Direito

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• A Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova no Direito Processual Civil Brasileiro

  O presente artigo versa sobre a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova cujas premissas essenciais se contrapõem ás regras do art. 333, do CPC, rígidas e apriorísticas, que impõem exclusivamente ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos de sua oposição. A teoria, base de estudo deste trabalho, defende, justamente, o afastamento daquelas regras estáticas, impondo o ônus da prova á parte que se encontrar em melhores condições de produzir a prova, podendo o mesmo recair tanto sobre o autor como sobre o réu, a depender das circunstâncias fáticas e processuais de cada um, tudo em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo que ensejará, por conseguinte, decisões mais justas e equânimes a cada caso concreto submetido ao crivo do Poder Judiciário. PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil; Ônus da prova; Modificação do ônus da prova; Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova.

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• Absolvição criminal pelo Ministério Público

  Primeiro se faz necessário esclarecer que o presente ensaio jurídico não possui nenhuma pretensão de enfrentar ou retirar legitimidade do Judiciário; pelo contrário, é fazer com que o Poder Judiciário se engrandeça ainda mais, que aumente a credibilidade popular de seus magistrados no instante em que a justiça criminal se realize com mais transparência e imparcialidade. É preciso dar a real e correta efetividade ao sistema penal acusatório democrático e constitucional, implementado pela Carta Magna de 1988, porque até os dias de hoje a práxis jurídico-penal processual continua sendo flagrantemente inquisitiva. Um absurdo para os tempos atuais frente a vigência das cláusulas pétreas fundamentais e dos princípios de Direitos Humanos. Quando o Ministério Público delibera pela absolvição, significa o mesmo que "retirar a acusação", em outros términos, o mesmo que a desistência da ação penal, por ilegitimidade de causa, carência de pressupostos processuais e falta de interesse estatal para continuar com a persecutio criminis. Tranca-se a ação penal, porque o órgão ministerial não pretende mais exercitar o ius persequendi e o ius puniendi. Assim por razões de justiça, lógica, coerência, racionalidade e correta aplicação da lei, resta ao Poder Judiciário encerrar a ação penal, em nome dos princípios da imparcialidade e do no judex ex officio.

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• Ausência do pagamento de precatórios: inconstitucionalidade de leis de diretrizes orçamentárias esta

  Os bens das pessoas jurídicas de direito público (União, Estado, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de direito público) não são penhoráveis, razão pela qual a Constituição Federal estabelece no art. 100 o modo pelo qual serão efetuados os pagamentos devidos pelas pessoas jurídicas de direito público em virtude de decisão judicial: é o sistema de precatórios, por meio do qual o Poder Judiciário encaminha ao Poder Executivo uma lista de valores que deverão ser pagos ás pessoas que têm crédito a receber decorrente de decisão judicial. De posse dessa lista, deve o Poder Executivo, em cada esfera de governo (Federal, Estadual, Distrital e Municipal), obrigatoriamente, incluir no projeto de lei orçamentária anual dotações específicas para o pagamento dos valores devidos pela pessoa jurídica política (União, Estado, Distrito Federal, Município) e entidades da administração indireta de direito público, sujeitas ao pagamento por precatório (autarquias, fundações de direito público).

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• Bases humanitárias para o código penal brasileiro

  A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º CF), fundamenta-se na dignidade da pessoa humana para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e da marginalização, para a promoção de todos os cidadãos. Taxativamente, o Texto Maior proíbe preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º CF). Nas suas relações internacionais o Estado brasileiro reger-se-á, sempre, em base ao princípio da prevalência dos Direitos Humanos (art. 4º CF); obviamente que o compromisso legislativo e para a correta aplicação da norma criminal, as instâncias judiciais terão como regra imperativa o estrito respeito aos Direitos Humanos, sem titubear ou menosprezar nenhuma garantia fundamental individual da cidadania, do acusado, processado, do preso ou do condenado. No regime democrático, o direito penal é adotado e compreendido como "ultima ratio" das ciências jurídicas, bem como a pena privativa de liberdade como "ultima ratio" das espécies de sanções criminais. Assim, a política criminal e a penitenciária devem observar com rigor os princípios humanitários, todos aqueles consagrados nos Pactos e Tratados ratificados e aderidos pelo governo da República Federativa do Brasil, nos termos do processo legislativo próprio, sem contudo deixar de observar os documentos de aceitação universal, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

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• Citação por e-mail no processo penal: proposta a ser pensada

  Ao lado da citação pessoal, que se realiza por meio de mandado, de precatória, de rogatória, ou até mesmo por carta de ordem, há ainda a citação ficta, também chamada de citação presumida, que é feita por meio da imprensa e de afixação do edital á porta ou no átrio do edifício onde funciona o juízo. No Processo Civil, além da citação por edital, há também outra forma de citação ficta: a citação por hora certa, prevista nos artigos 227 e seguintes, do respectivo Código. No Processo Penal, entretanto, a única forma de citação ficta é a citatio edictalis. Diz-se ficta ou presumida porque, não tendo sido feita na própria pessoa do réu, presuma-se tenha ele tido conhecimento daquele ato processual por meio do qual fora cientificado da acusação contra si intentada e, ao mesmo tempo chamado a comparecer perante a autoridade competente para ser interrogado ou identificado e, enfim, para se ver processar até final julgamento. Não atendendo ao chamado, nem constituindo defensor, e ante a dúvida se ele efetivamente tomou conhecimento, ou não, o Juiz pode limitar-se, única e exclusivamente, a nomear-lhe um patrono e proceder á produção antecipada das provas consideradas de natureza urgente, após o que o processo e o curso da prescrição devem ficar suspensos.

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• Cláusula pétrea e direitos humanos

  O que significa verdadeiramente ou qual é o real conceito jurídico de cláusula pétrea, á luz da teoria constitucional moderna e dos princípios de Direitos Humanos no Estado Democrático. Primeiro precisamos demonstrar que nos Direitos Humanos encontram-se contidos os direitos fundamentais individuais da cidadania, expressos tanto nos instrumentos internacionais Pactos, Convenções, etc., como no texto constitucional, direitos estes, assegurados taxativamente como indisponíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e inalienáveis, de acordo com o previsto nos artigos 1º ao 5º e respectivos incisos, da Carta Magna. Os Direitos Humanos são universalmente aceitos de forma tácita, presentes nas Declarações e nos Tratados; já os direitos fundamentais individuais, constam dos instrumentos internacionais aderidos e/ou ratificados pelo Estado, fazendo desta forma parte dos dispositivos da Carta Magna ou do ordenamento jurídico vigente, no seu todo. Mas há que se afirmar, ainda, que os direitos fundamentais estão contidos nos Direitos Humanos, ou vice-versa. Quanto a validade, dimensão ou geração dos Direitos Humanos, não é correto dar maior importância para esta ou aquela categoria, posto que segundo cada especialidade dos direitos fundamentais são indispensáveis á manutenção e efetivação do Estado Democrático (MAIA NETO, Cândido Furtado, in "Código de Direitos Humanos para a Justiça Criminal Brasileira", ed. Forense, 2003, RJ)

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• Crime impossível

  "Art. 17. não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime." Este trabalho tem o propósito de discutir a problemática do crime impossível, buscando uma revisão dos conceitos fundamentais da doutrina pátria a respeito da teoria da tentativa. Para elaboração do presente artigo, tomamos como referência básica uma investigação de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, intitulada Da tentativa: doutrina e jurisprudência (Zaffaroni e Pierangeli, 1998) Justificamos a escolha desse tema, apoiados na perspectiva de apresentar sugestões á revisão legislativa, de forma a evitar que nosso estatuto repressivo beneficie indivíduos transgressores. Em outras palavras, pretendemos trazer idéias para que os legisladores, nas futuras revisões do Código Penal Brasileiro, penalizem o crime impossível como forma diferente de tentativa. A história do direito penal brasileiro já passou por diversas etapas até chegar na fase atual. A princípio no Código do Império, não se cogitava a idéia de crime impossível. Já o código de 1890 seguia de forma absoluta á teoria objetiva, que veremos mais adiante, exigindo para a punição da tentativa um verdadeiro perigo para o bem jurídico. Com o Código de 1940, abre-se nova fase nesse desenvolvimento histórico, este Código adotava um procedimento intermediário. O agente, pela prática do quase-crime, ficava isento de pena, mas possivelmente sujeito á medida de segurança e obrigatoriamente submetido á liberdade vigiada durante um ano ou menos (art. 76, parágrafo único e 94, III / CP respectivamente).

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• Cursos jurídicos no Brasil e os direitos humanos

  Predomina no Brasil e na América Latina, ainda, uma práxis acadêmica conservadora. O motivo desta contundente afirmação resulta de uma análise diretamente vinculada a maneira de atuar dos protagonistas do direito pátrio e continental (magistrados, membros do Ministério Público, policiais, advogados, servidores da administração da justiça penal em geral), muitos fazem parte dos Corpos Docentes das instituições de ensino superior, onde carregam e defendem, nos dias atuais, inconscientemente, heranças doutrinárias ultrapassadas. Na América Latina o sistema inquisitorial (sec. xviii) continua presente, em que pese algumas reformas e propostas literárias e legislativas que preconizam um sistema processual-penal acusatório á luz do princípio do devido, justo e necessário processo legal (penal), na tentativa de se observar com prevalência as garantias fundamentais indisponíveis da cidadania. O Ministro Sálvio de Figueiredo Dias do Superior Tribunal de Justiça, assevera que "a experiência universitária - no Brasil - é muito jovem", com relação a Universidade de Bolonha a mais antiga, com 900 anos; e citando Alceu Amoroso Lima para quem "A universidade tem suas raízes na própria natureza dos homens e das coisas", e onde "a evolução da cultura é fenômeno resultante da própria evolução do homem", parafraseando Marco Maciel (in Revista Consulex Ano I n. 1º, abril-2002-DF).

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• Da constitucionalidade do salário-educação

  Diversas ações têm contestado a constitucionalidade do salário-educação. Por enquanto, são muitas as decisões favoráveis aos contribuintes. Contudo, devemos tecer algumas considerações, especialmente no tocante ao correto alcance do art. 25 do ADCT, bem como quanto á escorreita interpretação do art. 212, § 5º, da CF. Inicialmente, é preciso verificar se, desde a sua criação, teve o salário-educação a natureza jurídica de tributo. Ocorre que para sustentar a tese da inconstitucionalidade dessa contribuição, muitos advogados afirmam que o salário-educação sempre teve a natureza jurídica tributária e sustentam a inexistência de receptividade da norma que o instituiu por parte da Constituição Federal de 1.988. Vejamos, assim, dentro de uma perspectiva histórica, qual a natureza jurídica do salário-educação, para em seguida verificarmos o que diz o art. 25 do ADCT e concluirmos pela constitucionalidade desta contribuição. Da natureza jurídica do salário-educação desde o seu nascimento até o início da vigência da CF/88. Na verdade, e o primeiro erro das teses que afirmam a inconstitucionalidade do salário-educação está aí: o salário educação, previsto na CF/46, passando pela CF/67 até chegar á CF/88, não tinha a natureza tributária, pela simples razão de que não era ele compulsório. Na verdade, a empresa tinha a opção de pagar a contribuição ou de oferecer escola ou bolsas de estudo aos seus empregados e aos dependentes destes.

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• Desarquivamento da investigação preliminar

  Inicialmente, convém ressaltar que, sobre o desarquivamento, o atual Código de Processo Penal tem apenas dos artigos, o 17, que veda á autoridade policial arquivar os autos do inquérito, e o 18, que possui a seguinte redação: "Artigo 18 - Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para denúncia, a autoridade policial poderá proceder novas diligências, se de outras provas tiver notícia". A pretexto de interpretar esta regra, como salienta o Profº Afrânio Silva Jardim, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula nº 524, que possui o seguinte teor: "Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas". Atualmente, toda questão relativa ao desarquivamento vem sendo, na prática, examinada e resolvida através da automática aplicação da mencionada súmula, como se ela nada mais fosse, como ressalta o Profº Afrânio Silva Jardim[2], do que uma interpretação extensiva do artigo 18 do Código de Ritos. Não se percebeu a real diferença entre o que está dito na norma legal e aquilo que diz a jurisprudência sumulada. Mas, como salienta o mencionado professor[3], a diferença é notória e palpável, dando ás regras campos de incidência distintos.

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• Direito Natural e Positivismo Jurídico: Justiça, Segurança e Interpretação Jurídica

  Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2006. Faz parte de quase todas as concepções do pensamento jurídico a idéia de que se deve seguir uma lei mesmo que os objetivos de justiça almejados sejam realizados somente de forma incompleta e, por isso, possa ser criticada com razão. A ordem social e a segurança jurídica dispõem que o cidadão observe e cumpra mesmo as leis que considere injustas. Por segurança jurídica pode-se entender duas coisas: 1. a segurança por meio do direito (defesa contra roubo, assassinato, furto, violência contratual, etc.); 2. a segurança do próprio direito, isto é, a garantia de sua possibilidade de conhecimento, de sua operatividade e de sua aplicabilidade. Há segurança por meio do direito, unicamente, quando o direito mesmo oferece certeza. Já na segunda forma - segurança jurídica em sentido próprio ou estrito - , trata-se mais propriamente da eficácia do direito que, para que possa ser seguro, requer positividade. E positividade significa, simplesmente, a circunstância de que o direito está fixado; o decisivo é que as características da lei se determinem da maneira mais exata possível e, em consequência, possa ser estabelecida sem arbitrariedade ( somente com relação a este segundo tipo nos ocuparemos aqui).

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• Direito penal internacional e direito internacional penal

  Globalização e conceitos contemporâneos de Justiça Criminal em respeito a vigência de princípios universais aceitos tácita e expressamente pela comunidade - jurídica - internacional,com plena validade e soberania, adequados e aplicados aos regimes de governo e Estados Democráticos. Direitos individuais e coletivos indisponíveis á nível de direito público interno e internacional, perfeitamente interpretados para a correta aplicação da lei penal positiva, em nome das cláusulas pétreas de Direitos Humanos, da hermenêutica e das ciências jurídicas. PALAVRAS-CHAVES: Justiça. Crime. Criminal. Pena. Sanção. Poder Judiciário. Direito Internacional. Direitos Humanos. Estado Democrático. Direito Penal Universal. Direito Penal Cosmopolita. Lei e norma criminal. Estado de Direito. Nacionalidade. Estrangeiro. Soberania e validade da norma penal. Lei penal no espaço. Lugar do crime. Sentença estrangeira. Territorialidade e Extraterritorialidade. Imunidade Diplomática. Embarcações e Aeronaves. Organização das Nações Unidas. Organização dos Estados Americanos. Território. Estado. Povo. Espaço aéreo. Mar territorial. Território geográfico.

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• Direito Penal Secundário e Tutela Ambiental

  A Revolução Industrial provocou a exumação do carvão enterrado há milhões de anos com objetivo de girar suas máquinas a vapor, e ainda hoje o consumo do carvão mineral não cessou, e com a produção em escala industrial dos automóveis, também se iniciou o consumo em massa do petróleo, e mais recentemente do gás, natural na produção da energia elétrica. Se o processo da queima de combustíveis fósseis criou condições para a melhoria da qualidade de vida da humanidade, também produz resíduos como o gás carbônico e outras substâncias químicas. Pode-se constatar cada vez mais nitidamente que as atividades humanas estão prejudicando nossa própria espécie, o homem intoxica-se envenenando o ar que respira, as águas dos rios e o solo com suas culturas. A preocupação com a preservação ambiental já é antiga, há tempos os cientistas vêm alertando a população para os malefícios de uma ocupação desordenada do solo, o esgotamento dos recursos naturais e a necessidade de atrelarmos o desenvolvimento a uma política conservacionista. Enquanto o homem atual, já tenta em sua relação com a natureza oferecer-lhe o máximo de proteção, em busca por assegurar o apoio necessário a um desenvolvimento ecológico adequado, de forma diametralmente oposta, observa-se a existência de um conflito, em face deste mesmo homem, que sob o aspecto econômico, e com seu anseio de produzir o máximo possível, vem reiteradamente cometendo excessos em face do mesmo meio ambiente, em busca de uma evolução quantitativa e tecnológica a ser obtida a qualquer custo.

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• Direito penal tradicional ou direitos humanos

  Objetivamente vamos tratar das teorias universais do direito penal, segundo os velhos conceitos ortodoxos, como também de propostas avançadas e democráticas. Nos dizeres de Antonio Beristain, "precisamos de algo melhor que o direito penal e a criminologia" (1). A história do direito penal mundial tem apresentado muitos dogmas, ainda com aplicação no mundo moderno e civilizado da administração da justiça (2). é certo que o direito penal sempre foi e será uma espécie de controle social. é a própria luta de poder, onde o mais forte - o Estado - vence o mais fracos - cidadãos vulneráveis do sistema penal -, ditando regras e impondo sanções, mesmo que sejam injustas, desumanas, infamantes ou cruéis. Na época da forca, por exemplo, havia muitas perseguições políticas, os julgamentos eram secretos e parciais, as acusações eram produzidas sem provas e interrogatórios bastante sugestivos sob torturas oficializadas (3) Nos Estados ou regimes autoritários, ditatoriais, despóticos e anti-democráticos o sistema legislativo pouco se importa com as garantias fundamentais da cidadania, garantias judiciais ou com a dignidade da pessoa humana, o importante é acusar e condenar para dar resposta - qualquer uma - á sociedade em geral, intimidar e demonstrar a eficiência da atuação dos órgãos da repressão estatal.

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• Direitos humanos do perdão ou direito penal do terror

  Assistimos e vivenciamos uma praxis jurídico-penal-criminológica latino-americana (e também em alguns países do "Mundo Primeiro ou desenvolvidos") fortemente conservadora, reacionária, ortodoxa, sobre tudo, excessivamente repressiva que impede mundanças comportamentais nos protagonistas do sistema de administração de Justiça criminal (juizes, representantes do Ministério Público, policiais, agentes penitenciários, advogados - defensores públicos -, etc.), cujas exigências nos tempos atuais, são extremamente necessárias. A hora chegou, como roga Antonio Beristain (in "Nova Criminologia á luz do Direito Penal e da Vitimologia"; ed. UNB, 2000, Brasília-DF, tradução Maia Neto, Cândido Furtado), onde o mestre espanhol propõem o cambio da justiça penal eminentemente retributiva pela justiça penal conciliadora, construtiva e reparadora, que olha para o futuro e não somente para o passado, sendo preciso pensar e começar aplicar efetivamente o Direito Penal do Perdão, solidário, fraternal e generoso, como alternativa aos métodos arcáicos de repressão, do ódio, das vingança pública e da opressão estatal, a fim de justificar a existência racional e lógica do sistema de justiça penal contemporânea.

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