Teorias sobre el dolo (página 9)

Constituye una excepción en tratándose de personas adultas pues la normalidad mental se la supone. No vemos posibilidad de que el perito psiquiatra y el psicólogo puedan responder a la cuestión de los efectos que despliega en la capacidad de comprensión y de acción del autor una perturbación psíquica que se ha constatado, desde el punto de vista jurídico lo que interesa es que el técnico informe que la perturbación psíquica ha alcanzado tal grado de desarrollo que de acuerdo con los conocimientos científicos debilita la personalidad del autor de manera profunda. No se requiere más que una comprobación comparativa (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 606).

La exclusión de la capacidad de culpa es tarea que le corresponde al juez, pero esa decisión la toma escuchando al especializado, al que le corresponde determinar la existencia de estados mentales anormales, bien de las llamadas enfermedades mentales o casos de un grave trastorno mental transitorio, correspondiéndole al juzgador el enjuiciamiento de la capacidad de culpabilidad desde el plano jurídico.

No prentendo como abogado invadir el campo del médico psiquiatra, pero el avance científico nos impele a exponer por motivaciones docentes aspectos con referencia a las perturbaciones psíquicas, término moderno con el que se alude a las enfermedades mentales propiamente, a los trastornos profundos de la conciencia y a otras anomalías psíquicas que se reputan graves y que en conjunto operan como causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad, vale decir como causas de inimputabilidad.

PERTURBACIONES PSÍQUICAS MORBOSAS

(Enfermedades mentales). Se denominan desde el punto de vista médico como psicosis, diferenciándose de las perturbaciones psicopático-neuróticas o neurosis. Las perturbaciones psíquicas morbosas se asientan en el ámbito intelectual o emocional a causa de lesiones o enfermedades del cerebro (Cf. Jescheck Ob. cit., págs. 601 y 602). Se mencionan las psicosis traumáticas, las psicosis infecciosas, enfermedades orgánicas del cerebro como la epilepsia, la oligofrenia producida por lesiones tempranas del cerebro o por arteoesclerosis cerebral. Pertenecen a este grupo de enfermedades las psicosis endógenas como la esquizofrenia y la ciclotimia.

También se admiten como enfermedades propiamente tales las psicosis tóxicas causadas por el alcohol y drogas estupefacientes, que son causas exógenas.

El trastorno profundo de la conciencia

Se trata de perturbaciones desprovistas del carácter morboso (de enfermedad), motivadas por factores más bien exógenos pero que afectan a la motivación normal, a la psique del hombre. Corresponde a lo que llamamos tradicionalmente trastorno mental transitorio, es decir, que nos encontramos frente a personas que son en general mentalmente sanos, pero por causas extrañas sufren un profundo impacto emotivo que transitoriamente les impide una motivación normal, puede tener como causa el alcohol, el agotamiento, el cansancio. Se trata de casos excepcionales como las formas más graves de estados hipnóticos o post-hipnóticos, alucinaciones o estados crepusculares no morbosos. Se deben considerar también los estados pasionales que pueden llegar a desencadenar un estado de inculpabilidad por trastorno profundo de la conciencia, por celo o por odio, etc., en que el agente es igualmente incapaz de culpabilidad.

Las graves ofensas verbales, pueden llegar a producir en la psique de una persona atendiendo diversas circunstancias (lugar, tiempo, capacidad intelectual, jerarquía, etc) una grave perturbación de la capacidad de entender y de querer en forma transitoria que lo conviertan en un inimputable o incapaz de culpa, que en tal estado puede reaccionar matando sin que se le pueda formular juicio de reproche por ser transitoriamente inimputable. Es inexacto hablar de la legítima defensa del honor como causa de justificación porque el medio que se pretende emplear para la repulsa es racionalmente desproporcionado y no es el medio racionalmente necesario, cabe sí plantear la posibilidad del trastorno mental transitorio a consecuencia de la gravedad de las ofensas, lo que nos conduce a impedir el reproche por ausencia de la capacidad de culpabilidad en el caso concreto. La conducta será antijurídica (habrá injusto típico), pero el autor es inculpable.

Con el mismo argumento solucionamos la llamada legítima defensa del honor conyugal cuando se mata al cónyuge o al correo que son aprendidos en adulterio; no se trata de un acto de legítima defensa si no hay realmente una agresión que justifique la repulsa matando. En verdad estamos frente a una causa de inimputabilidad por trastorno mental transitorio que el legislador en nuestro país la consignó expresamente en el art. 22, aunque impropiamente como causa de justificación ya que afirma que "tampoco hay infracción alguna". Si hay infracción (delito), lo que acontece es que el autor es inculpable por la pérdida temporal de la capacidad de entender y de querer, elevado en este caso a una verdadera presunción de derecho, bastando probar la relación conyugal y la flagrancia del adulterio para que el acto de matar, herir o golpear sea irreprochable.

La oligofrenia

Se considera doctrinariamente como causa de incapacidad de culpabilidad que abarca grados graves de defectos de inteligencia desprovistos de una causa corporal comprobable como dice Jescheck (Ob. cit., pág. 603), mencionándose a la idiocia, imbecilidad y la debilidad mental. Debe haber una carencia de entendimiento que impida una normal motivación.

Otras anomalías psíquicas graves

En casos de excepción se admiten doctrinariamente como causas de exclusión de la culpabilidad y con más propiedad de la imputabilidad, las psicopatías, las neurosis y las perturbaciones sexuales. Se distinguen de las psicosis por no ser verdaderas enfermedades mentales aunque producen el mismo efecto en cuanto a la capacidad de culpabilidad. La psicopatía se traduce como "personalidad anormal", consistiendo en perturbaciones y anormalidades que se ponen de manifiesto en los sentimientos, en la voluntad y en el carácter, llegándose a hacer una clasificación de psicópatas hipertímicos, depresivos, sensitivos y neuróticos compulsivos, fanáticos, lábiles, explosivos, insensibles abúlicos y asténicos.

LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA

(Imputabilidad disminuida). Nuestro Código Penal admite la posibilidad de disminución de la capacidad de culpabilidad -esto es la imputabilidad disminuida- que permite formular el juicio de reproche de culpabilidad en menor intensidad y consecuentemente imponer una pena de menor gravedad en cuanto a la durabilidad (art. 35). Esta es una situación de aceptación universal para dar un tratamiento punitivo adecuado a aquellas personas que padecen de grados menores de oligofrenia, psicopatías, neurosis. La capacidad de comprensión y de acción no se excluye pero si disminuye y consecuentemente se va a producir una disminución de la culpabilidad y de la pena, aquí se torna indispensable el auxilio del perito especializado que orientará al juez.

La embriaguez

Es tratada en el ordenamiento jurídico ecuatoriano bajo un prisma múltiple (art. 37), en cuanto al origen si es fortuita o por fuerza mayor y priva del conocimiento al autor es causa de inimputabilidad, si siendo igual el origen pero en cuanto al grado es de menor intensidad de manera que está disminuida la capacidad de comprensión, genera una disminución de la pena, si no es derivada de caso fortuito o fuerza mayor -sin interesar la intensidad- ningún efecto produce en la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) que se mantiene incólume, si es premeditada para colocarse en situación de acto liberae in causa (como pretexto de inculpabilidad o preordenada para que sirva como estímulo delictivo, tiene efecto de circunstancia agravante para la imposición de la pena, y el estado de embriaguez habitual es también circunstancia agravante, esto es debe ser apreciado en el momento en que corresponde determinar la sanción penal.

LAS ACTIO LIBERA IN CAUSA

Son las situaciones en las que el sujeto voluntariamente se coloca con la finalidad de actuar amparado en una circunstancia de inculpabilidad, esto es en el momento de actuar y de adecuar su conducta a una hipótesis típica se encontraba en incapacidad de culpabilidad. Esto tiene importancia porque se ha afirmado que el reproche de culpabilidad se le formula al autor por lo que hace, determinándose la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el momento concreto del hecho. Por eso si empezó a actuar siendo capaz de culpabilidad el reproche se va a mantener aunque en la fase de ejecución sea víctima de una transformación profunda de la conciencia, igualmente se mantendrá si después de cometido el delito pierde la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento por un trastorno mental transitorio o permanente. El juicio de culpabilidad se retrotrae al momento concreto en que actuó.

En casos de excepción como cuando el sujeto se coloca voluntariamente en situación de incapacidad de culpabilidad y en ese estado cumple con la finalidad propuesta, por ejemplo de cometer un acto doloso, el reproche se mantendrá porque la inimputabilidad fue prearmada buscando enervar la culpabilidad. No se está vulnerando el principio de culpabilidad porque el autor emplea su propia inimputabilidad como pretexto y falso argumento de inculpabilidad. Aquí se da una especie de autoría mediata porque el sujeto se utiliza asimismo fraudulentamente, ese preordenamiento puede estar dirigido para cometer un hecho doloso, y hasta se llega a admitir una actio libera in causa imprudente cuando el sujeto produce dolosa o imprudentemente su incapacidad de culpabilidad, pudiendo prever que en tal estado realizaría el tipo de un delito de imprudencia.

Si un conductor se encuentra cansado no debe manejar, si lo hace y arrolla y mata, habrá culpabilidad por imprudencia en la medida en que pudo advertir el cansancio y las consecuencias probables de seguir conduciendo. La situación de incapacidad o de disminución de ésta en que se comete la acción típica o dolosa o culposa (imprudente), es reprochable porque ese estado está relacionado con la acción precedente de la que el autor es plenamente responsable.

EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD

(Conciencia de la antijuridicidad). El juicio de reproche requiere a más de que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad en el sentido general (de imputabilidad) esto es de que se encuentre -por su edad y normalidad mental- en condiciones de comprender que es injusto lo que hace y que pueda determinarse conforme a esa comprensión, que en el caso concreto se halle -el capaz de culpabilidad- en situación de comprender o tener conciencia de la antijuridicidad. Ya el examen va de la generalidad a la particularidad, de la apreciación del sujeto en sus condiciones de desarrollo y salud mental a la situación en que le corresponde actuar. Surge como un aspecto negativo del conocimiento de la ilicitud y por ende de motivarse conforme a esa comprensión el error de prohibición.

El conocimiento errado de la ilicitud impide en determinadas circunstancias que se pueda reprochar como culpable la conducta con iguales efectos que los que produce la incapacidad de culpabilidad, o inimputabilidad, porque está ausente la conciencia del injusto que debe servir al hombre como contramotivo para autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión y cumplir con las exigencias normativas del ordenamiento jurídico.

La conciencia del injusto no es un elemento nuevo en el juicio de culpabilidad, pero en la concepción causalista se encontraba inmerso en el dolo formando parte de su contenido.

Con el finalismo se ubica al dolo en el lugar que le corresponde como elemento de la acción típica y al conocimiento de la ilicitud como factor autónomo dentro de la estructura de la culpabilidad, esto permite que la conducta de un sujeto siga siendo dolosa aunque irreprochable o inculpable por estar ausente (en el caso concreto) la conciencia del injusto que le impide determinarse con respecto al derecho, de acuerdo con esa compresión.

El conocimiento del injusto constituye un pleno reproche de culpabilidad (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 622), este conocimiento se lo presume siguiendo el criterio regla, excepción de la capacidad de culpabilidad, admitiéndose la ausencia de la conciencia de la antijuridicidad frente al error de prohibición con efectos de lege ferenda diferentes. Hoy se admite que el núcleo del reproche está en la decisión de cometer el hecho con conocimiento de la norma jurídica que lo prohíbe estando en condiciones de actuar de acuerdo con el derecho.

La presencia de un error de prohibición no siempre opera como causa de exclusión del reproche pues cuando es evitable subsiste la culpabilidad y lo que se sugiere es la aminoración de la penalidad. Sólo cuando el error de prohibición es invencible (inevitable o insuperable) desaparece el reproche aunque el acto haya sido típicamente doloso e ilícito, y no ha lugar a la imposición de pena por cuanto estaba ausente la conciencia del injusto.

Contenido de la conciencia de la ilicitud

El objeto del conocimiento de la prohibición es lo injusto, sin que pueda determinarse el grado de precisión que se debe tener de la conciencia de la ilicitud. No se pide como objeto de la mencionada conciencia el conocimiento del precepto jurídico que se violenta ni la gravedad de su punición, basta con el conocimiento de la antijuridicidad en la esfera paralela a la del profano. Lo contrario nos llevaría a admitir que sólo los hombres de derecho -los que conocemos la ley– somos los únicos con conciencia de la ilicitud que permita formular el reproche de culpabilidad.

La solución está en que siendo o no evidente la antijuridicidad del hecho, pero siendo el autor adulto y mentalmente sano, se presume que tiene conciencia de la ilicitud. Cabe estudiar la posibilidad de la ausencia de tal conocimiento cuando así lo expresa el autor, cuando tal posibilidad aparece de las circunstancias que rodean al acto (defensa putativa) o hubieren dudas en cuanto al conocimiento, como cuando se trata de ciudadanos extranjeros.

Bajo otro aspecto, objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad antijurídica de acción, ya sea en el dolo adecuado al tipo o en la lesión no dolosa de diligencia, que es un elemento de la acción antijurídica (Cf. Welzel Derecho Penal, pág. 175). En la mayoría de los casos el autor se encuentra en posibilidad de una autodeterminación adecuada al derecho porque no se exige un conocimiento actual sino potencial, esto es, que si se encontraba en posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento jurídico y no lo hace hay lugar al reproche. La conciencia de la ilicitud puede ser evidente en referencia a determinados hechos que "todos saben" que se encuentran prohibidos como hurtar, matar, violar, estafar, incendiar, porque en razón de la experiencia la conciencia de la ilicitud se interna fácilmente en el sujeto, pero basta la conciencia eventual o potencial del injusto frente a otros comportamientos.

Si hay duda en el conocimiento de la ilicitud no cabe el in dubio pro reo porque la seguridad del ordenamiento jurídico que ampara a todos los coasociados exige en éstos, comportamientos acordes con la normatividad; de manera que quien duda en cuanto a la permisión de un acto debe informarse debidamente si está en condiciones de recabar información, porque la duda puede ser homologada como un error de prohibición evitable que deja subsistente el reproche en su plenitud con la posibilidad discrecional de una pena atenuada.

No debe confundirse el error de prohibición con el error de tipo, ni aceptar una asimilación conceptual con el tradicional error de hecho y error de derecho. El error de tipo excluye el dolo y por ende el delito, el error de prohibición es únicamente causa de inculpabilidad cuando es invencible sin que afecte la estructura del acto típico y antijurídico. El contenido y los efectos son diferentes, la ubicación tanto en la estructura del delito como de la culpabilidad responde a la diferenciación que le otorga el finalismo al error de tipo y al error de prohibición, que en el causalismo se advierten confundidos. Como el conocimiento del injusto es parte del dolo en el causalismo, el error de prohibición invencible elimina la conciencia de la ilicitud y también el dolo en el finalismo el error de prohibición no elimina el dolo sino la culpabilidad pues el dolo se elimina por el error de tipo (infra, en el estudio del dolo como integrante de la acción típica) que trae aparejada como consecuencia la falta de tipo o la atipicidad de la conducta.

Con claridad se aprecia la diferencia entre el llamado error fácti y error juris, con el error de tipo y el error de prohibición. El error de tipo implica el desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva que pertenece al tipo de injusto, sea real o normativa. A más de los elementos materiales como cuerpo, cosa, el error de tipo se refiere a conceptos de valoración como "lascivia", "ajenidad de la casa", "secuestro de bienes", "documentos públicos", "funcionario", etc. Así, quien sustrae una cosa que en verdad pertenece a un tercero en la creencia de que es de propiedad del que la sustrae, se encuentra en un error de tipo porque no sabe que es "ajena", pero si un sujeto cree tener derecho a sustraerse una cosa de un tercero para cobrarse un crédito insoluto se halla en frente de un error de prohibición, porque cree equivocadamente que su conducta es lícita.

Si se distrae una cosa desconociendo que sobre ella se ha dictado una medida precautelatoria que limite por ejemplo la enajenación, hay un error sobre el tipo, en tanto que si el autor cree equivocadamente que a pesar de la limitación tiene derecho a la disposición del bien se produce un error de prohibición. Se dan casos en que un error de derecho (así llamado) es en verdad un error de tipo, como por ejemplo la ajenidad de la cosa que recae sobre las características normativas del tipo, y hay errores de hecho que son errores de prohibición como cuando equivocadamente se cree que se cumplen los presupuestos reales de una causa de justificación y en tal creencia errónea se actúa; por ejemplo en la defensa putativa en que subsiste el dolo pero por error de prohibición insuperable o inevitable se excluye la culpabilidad.

El error sobre la ilicitud o sobre la antijuridicidad que se considera como error de prohibición puede recaer sobre la existencia de norma abstracta, en que el autor desconoce que el ordenamiento jurídico prohíbe determinadas acciones, este es el caso de la ignorancia en el conocimiento de la ley por no saber que es prohibido el estacionamiento en ciertas zonas. Puede darse el error sobre la existencia de una causa de justificación que en verdad no existe, pero que el autor cree equivocadamente que el ordenamiento jurídico la contempla, por ejemplo creer que el Derecho concede autorización (causa de justificación) para corregir el comportamiento de niños con los que no media ninguna relación parental o profesional. El error puede ser con respecto a los presupuestos o elementos de una causa de justificación que el sujeto cree que concurren, y que de ser así justificarían la conducta como por ejemplo en la denominada defensa putativa en que por error se cree amparado en una eximente de antijuridicidad que realmente no se cumple; así si se cree atacado y reacciona en acto aparente de legítima defensa el error no es de tipo sino de prohibición y puede enervar la culpabilidad. El acto sigue siendo además de típico, antijurídico, pero inculpable.

El error puede residir también sobre los límites de la necesidad, como cuando el autor cree que determinada acción es necesaria para la precautelación de un bien jurídico, como si para repeler al agresor cree que es necesario matarlo. Se trata esta causa de inculpabilidad al igual que las anteriores también con la denominación de eximentes putativas (Cf. Bacigalupo, Ob. cit., pág. 91), en nuestro concepto no son causas de exclusión de la penalidad sino de la culpabilidad.

Consecuentemente:

1. El error de prohibición determina que el sujeto obre en la creencia equivocada de que su acto no está prohibido por el ordenamiento jurídico, como si cree que es válido apropiarse de las cosas que se encuentran abandonadas, ignorando que el llamado hurto de hallazgo está considerado como delito. Si cree que la edad en que la mujer puede disponer libremente de su actividad sexual es de diez años y en esa creencia yace con ella con su consentimiento que no tiene en verdad eficacia jurídica, en tanto que si se equivoca sobre la edad de la muchacha a consecuencia de su extraordinario desarrollo psicofísico el error es de tipo, sobre el elemento del tipo que dice relación al sujeto pasivo de un delito sexual; en el primer supuesto puede enervarse la culpabilidad, en la segunda hipótesis el error puede conducir a la exclusión de la tipicidad.

2. El sujeto sabe que determinados actos están prohibidos, por ejemplo: matar, pero cree que en el caso concreto se encuentra frente a una causal de justificación, que en verdad no contempla el ordenamiento jurídico, como si ante el clamor del enfermo y creyendo que la eutanasia está permitida -lo que tornaría en lícita la conducta- lo inyecta y lo mata. Lo mismo puede decirse en el caso de la joven que cree que en todos los casos de violación el Estado autoriza a que se practique el aborto, cuando en legislaciones como la ecuatoriana la permisión sólo cabe cuando la víctima de la violación es una mujer idiota o enferma mental (art. 447. No. 2. C.P.).

Somos contrarios a esta causa de justificación limitada porque en los demás casos de violación se está imponiendo una maternidad no buscada voluntariamente y en circunstancias en que se ha vulnerado el derecho a la disponibilidad sexual, pero esta es la solución de lege lata.

3. El error de prohibición se fundamenta en que el sujeto cree o supone erradamente que en el caso concreto concurren las circunstancias que conforman una verdadera causa de justificación, y obra amparado en una causa justificante inexistente. Este es el caso llamado de defensa putativa en que el sujeto no se encuentra realmente amparado en una causa de justificación, pero por equivocación así lo cree. Por ejemplo al ver a su enemigo declarado y éste hacer ademán de extraer algo del bolsillo cree que va a sacar un arma y ante el peligro en verdad inexistente, reacciona y actúa creyendo que se encuentra frente a la posibilidad de actuar en legítima defensa. El acto será típico y antijurídico aunque el autor puede ser considerado como inculpable si el error de prohibición es además inevitable.

4. El error se ha dicho ya, puede dirigirse a los límites jurídicos de un fundamento de justificación en que no hay equivocación sobre los presupuestos reales, como si se cree autorizado legalmente para maltratar físicamente a fin de hacer efectiva una orden de detención. Hay una lesión corporal dolosa en la creencia de tener derecho a ella porque el sujeto obra en conocimiento del tipo pero motivado por el error (en cuanto a la prohibición de los matratamientos físicos) para cumplir con una medida cautelar personal.

Se puede clasificar el error de prohibición en directo o indirecto en el que se incluye el error sobre la permisión (error de tipo permisivo), tomando las clases de error ya consignadas y dándoles otra ubicación (Cf. Jescheck. Ob. cit., págs. 626 y 627).

El error de prohibición es directo cuando no se conoce en cuanto tal la norma legal que se refiere al hecho, motivado bien porque el autor no conozca la norma prohibitiva o que conociéndola crea que no está vigente o que crea que no es aplicable al caso.

Será indirecto el error de prohibición cuando se supone la existencia de una causa de justificación no admitida por el ordenamiento jurídico -es un error sobre la existencia- o desconoce los límites jurídicos de una causa de justificación que si se encuentra admitida, o el autor cree erróneamente que se cumplen los presupuestos de una causa de justificación, que es el error de permisión.

Cuando el error de prohibición es invencible, es irreprochable la conducta del autor, porque no se encuentra en condiciones de conocer la ilicitud del comportamiento. Para admitir la inevitabilidad del error de prohibición debe seguirse el mismo criterio que con respecto a la imprudencia. Esto nos lleva a afirmar que el conocimiento de las circunstancias del hecho proporcionan al autor indicios del injusto por lo que se debe forzar la consciencia en guarda de la seguridad social. Se impone también el deber de información y la suposición del conocimiento de lo prohibido también está en proporción a la capacidad del sujeto por su experiencia o por sus conocimientos profesionales, esto es, del que más sabe más se espera y más se exige. La regla es que el error de prohibición será evitable y la excepción son los casos ya planteados.

Cuando es vencible el error de prohibición de lege ferenda se sigue el criterio de permitir la imposición de una pena disminuida, la atenuación es facultativa porque frente a la evitabilidad del error hay casos en que se lo debe equiparar al pleno conocimiento de la prohibición como sucede en la ceguera jurídica y en la indiferencia o quemeimportismo frente al derecho. Esa es la solución cuando el error de prohibición sea directo o indirecto, excepto cuando se trata del error de tipo permisivo en que el autor cree equivocadamente que se cumplen los presupuestos de una causa de justificación que de ser reales harían lícita o jurídica la conducta. Es un error sui géneris que ha sido estudiado incluso como error de tipo de acuerdo con la teoría del dolo, de manera que el error de prohibición -para esta teoría- si es invencible elimina el tipo y si es vencible se puede imponer sanción por el tipo imprudente (si está contemplada tal hipótesis típica); esta posición es inaceptable porque confunde el error de tipo con el de prohibición que tiene su correcta ubicación en los predios de la culpabilidad con plena autonomía.

De acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad si el error es vencible se franquea la posibilidad de atenuar la pena, subsistiendo el tipo doloso. Para la teoría restringida de la culpabilidad la solución debe ser igual que en el error de tipo evitable de manera que cabe el reproche por un tipo penal imprudente si se admite tal hipótesis, porque el contenido de culpabilidad se reduce ya que la motivación que conduce a la formación del dolo tiene su fundamento en la falta de diligencia al examinar la situación; la punición por el tipo doloso resulta excesivamente rigurosa porque el dolo se ha formado de manera distinta de cuanto se trata de la culpabilidad dolosa, de allí que resulte justo admitir el delito imprudente y de acuerdo con él formular el respectivo reproche.

Cuando el autor tiene pleno conocimiento del tipo la evitabilidad del error es mayor y está obligado a un mayor examen de la situación de justificación que el agente supone, considerando el caso en concreto y atendiendo a las circunstancias, inclusive las anteriores.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA AL DERECHO

Resta y para completar los elementos del reproche de culpabilidad responder a la interrogante, de ¿si en el caso concreto el autor se encontraba en condiciones normales de motivación, de manera que le era exigible otra conducta? Vale decir si atendiendo las circunstancias en que obró, cabía que se le exigiera actuar de acuerdo con el derecho. Las condiciones normales de motivación constituyen la regla y la excepción la posibilidad de una causa de inexigibilidad de la conducta; es criterio de mayor aceptación que las causas de no exigibilidad deben ser predeterminadas por el ordenamiento jurídico para evitar lo que se da en llamar inexigibilidad por causas supralegales de exculpación. Aceptar causas disculpantes no preordenadas, dando cabida a un estado supralegal de exculpación es inadmisible por razones político-criminales porque da acceso a la institucionalización de la inseguridad social, librándose al buen criterio del juez la admisión de causas de inculpabilidad no contempladas de lege lata.

Como argumentos en pro de una causa general de exculpación supralegal por inexigibilidad, se pensó que no merece la imposición de pena quien de acuerdo con las circunstancias del hecho no podía evitar su comisión, basada en la capacidad de motivación del hombre medio.

Los mejores argumentos se han elaborado en contra de esta posible admisión de un estado general de exculpación porque de admitirla se debilitaría la eficacia de la prevención general propia del derecho penal, reclamando la comunidad y el ordenamiento jurídico restricciones que llegan hasta el sacrificio individual en salvaguarda de la tranquilidad social.

El prof. Jescheck con mucha sagacidad jurídica hace una diferencia entre las causas de exclusión de la culpabilidad y las causas de exculpación (Ob. cit., págs. 654 y 655), de manera que son elementos de la culpabilidad que la fundamentan: la capacidad de culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad. Si el autor no es capaz de culpabilidad o se encuentra en un error de prohibición invencible se elimina la culpabilidad y operan como causas de exclusión de la culpabilidad ambas situaciones porque el autor no es capaz de conocer la ilicitud de comportamiento y en consecuencia motivarse de acuerdo con esa comprensión.

Las causas de exculpación determinan una disminución del contenido de injusto y de culpabilidad. El injusto del hecho no es plenamente excluido porque el desvalor del resultado sólo es destruido parcialmente sin que sea suficiente como causa de justificación la invocación de un fin aprobado por el derecho. No se elimina la culpabilidad porque la situación concreta que se refiere a casos límite, siendo excepcional no enerva la capacidad de culpabilidad ni el conocimiento de la antijuridicidad. Son causas de disminución del injusto y de la culpabilidad que operan como eximentes punitivas, porque la concurrencia impide que se considere merecedor de pena al autor.

Con la diferencia indicada las causas de exculpación que se refieren a los casos de no exigibilidad de otra conducta sólo operan como causas de impunidad, no formando parte como elemento del juicio de reproche, la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. Hemos tomado partido de la posición del prof. Welzel (Ob. cit., pág. 180) y consideramos a la exigibilidad como elemento autónomo del juicio de reproche, de manera que el conocimiento del injusto es insuficiente para fundamentar la reprochabilidad de la formación de voluntad que requiere saber si el autor pudo determinarse de acuerdo con la comprensión del injusto en la situación concreta en que actuó. El contenido del reproche se fundamenta precisamente en que el autor hubiera debido y podido determinar su voluntad adecuadamente al derecho, siendo la exigibilidad la regla. En los casos de excepción no hay lugar al reproche por no ser exigible el comportamiento adecuado al derecho, no obstante que el autor goza de capacidad de culpabilidad en general y actúa con conocimiento pleno de la ilicitud del comportamiento, tiene capacidad de discernimiento y no obra en error de prohibición, tiene conciencia de la ilicitud de su comportamiento pero media una causa de no exigibilidad que hace innecesario el reproche. Por ello debe ser considerada la inexigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad al igual que la incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el error de prohibición, y como elementos de la culpabilidad en el orden estudiado: La capacidad de culpabilidad (imputabilidad), la conciencia de la antijuridicidad (conocimiento de la ilicitud) y la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho.

Cuando se trata de los hechos justificados desaparece la antijuridicidad y el ordenamiento aprueba la actuación frente a las causas de inculpabilidad -de exclusión de la culpabilidad- no los reprocha. No cabe participación punible cuando de las causas de justificación se trata, es posible la punibilidad de la participación aunque al autor no se lo censure. No es lícita la defensa frente a un hecho justificado, en tanto que si nos encontramos frente a un acto antijurídico pero inculpable si cabe la legítima defensa, por ejemplo (infra) cabe la defensa legítima frente al ataque de los enajenados mentales, si se cumplen los presupuestos que estructuran la mencionada causa de justificación. La conducta del enajenado mental sigue siendo típica y antijurídica pero no es capaz de culpabilidad y el estado de anormalidad psíquica hace desaparecer la posibilidad del reproche.

El sujeto mentalmente sano no está obligado a soportar el acto típico y antijurídico del inimputable por lo que puede obrar en acto lícito de defensa, siendo su reacción autorizada y aprobada por el ordenamiento jurídico.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO

Me atrevo a decir que con contadas excepciones es muy poco lo que se conoce en el Ecuador en referencia a la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. El estudio y la enseñanza del derecho penal en nuestro país tienen como fundamento la concepción psicologista de la culpabilidad y por excepción se comenta y se admite la concepción normativa de la culpabilidad como sinónimo de reproche. La concepción doctrinaria imperante en nuestros días que admite como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de la conducta adecuada (Welzel), como causa de exculpación no de inculpabilidad (Jescheck) o como excluyente de penalidad según la concepción de la teoría de los fines de la pena (Roxin); la inclusión legislativa en cuerpos legales como el alemán, en el Código Penal español, austriaco, suizo, en el Código Penal tipo para América Latina, entre otros, así como la aceptación jurisprudencial hasta en los países latinoamericanos (que nos permite avisorar que deberá formar parte en el ordenamiento legal de nuestro país) impone su estudio.

¿Cómo solucionar de acuerdo con el sistema imperante el estado de necesidad en el que para salvar la propia vida se sacrifica la de un tercero inocente, o resolver la situación del padre que en un naufragio o incendio sólo puede salvar a uno de sus dos hijos? Posiblemente se acude a la vieja fórmula de un estado de trastorno mental transitorio como causa de inimputabilidad o de la fuerza irresistible con el mismo resultado, pero esto representa olvidar que en la inimputabilidad por trastorno mental o fuerza irresistible o miedo insuperable debe haber un impacto emocional que impida la conciencia de la ilicitud o conocimiento de la antijuridicidad, y es factible que en los casos propuestos se obre con conocimiento de la ilicitud, sin embargo ¿será justo formular el reproche de la culpabilidad?

Es preciso frente a los casos concretos que se presenten recurrir al apoyo doctrinario hasta tanto se clarifique en el ordenamiento positivo el contenido del juicio de culpabilidad y dentro del mismo que se considere como integrante del reproche, apreciar si en el caso concreto las condiciones eran normales y consecuentemente le era exigible al sujeto actuar de acuerdo con las prescripciones normativas. Es nuestra obligación abrir los surcos para que se puedan solucionar los conflictos de lege lata; hasta que ello ocurra sentamos las bases de la correcta apreciación doctrinaria de lo que es la culpabilidad y de lo que dentro de ella o hasta como causa de disculpa o de eximente punitiva, constituye la inexigibilidad de la conducta adecuada al derecho por las condiciones anormales.

Cabría plantear como fórmula la inculpabilidad en un caso en concreto: que allí en donde el juez hubiera obrado de la misma manera; que si ni al juez hubiera sido posible exigirle un comportamiento distinto, no cabe reproche alguno.

FUNDAMENTO DE LA INEXIGIBILIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

No es uniforme admitir la exigibilidad como elemento del juicio de reproche (de la culpabilidad) porque se la considera también como eximente punitiva o de exculpación, pero no es un tema de reciente fecha. De allí que se trate de buscar una explicación material como denominador común de todas las causas de inculpabilidad y en particular de la inexigibilidad de la conducta adecuada para que no aparezca como un principio indeterminado en su contenido al que es necesario regularlo doctrinaria y legalmente.

Para unos, hay que comparar al afectado en la situación de no exigibilidad con el incapaz de culpabilidad esto es que se encontrarían en situaciones paralelas con el mismo efecto.

Para otros, debe negarse en tales casos el "poder general" del ciudadano medio que el ordenamiento jurídico presupone. Otra posición considera que en esas situaciones no puede el ordenamiento jurídico emitir un juicio de valor desaprobatorio y la acción no está prohibida.

También se pretende encontrar en la presión motivacional una causa suficiente de exclusión de la culpabilidad, o bien se produce una notable aminoración del contenido de culpabilidad del hecho -bastante- como para que tenga lugar la renuncia al reproche de culpabilidad.

Debemos convenir en admitir que en los casos de no exigibilidad la situación del autor es excepcional, que aunque no excluye la posibilidad de autodeterminación lo pone en posición de recibir un gran impacto motivacional deveniente de circunstancias anormales, y aunque el injusto y la culpabilidad no se excluyan totalmente pero si disminuyen, la disminución puede ser tal que torne innecesario el reproche de culpabilidad jurídico penal así se siga afirmando el desvalor ético del acto. También en ciertos casos que son de excepción subsiste el reproche porque la exigibilidad es mayor en razón de ciertas profesiones en las que se debe soportar el peligro del estado de necesidad, como si se trata de los soldados, policías, marinos, bomberos, etc. O cuando se trata del cumplimiento de una orden jerárquica (obediencia jerárquica) que es manifiestamente ilícita, en que se mantiene la culpabilidad o el reproche al subordinado que la cumple.

Doctrinariamente se admiten como causas de no exigibilidad (o de exculpación) el estado de necesidad con sus respectivas restricciones el exceso en la legítima defensa y la obediencia jerárquica. También se alude a la colisión de deberes y a la inexigibilidad como causas supralegales de exculpación o de disculpa, más propiamente como excluyentes de penalidad. En el ordenamiento positivo penal alemán y en parte del español se admiten las causas de no exigibilidad en el propio Código Penal y se discute la posibilidad de admitir de legende ferenda causas de inexigibilidad supralegales o suprapenales, esto es no contempladas por el ordenamiento legal vigente.

EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

En el capítulo de la antijuridicidad estudiamos como aspecto negativo de ella el estado de necesidad, hoy se admite y admitimos de acuerdo con la teoría diferenciadora una doble ubicación del estado de necesidad, como causa de justificación y como causa de inculpabilidad (para Jescheck. Ob. cit., pág. 659, es causa de exculpación) fundada en la aminoración del injusto y del contenido de culpabilidad.

Es causa de inculpabilidad el estado de necesidad, cuando en una situación de peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad, se comete un hecho antijurídico para evitar el peligro así mismo o en favor de un pariente u otra persona.

Deben delimitarse los presupuestos del estado de necesidad para que se renuncie al reproche de culpabilidad en forma estricta y excepcionalmente. Deben admitirse como bienes susceptibles de protección en estado de necesidad, el cuerpo, la vida y la libertad, ya que se trata de bienes jurídicos fundamentales frente a cuyo peligro se hace difícil la autodeterminación con arreglo a la norma; así se puede solucionar el caso del filósofo griego Carneades cuando los naúfragos luchan por una tabla, siendo irreprochable por inexigibilidad la conducta del que logra apoderarse de la tabla para salvarse sacrificando la vida del otro naúfrago. ¡Cabe decir que cualquier persona hubiera hecho lo mismo!

El peligro debe ser actual y que no se pueda superar de otra manera. Es irrelevante la causa que de lugar o de donde proceda el peligro, pudiendo provenir de sucesos de la naturaleza, del estado de ruindad de las cosas como edificios viejos, o peligros provenientes de la actuación de terceros como prácticas de tiro, experimentos con explosivos, etc. Se considera actual al peligro en el que aparezca como de gran probabilidad la producción del daño sino se presta ayuda inmediata, asimilándose como peligro actual al duradero.

Cuando se plantea como exigencia que el peligro no pueda evitarse de otra forma, lo que se hace en estado de necesidad se presenta como el último medio eficaz del que pueda hacer uso el amenazado. No deben haber otros medios de defensa legítimos -porque si esto ocurre desaparece la inculpabilidad- y es preferible optar si la situación lo permite por el empleo del medio menos lesivo. Como dice Jescheck (Ob. cit., pág. 662) "el que actúa en estado de necesidad posee un deber de examen en orden a estas ponderaciones cuyo nivel de exigencia depende de la gravedad del hecho punible. Quien por no examinar cuidadosamente la situación, supone equivocadamente la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, debe reprocharse su error".

El estado de necesidad motiva la inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, cuando el peligro actual es no sólo para el que reacciona sino también para los parientes u otra persona con la que existen estrechos nexos afectivos porque se advierte fácilmente la presión emocional que impide una determinación adecuada a la norma jurídica.

El estado de necesidad puede permitir que se vulneren los bienes jurídicos de terceros, hasta la misma vida, pero como no se trata de actuar frente a un acto injusto debe apreciarse rigurosamente la proporcionalidad. No se dará la inculpabilidad si lo injusto del resultado del hecho disminuye poderosamente por la evitación de la amenaza, debe optarse por el camino menos lesivo.

La finalidad de la actuación en estado de necesidad es apartar o evitar el peligro, siendo este factor el básico para aminorar el injusto de la acción y el contenido de culpabilidad del hecho, porque la voluntad de salvar se suma a la fuerza emotiva influye en ella. Se puede admitir un estado de necesidad por coacción (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 184) al que se da en llamar como fuerza irresistible en la forma de la vis compulsiva como si un tercero obliga mediante coacción (apremio psicológico) a que se cumpla una acción determinada, por ejemplo: A corre el peligro de ser muerto por B si no se cumple la exigencia de éste de que dispare en contra de C. No se trata de un caso de vis absoluta porque en éste se excluye la voluntad del coaccionado. Se diferencia la vis compulsiva de la amenaza porque la primera contiene el mal mismo, en tanto que la amenaza únicamente lo anuncia, esto es se hace saber que un mal va a ser causado por el amenazante, por ejemplo que va a plagiar a un hijo si no se hace tal cosa. En ambas situaciones el hecho que se comete en estado de necesidad por coacción es antijurídico aunque el autor resulte inculpable por la situación anormal de motivación, en tanto que el coaccionante es el autor mediato y culpable que se vale del coaccionado que actúa como instrumento sin capacidad de autodeterminación conforme a derecho. He allí la fuente de la inexigibilidad de la conducta, pues es posible que el autor inculpable tenga capacidad de culpabilidad y conciencia de la ilicitud pero en el caso concreto no se le podía exigir actuar de otra manera, siendo consecuentemente injusto formular un reproche de culpabilidad.

Limitación del estado de necesidad

La inculpabilidad por estado de necesidad no tiene lugar cuando de acuerdo con las circunstancias pudiere exigirse al autor que soporte el peligro.

Para Jescheck (Ob. cit., pág. 664) "la cláusula de exigibilidad remite a la consideración de la disminución esencial del contenido de injusto y culpabilidad del hecho que sirve de base a la exculpación determinada por el estado de necesidad". Hay que excluir el estado de necesidad como causa de inculpabilidad si el valor del bien jurídico amenazado es menor que el que corresponde al bien jurídico lesionado en estado de necesidad, llegándose a los casos en que es exigible al autor que soporte la situación del estado necesario o del peligro que amenaza.

Es exigible soportar el peligro o el estado de necesidad con las consecuencias del mismo que pueden colegirse cuando el sujeto ha provocado indebidamente la situación de peligro, esto es la necesidad de tenerse que librar de la situación (de estado de necesidad) con la lesión de otro debe serle ajena. Cuando el autor provoca la situación de colisión de bienes jurídicos desaparece para él el amparo del estado necesario como causa de inculpabilidad. Pero la provocación del estado de colisión opera en perjuicio únicamente del provocante, esto es que está obligado a soportar el peligro cuando lo amenaza a él mismo. Si el peligro amenaza a un pariente, a un allegado no culpable de la situación de colisión, el auxilio al pariente o al tercero realizado en estado de necesidad puede dar lugar a una situación de inculpabilidad porque el salvado resulta ser una potencial víctima inocente.

Igual solución debe buscarse cuando es el pariente o un tercero el que causa el peligro, ya que la inculpabilidad no depende de que sea el propio amenazado el culpable de la situación en que se encuentra.

Además en ciertas circunstancias se impone soportar el peligro y por ende las consecuencias del estado de necesidad. La exigibilidad dice relación a una especial situación o relación jurídica del sujeto, de manera que por el desempeño de determinadas profesiones como las de militar, policía, bombero, médico, etc., la exigibilidad es mayor que al resto de los individuos y se imponen cuotas de sacrificio social en razón de la confianza que se tiene en que esas personas deberán estar prestas al sacrificio personal en pro de la seguridad y salvación de sus coasociados. Si se sucumbe frente a esa situación la culpabilidad como reproche es mayor porque esas personas se encuentran frente a un deber jurídico-social que dimana del ejercicio de la profesión, siendo de menor disculpa el motivo de la autosalvación si se espera que primero salven a los demás. Así se confía que el policía a riesgo de su propia vida intervenga en defensa de la vida de terceros, que los miembros de la Cruz Roja acudan en auxilio en casos de enfermedades colectivas aunque fuesen infecto-contagiosas, que los bomberos se arriesguen en un incendio con el fin de procurar salvar un número mayor de víctimas inocentes del siniestro, que el capitán del buque y los marinos se preocupen por salvar a los náufragos antes que piensen en su propia seguridad. Estas limitaciones al estado de necesidad y la consecuente exigibilidad de soportar el peligro se dan en circunstancias que miran al cumplimiento del deber en función profesional o de trabajo.

También es posible admitir el deber de soportar situaciones restrictivas por todos los asociados en beneficio de la colectividad, como cuando hay intervenciones de la autoridad en registro de armas, en peticiones de documentos personales para identificación, o en la vulneración de ciertas garantías constitucionales como privación de la libertad previo auto expedido por autoridad competente, en caso de delito flagrante sin formalidad alguna, o de allanamiento de domicilio cuando se cumplen los presupuestos procesales que lo hacen procedente, también la ejecución de la condena a pena privativa de libertad que se cumple con el encarcelamiento, etc.

Finalmente cabe la exigibilidad de soportar el peligro cuando el autor se encuentra en la posición de garante o custodio de determinados bienes jurídicos, como si media la relación de padre a hijo, o de plagiador a plagiado, de violador a violada, etc. Por la posición de garante la exigencia es mayor que cuando no media tal situación.

Si se diere el caso de que no obstante mediar la situación de exigibilidad -esto es que fuere exigible o imponible soportar el estado de necesidad y el peligro que del mismo deviene- el sujeto actúe ilícitamente y en contra de su deber, el contenido de injusto y de culpabilidad sufren una aminoración en razón de la situación motivacional en que actuó y surge la posibilidad de la imposición de una pena menor porque el reproche es igualmente de menor intensidad. Así se podría resolver el caso del guía de los excursionistas que frente al peligro y antes que buscar la posibilidad de salvar a quienes lo han contratado, decide precautelar su propia seguridad y huye para salvarse.

El estado de necesidad putativo consiste en suponer equivocadamente la presencia de circunstancias que de concurrir darían lugar a la inculpabilidad o falta de reproche de la acción en sí antijurídica. Cuando el autor se equivoca sobre los presupuestos efectivos del estado de necesidad, o sobre la intensidad del peligro, o no se percata de que puede emplear un medio menos lesivo, si el error es inevitable debe aceptarse la inculpabilidad, excepto si el error se refiere a la exigibilidad de la elección de un medio menos lesivo o a la misma exigencia de soportar el peligro inherente al estado de necesidad pues en estos casos se mantiene en plenitud el reproche. Si el error es evitable, de comprobarse la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, es justo que se atenúe la pena porque será menor el reproche.

EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA

Si el que se defiende sobrepasa los límites de la legítima defensa actúa antijurídicamente dando lugar a un exceso intensivo en la defensa, como cuando no se emplean las acciones defensivas necesarias para repeler la agresión ilícita, siendo igualmente ilícita o antijurídica la defensa de una agresión que no empieza aún o que dejó de ser actual en que hay un exceso extensivo de la defensa por violación de los límites temporales de la justificante.

De lege ferenda y doctrinariamente se estudia al exceso en la legítima defensa como causa de inculpabilidad si el autor sobrepasa inconscientemente la medida de la defensa necesaria o si reacciona demasiado pronto por creer equivocadamente que la agresión se producía, caso que bien puede ser tratado como de error de prohibición (supra).

También se admite como causa de inculpabilidad el exceso en la defensa por trastorno, temor o pánico, tomando en cuenta que la exigencia del orden jurídico de elegir para defenderse un medio proporcionado en la situación de peligro existente es tarea difícil; más fácil es perder el control que observar serenidad y obediencia en muchas ocasiones.

Coincidimos en que el legislador debe renunciar a formular reproche de culpabilidad y consecuentemente a la imposición de una pena en casos en que la medida de lo injusto y de la culpabilidad se reducen sensiblemente tanto que los efectos de la prevención general y particular que se pretende con la imposición de una pena son inexistentes. Para Jescheck (Ob. cit., pág. 673), "lo injusto del resultado se disminuye en caso de exceso en la defensa en la medida del valor representado por el bien protegido por el autor, lo injusto de la acción se anula en gran medida por la situación de legítima defensa y la voluntad de salvación, y la culpabilidad resulta alterada por el hecho de que el trastorno, el temor o el pánico dificultan de forma esencial la formación de la voluntad con arreglo a la norma".

La inculpabilidad surge en el exceso intensivo en la defensa, sea que éste tenga lugar consciente o inconscientemente favoreciéndose al agredido, porque el autor se defiende de una agresión ilícita actual en que fácilmente se pierde el control a causa de la agresión y se sufre el impacto emocional de la propia defensa, aunque actúe conscientemente. Si se sobrelimita o sobrepasa inconscientemente la defensa autorizada puede dar lugar a un error de tipo permisivo sobre los presupuestos de la legítima defensa o un error de prohibición sobre los límites, al que se supone siempre invencible en ambos casos.

En el exceso extensivo de la defensa, si es consciente se reputa al autor responsable por un tipo doloso, pero si concurre un error de permisión como si se equivoca sobre la actualidad de la agresión deben aplicarse las reglas del error de prohibición ya estudiadas.

En el Código Penal ecuatoriano se considera como circunstancia de excusa el exceso en la legítima defensa al que se refiere el art. 25 inciso segundo, pero esta denominación es equívoca pues el art. 75 que se refiere igualmente a las circunstancias de excusa determina una aminoración de la pena y no de inculpabilidad; esto es, que de acuerdo con nuestro vigente estatuto punitivo el exceso en la legítima defensa opera como causa de disminución de la pena y no como causa de inculpabilidad a pesar de los razonamientos que apoyen esta posibilidad de anulación del reproche. Desde el punto de vista del reproche, en el Ecuador se considera que el exceso de legítima defensa debe disminuir la intensidad de la reprochabilidad y siendo esta menor será igualmente de menor intensidad la pena justa.

LA OBEDIENCIA JERARQUICA COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

Igual que con el estado de necesidad cabe un doble tratamiento de la obediencia jerárquica tanto en el capítulo de la antijuridicidad y en el de la culpabilidad, como causa de justificación y como causa de inculpabilidad. No es tarea fácil poder escindir esta doble consideración, el actuar en obediencia jerárquica es causa de justificación cuando el subordinado se encuentra en relación de dependencia que impone un deber de obediencia, ésto es que nos encontramos frente a un mandato vinculante cuyo incumplimiento constituye una infracción administrativa-disciplinaria o un delito.

Si al mandato le falta el carácter vinculante nos podemos encontrar frente a una causa de inculpabilidad, como cuando el subordinado sabe que actúa típica y antijurídicamente pero se siente compelido por la relación jerárquica; si no puede advertir la sanción para el comportamiento que se le impone queda personalmente libre de responsabilidad.

Es compleja la situación para los miembros del ejército y aún para la propia policía que en muchas ocasiones actúa a sabiendas típica y antijurídicamente porque se trata de imponer la obediencia jerárquica, en tales casos si se advierte que el cumplimiento de la orden es contrario al ordenamiento jurídico o si es evidente en presencia de las circunstancias la ilicitud de la conducta, subsiste el reproche de culpabilidad para el subordinado.

Así será plenamente reprochable la conducta del militar que dispara innecesariamente en contra del populacho que hace una demostración pacífica de rechazo al gobierno, o del policía en el mismo caso, para quienes no será causa de inculpabilidad alegar que el superior jerárquico dio la orden de disparar. Lo mismo acontece cuando el policía cumpliendo las llamadas consignas que son órdenes encubiertas de sus jefes o los ministros de estado, irrespeta las garantías constitucionales como el derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la libertad personal, sin orden de allanamiento legalmente expedida o sin preceder orden legítima de autoridad competente que decrete la privación de la libertad creyendo que es suficiente la orden impartida para cumplir con tales actos. En verdad el policía está cooperando en la comisión de un hecho punible y debe ser sancionado al igual que el superior que dio la orden que es manifiesta y evidentemente ilegal. La subsistencia del reproche de culpabilidad es una exigencia del ordenamiento jurídico y de un estado de derecho, que en tales circunstancias exige al agente de la autoridad que sea celoso en el respeto a las garantías constitucionales y se fomente en los coasociados la confianza en las fuerzas militares y paramilitares, como se llaman también a las policiales.

No podemos ser ajenos a las exigencias propias de determinados cuerpos de seguridad o militares del estado para quienes se impone el deber de obediencia cuya omisión se castiga penalmente, atenuándose el reproche de culpabilidad que puede dirigirse al subordinado por el desconocimiento de la punibilidad del comportamiento mandado, ya que el deber de examen es limitado en los casos de obediencia jerárquica. Esto quiere decir que si no es evidente la ilicitud de la orden o no es manifiestamente lesiva al ordenamiento jurídico, la aminoración de lo injusto de la acción y del contenido de culpabilidad del hecho pueden determinar la ausencia de reproche porque el sujeto puede creer que lo ampara el derecho al cumplir con el deber de obediencia.

Si existen indicios de que se quiere imponer la comisión de un hecho ilícito, en nuestro criterio, desaparece el carácter vinculante o la obediencia debida del inferior al superior y no está obligado jerárquicamente a cumplir tal orden. Por regla general el inferior debe confiar y esperar que las órdenes de sus superiores sean lícitas y que se encuadren en el marco del respeto a la ley y al ordenamiento jurídico, pero si es evidente o notorio el contenido de injusto de un hecho que se le pretende imponer, debe abstener de su cumplimiento. Para tranquilidad de la convivencia en sociedad no cabe admitir como causa de inculpabilidad que el subordinado pretenda ampararse en que la orden del superior jerárquico, justifica todo hecho bajo toda circunstancia, pues en tales casos más bien debe reputarse coautoría.

Cuando el subordinado se percata de la ilegalidad de una orden y la cumple no actúa inculpablemente, si sabe o debe saber cuál es la esfera de competencia de su superior jerárquico. Si éste actúa sin competencia no debe cumplir las órdenes que le imparta en tal situación so pena de aparecer como un coautor o al menos como cómplice si se trata únicamente de un acto de cooperación o ayuda. Si tiene conocimiento positivo de la ilegalidad del mandato del superior desaparece la presunción de la juridicidad de la orden impartida y de la obediencia debida.

Si la situación en que se encontraba el subordinado le permitía la comprobación de la legalidad de la orden debe cumplir previamente con ella, pero si no puede llegar a tal verificación habrá que considerar si en el caso concreto no era fácil advertir la ilicitud del mandato, porque si se puede advertir lo antijurídico o contrario al ordenamiento jurídico de una orden del superior tal orden no enerva el reproche de culpabilidad en toda su plenitud.

Si la situación no permite la exclusión de la culpabilidad puede servir como causa para la atenuación de la pena, si el examen de las circunstancias determina una aminoración del reproche aunque no su ausencia. Si se induce a engaño al subordinado con una orden encubierta se puede solucionar el caso aplicando el error de prohibición esto es igual que en el caso en que el autor cree que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación que de cumplirse tornarían lícita la conducta. Si el error es inevitable la conducta del subordinado es inculpable siendo por otra parte plenamente reprochable la del superior jerárquico, que en forma fraudulenta induce a engaño al inferior que obra en una creencia errada.

LA COLISION DE DEBERES Y LA INEXIGIBILIDAD COMO CAUSAS SUPRALEGALES DE INCULPABILIDAD

Las causas de inculpabilidad deben encontrarse vinculadas a la ley penal tornando irreprochable una conducta que es típicamente antijurídica por la desaparición del contenido de injusto y de culpabilidad. A más de las estudiadas de lege ferenda pueden plantearse otras que tendrían la calidad de ser causas supralegales de no exigibilidad de otra conducta, así como la situación de la colisión de deberes.

El prof. Welzel alude al llamado estado de necesidad supralegal disculpante (Ob. cit., pág. 185) para diferenciarlo del estado de necesidad penal ya visto, así en los casos de necesidad de cuerpo, vida y libertad, la obediencia inquebrantable al derecho supone un sacrificio tan grande para el autor que no se le puede exigir un comportamiento adecuado al derecho respetando su instinto de conservación; pero se dan casos en que la situación motivacional de necesidad no conmociona la seguridad del autor, de un familiar o de personas cercanas o allegadas, pero se encuentra en frente de una necesidad ajena que lo lleva a una colisión o conflicto de deberes en que debe optar por alguna solución. Aquí se produce hasta un conflicto de consciencia.

Frente a esta colisión de deberes cabe que se considere si uno de los bienes en conflicto es superior, si ello ocurre nos podemos encontrar frente a una causa de justificación por estado de necesidad, como si para salvar la vida de un tercero se causan daños a la propiedad de otro o se viola un domicilio para socorrer a las víctimas de un incendio.

Pueden darse casos en que del cumplimiento o infracción de deberes, dependan vidas humanas en donde no cabe ninguna diferenciación por razones cuantitativas o cualitativas porque el ordenamiento jurídico no puede aprobar el sacrificio de una vida humana en beneficio de otras, aquí nos encontramos con bienes comparables o equivalentes que pueden dar lugar a una colisión de deberes jurídicamente irresoluble.

Si se da el caso de que el padre no puede salvar a los dos hijos, o que el médico de un hospital no puede atender simultáneamente así quisiera a dos enfermos igualmente graves, si bien es verdad que para el ordenamiento jurídico es importante el cumplimiento del deber en toda su extensión y en beneficio de todos, la solución debe darse en los predios de la culpabilidad porque cualquiera que sea la decisión que se tome se estará actuando antijurídicamente porque se trata de bienes jurídicos incuantificables. Es decir que en estos casos aunque se actúa ilícitamente surge la colisión de deberes como una causa de inculpabilidad porque se trata de otro caso de no exigibilidad o porque se trata de una causa supralegal de inculpabilidad en que debe exonerarse el reproche. Medítese en que la falta de una decisión cualquiera que ésta fuere puede dar lugar a que se pierda no una vida sino las dos apareciendo así -aunque no en el plano de la valoración de las individualidades- preferible el mal menor, pues mayor será el mal si se pierden las dos vidas que si se salva a una de ellas sacrificando la otra.

Esta es la solución que encontramos en el aborto necesario por razones de peligro para la salud o vida de la madre si éste peligro no puede ser evitado por otros medios (art. 447, numeral 1º) el aborto terapéutico o necesario en razón de la inevitabilidad por otros medios no es causa de justificación; esto es que el acto será ilícito pero el autor resultará amparado en una causa de inculpabilidad que elimina el reproche. Esta solución no es forzada sino que tiene su fundamento en nuestro propio estatuto penal por lo que en el Ecuador este no es un caso de estado de necesidad supralegal disculpante, sino una verdadera causa de no exigibilidad de otra conducta legalmente reconocida.

El estado de necesidad supralegal disculpante se fundamenta en que la acción del autor haya sido el único medio para evitar el mal mayor, que se haya motivado realmente por el mal menor y que se persiga subjetivamente el fin de salvación.

Los casos de conflicto de deberes pueden repetirse: como si el autor se encuentra en la situación de no poder socorrer a dos alpinistas o a dos náufragos sino a uno sólo, en el primer caso actuará inculpablemente si corta la soga para evitar que los dos perezcan o si arroja una sola boya no teniendo otra, para que uno de los dos náufragos se salve, en el segundo caso. Se trata de casos límites en los que aparece como un mal menor (aunque se trate de decir lo contrario) la salvación de una vida antes que la pérdida de las dos.

A fin de evitar tener que recurrir a una causa supralegal de inculpabilidad en razón de la no exigibilidad porque comporta un gran riesgo social, intentar soluciones con causas indeterminadas libradas a la buena o mala construcción doctrinaria, debe optarse por reconocer legislativamente cuáles son los casos de no exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. Hasta que ello acontezca que resulte positivo cuando hemos expuesto y se solucionen en forma justa los casos de dudosa responsabilidad.

Los casos de fuerza irresistible y de miedo insuperable deben ser tratados hasta tanto en nuestro sistema vigente como causas de no exigibilidad de otra conducta y por ende de inculpabilidad si se trata de la vis compulsiva pues a ella en forma indirecta se alude en el art. 15 pero como una eximente de penalidad, cuando la infracción es el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Los casos de vis absoluta debe ser tratados como excluyentes de la acción y con arreglo al art. 11 del actual Código Penal o bien de acuerdo con el art. 18 ibídem que impropiamente asimila el efecto de la fuerza irresistible, con el actuar amparado en una causa de justificación por obediencia jerárquica o en cumplimiento del mandato legalmente expedido. Esta es la solución de lege lata estricta.

Capítulo VIII

Derecho penal, criminologia y politica criminal

INTRODUCCION

La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora, le confieren al derecho penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la conciencia ético-social y su confianza en el derecho penal. Se dice que es una concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta se mantiene vigente pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.

Otro sector doctrinal defiende la función limitadora de la pena en la intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general positiva, esto es, que la limitación está dirigida a impedir que se empeore la situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del individuo objeto de control. La forma específica de afirmar las normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter formalizado"1.

No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico. Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la vigencia de un derecho penal democrático.

En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal posición irrespetaría los derechos y dignidad humana del sometido a proceso penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que nos conduciría a un derecho penal totalitario.

El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinado por la utilización limitadora del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de acudir a otros recursos o métodos.

La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado social y/o democrático de derecho, porque si es respetuoso de la dignidad de todos los ciudadanos, debe restringir el derecho penal mediante una serie de límites como los que tienen que ver con la culpabilidad, legalidad, humanidad, proporcionalidad, etc. Se pretende, antes que la imposición, la aceptación democrática de los ciudadanos de un determinado sistema penal. La pena estará legitimada y responderá a las exigencias no sólo por progresista que parezca, sino porque para la prevención de los delitos debe ser una celosa guardiana de sus propios límites.

Hasta poder contar con un adecuado estatuto punitivo que responda a las circunstancias históricas, miremos la realidad, sin la atrofiada máscara académica de los que siguen soñando con el discurso repetido de la pena como la mejor respuesta al problema delincuencial, y desmitifiquemos la credibilidad en un derecho penal altamente represivo, y en el endurecimiento de las penas como la panacéa criminológica. Una auténtica democratización del control penal exige un derecho penal limitado y garantizador del respeto a los derechos humanos, así como una pena imponible como la última ratio y sólo en defensa de los bienes fundamentales.

Aunque el endurecimiento de las penas para cierto tipo de criminalidad, como el llamado delito político, tiene un consenso casi uniforme, al igual que ocurre con el terrorismo, es discutible el efecto disuasor intimidatorio, cuando subyace una ideología reivindicadora, transformadora o revolucionaria. Acertadamente el prof. Zavala Baquerizo reflexiona, en torno a la supuesta intimidación de la misma pena de muerte en los términos siguientes: "ningún efecto puede tener sobre los delincuentes políticos que, entregados a las guerrillas y al terrorismo, saben que en el momento que escogen tal senda ninguna oportunidad tienen de sobrevivir en el caso de que fueran aprehendidos, o tuvieran que enfrentarse en combate abierto pues, muchos de ellos están convencidos que su muerte tiene un significado glorioso y que es necesario para la redención de la patria y del pueblo"2.

En nuestra opinión, el endurecimiento de las penas y hasta la pena de muerte en este tipo de criminalidad tiene un fin que es la venganza social y pública; el reciclaje del "ojo por ojo, diente por diente" talionar, vigoriza la ideología de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza frente al terrorismo y al delito político

CRISIS DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA

La crisis del derecho penal se ha realimentado modernamente por tratar de separarlo de la estrecha relación que tiene con la pena, que no viene a ser sino una consecuencia de su aplicación práctica. En cuanto al concepto de la prevención en el derecho penal desde la perspectiva de la filosofía del derecho, debemos conocer las reflexiones acerca del esplendor y miseria de la idea de prevención en el contexto de la historia moderna del derecho penal que formula el prof. Paul Wolf, que expresa que tanto las campañas como las cruzadas históricas del derecho contra lo que es calificado como injusto por ser un crimen, se llevan a cabo invocando los altos ideales de la pena, por lo que se ha considerado como "científicamente legítimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los ideales y de las teorías de la pena"3. Es fundamental también discutir si el discurso tradicional de las teorías de la pena que tiene pasado y presente, brinda posibilidades de cara al futuro en esa lucha permanente por superar la crisis del derecho penal. Cabe preguntar cómo lo hace el profesor de la Universidad de Frankfurt "¿cuál ha sido la contribución de las grandes ideas o teorías sobre la pena como "retribución", "intimidación", "expiación", "prevención", en esa lucha por un mejor derecho penal? O acaso la verdad es que no hayan sido nada más que simples epifenómenos académicos"4. Si la historia moderna de las teorías de la pena debe interpretarse como la historia de la lucha por superar el derecho penal, como es innegable el fracaso de los fines atribuidos a la pena, debemos admitir también el fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.

Las antiguas antinomias de los fines de la pena no se pueden aún superar, y el viejo dualismo entre teorías absolutas y relativas, es la característica de los frentes de la discusión; partiendo de ese presupuesto deberíamos reconocer que las distinciones modernas entre prevención general "negativa" y "positiva", y entre prevención especial "negativa" y "positiva", no representan ninguna innovación de fondo. Los teóricos de la pena no sólo que la han interpretado de una manera diferente sino que han llegado ya a iniciar cambios específicos. La nueva dimensión del "moderno" discurso de las penas, ha reemplazado la discusión sobre las teorías de la pena dejando de considerarla como un problema teórico-argumentativo, para dirigirse a la praxis del derecho penal, que es la prueba de la teoría.

Siendo la praxis la que debía legitimar la pena, los datos y hechos que de la misma se extrajeron, llevó a penalistas y filósofos como Von Liszt a proclamar la bancarrota del derecho penal y de la administración de justicia penal. Esto echó por tierra el paradigma dominado por las teorías de Kant Hegel y Feuerbach, que se presentaron empíricamente como postulados ilusorios y con una finalidad únicamente legitimadora del aparato represivo. Se produjo el desencanto de la pena retributiva a raíz de Von Liszt y se concibió a la pena racional con fines preventivos.

El cambio del paradigma principal trajo el surgimiento de la moderna teoría teleológica de la pena, que en lugar de la teoría absoluta, acogió la función orientadora dominante, fundamentando la pena en la finalidad racional y en la consecución de ese fin.

Se afirma entonces que sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser lógica y justa, pero preguntamos ¿cómo saber y/o determinar que la pena es socialmente útil y eficaz? No nos queda otra alternativa que recurrir a la praxis para confirmar la validez y la verdad de los fines preventivos argumentados, esto es que no basta conque el mal que la pena represente se justifique especulativamente con un fin bueno, sino que debe demostrarse que el fin de resocialización y corrección que se autoatribuye, pueda ser empíricamente comprobado, que son en definitiva los que se encargarán de negar la legitimidad de la función preventiva de la pena revelando su miseria, ¡o la legitimarán evidenciando su esplendor!.

Se ha tenido que admitir el fracaso de la prevención-especial, a pesar de reconocérsele un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mejor y más efectivo. Si estas reflexiones se hacen en un país como Alemania y en un contexto sociopolítico como el Europeo, deben ser suficiente ejemplo para nuestros ilusos reformistas y para desenmascarar a todos aquellos que pretenden mejorar las cárceles repintando sus viejos muros, ufanándose de respetar los derechos humanos de los reclusos, siempre que no den motivos para aplicarles la pena de muerte extrajudicial, bajo la invocación del principio de autoridad.

Desde el punto de vista histórico, el derecho penal de hoy se encuentra en una situación discrepante entre su propio pasado y presente. "Esto es el derecho penal, padece, por una parte, de una irremediable y progresiva esclerosis en la vieja discusión sobre las teorías de la pena y al mismo tiempo de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradójicamente es la causante de esta esclerosis"5. Llegamos al punto de tener que opinar o compartir opiniones en torno al futuro del derecho penal y a la superación de su crisis, que debe ir paralela a una renovación de la teoría de la pena.

Paul Wolf asume una posición radical que lo lleva a expresar que las cuestiones básicas por el sentido de la pena y la misión del derecho penal no pueden ser discutidas y solucionadas en el ámbito interno tradicional de la historia del pensamiento y la forma esotérica del discurso de principios y que no podemos aclarar las cuestiones de hoy acudiendo a las teorías clásicas. "La despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una época ya pasada es una condición necesaria para una revolución del derecho penal"6.

La otra condición indispensable consiste en que los conocimientos teóricos de la pena deben situarse en la realidad social de un determinado momento histórico, vale decir, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen las complejas formas de iniciación y realización de la pretensión punitiva del Estado. Tal cambio epistemológico nos pone frente a un conocimiento concreto y realista que nos permite legitimar honestamente o deslegitimar en base a la evidencia empírica, la praxis de las finalidades que están cumpliendo el derecho y la pena. Cabría consignar aquí un salto paradigmático en cuanto al sentido real de la pena, que en la hermenéutica tradicional ha estado caracterizado por reflexiones idealizadas sin propuestas alternativas de fondo.

Un procedimiento de valoración crítico pondría al descubierto la contradicción inmanente entre los fines oficiales de la pena (los que ideológicamente se le atribuyen) y su uso práctico. La negación dialéctica de la praxis jurídico-penal crea las condiciones para una teoría realista de la pena, en la que se unen efectivamente las intenciones emancipatorias del hombre y la realización práctica de tal aspiración.

Los esfuerzos hasta aquí realizados a través de los grandes movimientos de reforma del derecho penal y de una política criminal alternativa, son desestimados en la mayoría de los países de capitalismo tardío o incipiente, entre otras razones, porque quienes se encuentran al frente de las instancias del control formal e informal están comprometidos con los grupos de poder y son tributarios de ese sector social hegemónico, de manera que las propuestas alternativas de fondo pasarán desapercibidas. Debemos insistir y "poner sobre el tapete que la cuestión criminal no puede ser abordada sin tomar en cuenta que las normas sociales y penales son creadas de acuerdo a criterios y juegos políticos que legitiman determinadas estructuras de poder y dominación social"7.

Mientras no haya independencia política, la ciencia criminal y los criminólogos y penalistas no sean tributarios del poder político que defiende intereses sociales de un sector minoritario, las espectativas siguen siendo ilusiones forjadas en la esperanza de una sociedad mejor, y de un mejor derecho penal, que debe ser el que menos recurra a la pena carcelaria como reacción formal a la conducta desviada. Hasta que se presente tal oportunidad, sigamos estudiando la realidad de los procesos de criminalización, la función tutelar del derecho penal y el fracaso de la pena como instrumento de rehabilitación, readaptación y resocialización.

La crisis del derecho penal y de la pena, permiten afirmar que "no es más que un derecho instrumental aniquilatorio de los enemigos sociales: que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso legitimatorio; que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psicofísica y de internamiento"8. En nuestro país no se intenta aún la mediación de la teoría con la práctica y de la práctica con la teoría, cuando esto se cumpla vamos a comprobar la manipulación ideológica del derecho penal, el carácter clasista de los procesos de criminalización, la politización del sistema de administración de justicia penal, la atipicidad de la criminalidad de los poderosos, y de la utilización de la pena contra los marginados del sistema de producción o de los opositores políticos de los gobernantes de turno.