inicio com o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1980. No curso do século XX, desde a edição do Código Civil (Lei n. 3.071, de 01.01.1916) vem-se limitando a família ao grupo originário do casamento, impedindo sua dissolução, distinguindo seus membros e apondo qualificação diversa para as pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos fora da relação.

A modificação se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60, alterando para melhor a figura e posição da mulher casada (lei n. 4.121/62) e instituindo o divórcio (Emenda Constitucional n. 9/77 e Lei 6.515/77) como instrumento para regularização da situação jurídica dos descasados, cujas subseqüentes uniões eram consideradas à margem da lei.

Mas a principal mudança, que se pode dizer revolucionária, veio coma Constituição Federal de 1988, naqueles cinco eixos fundamentais, alargando o conceito de família e passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros, sejam os partícipes dessa união como também os seus descendentes.

Noticia-se a elaboração, por iniciativa do Ministério da Justiça, de uma consolidação de normas do direito de família e sucessões. Segundo informa o Prf. Silvio Rodrigues, que preside a comissão encarregada do anteprojeto, a consolidação é da maior importância, visando reunir, em um só diploma, todos os dispositivos do Código Civil referentes à família e sucessões, e mais a legislação esparsa. Assinala que "este trabalho poderá servir de base para a nova legislação sobre os temas de que se trata, pois o legislador do futuro poderá se basear na Consolidação para, a partir dela, fazer as inovações que lhe aprouver" .

Em 1994, com o advento da Lei 8.971, surge a primeira regulamentação da união estável, que apesar de gravíssimos defeitos, foi quem deu o ponta pé inicial e corajoso para que a matéria referente aos conviventes (concubinos) começasse a ser regulada. Logo em seguida, diante da necessidade não suprida pela lei anterior, é edita a Lei nº 9.278/96 que institui entre nós o estatuto dos conviventes que de maneira mais clara e específica, constitui não apenas efeitos, mas, também deveres entre os companheiros.

Finalmente, as transformações estão ocorrendo a passos velozes, e ainda muito há que fazer diante dessa revolução em marcha. Ao passo que se aguarda a consolidação normativa, "a jurisprudência e a doutrina tem dirigido esforços para cumprir sua tarefa na fonte do Direito, tentando dar respostas a essa nova realidade da família".

Com a possibilidade do desquite e em seguida a existência do divórcio como algumas formas de dissolução das entidades familiares, a Igreja que detinha o poder sobre o casamento não permitia a possibilidade de novas núpcias, contribuindo e muito, para o acréscimo avultante do concubinato, que, diante de tamanha incidência, necessitava de uma legislação que assegurasse os seus efeitos, restando até então, apenas o auxílio da jurisprudência para os casos concretos.

Para isso, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, reconheceu o concubinato puro ou não adulterino e nem incestuoso (união estável), como uma das formas de instituição da família brasileira, dando margem ao legislativo infraconstitucional, a galgar mais alguns passos rumo a normatização específica a cerca do assunto.

Sendo assim, resultante de todos estes fatos explicitados, e outros mais, necessário será uma pesquisa mais aprofundada a respeito das legislações específicas, visando um maior esclarecimento tanto por parte dos aplicadores da lei quanto aqueles que vivem nesta circunstância afim de que as dúvidas e dificuldades sejam sanadas a bom termo.

Será clara e diversificada, com ênfase na busca de maior esclarecimento à cerca do tema.

Técnicas:

8.1- pesquisa bibliográfica;

8.2- análise teórica;

8.3- análise literária.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

_____, Álvaro Villaça. Bem de família. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 10. Coordenação de R. Limongi França. São Paulo: Saraiva, 1977.

CAMBI, Eduardo. Premissas teóricas das uniões extramatrimoniais no contexto da tendência da personificação do direito de família. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável no direito projetado. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Direito de Família após a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Celso Bastos, 2000.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

GOZZO, Débora. O patrimônio dos conviventes na união estável. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil; Direito das Sucessões, v. 6, São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2000.

KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência. São Paulo: Agá Juris, 1999.

OLIVEIRA, Basílio de. O concubinato e a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1992.

PAINI, Reynaldo José Castilho. Reconhecimento de paternidade e união estável. São Paulo: Saraiva, 1999.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte:Del Rey, 2001.

PESSOA, Claudia G. Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997.

PIZZOLANTE, Francisco E. Q. P. e Albuquerque. União estável no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e Concubinato – Efeitos patrimoniais. Rio de Janeiro: AIDE, 1985.

VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A proteção de natureza cautelar aos direitos dos conviventes. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Mestranda em Direito Civil da Universidade Estadual de Maringá - Paraná