Teorias sobre el dolo (página 3)

Cuando se trata del dolo hay siempre la voluntad de realización del tipo, -de todos los elementos objetivos del tipo-, aunque se obre con dolo eventual debe contarse con la representación del resultado y la posible producción que se acepta y se carga finalmente, incluyéndose los efectos accesorios.

En la culpa se determina el injusto no por la finalidad, -en sí atípica-, sino por la forma como se lleva a cabo la acción infringiendo la norma de cuidado. La voluntad de realización no aprehende al resultado típico, bastando que sea objetivamente previsible. La representación del resultado no se incluye en la voluntad de realización, ni forma parte del tipo de injusto como ocurre con los actos dolosos.

No es posible degradar el dolo en culpa porque sí, porque es sustancial la diferencia en la voluntad de realización, en el dolo hay un vínculo entre la acción y resultado, hay finalidad e intención de conseguir ambos. En la culpa la voluntad de realización se dirige a obtener la finalidad de la acción que no es ilícita, pero el resultado no se quiere, siendo importante en el proceso de adecuación típica. Si se descarta un actuar doloso, en el examen de la culpa debe cumplirse conque esté presente la voluntad de realización de la acción y la violación del deber objetivo de cuidado, siendo el resultado objetivamente previsible. Jescheck (Ob. cit., pág. 777) hace una severa advertencia que mucho bien haría a determinados jueces, "así mismo ha de repudiarse la opinión según la cual ante una situación fáctica insuficientemente esclarecida, como tipos de recogida, los delitos de imprudencia deberían llenar la laguna que surge cuando no puede probarse el dolo. Cabe condenar por imprudencia si concurren sus presupuestos".

No se convierte un hecho no doloso en culposo por la transformación del elemento subjetivo, esto contraviene al criterio técnico y lacera el espíritu del investigador científico. Debe analizarse en el caso concreto si es posible la adecuación en el tipo culposo. Es necesario diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, en ese se incorpora a la acción final el resultado accesorio con el que se cuenta o frente al que se adopta una actitud de indiferencia, en la culpa consciente es previsible objetivamente el resultado que se causa pero se confía en su no producción. Si se diere el caso de que el sujeto se representa el resultado posible de la acción y cuenta con él, lo incorpora a su voluntad de realización y obra con dolo eventual siendo la consecuencia accesoria también típica. El dolo eventual absorbe a la culpa consciente.

EL DOLO Y LA CULPA EN EL CODIGO PENAL ECUATORIANO

En nuestro añejo Código Penal se alude al dolo y a la culpa en el art. 14, y se consigna como un segmento de la infracción dolosa, a la preterintencional. Transcribimos el texto: "La infracción es dolosa o culposa. La infracción dolosa, que es aquella en que hay el designio de causar daño, es: intencional, cuando el acontecimiento dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión; y, preterintencional, cuando de la acción u omisión se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el agente. La infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de ley, reglamentos u órdenes".

Es correcto que se considere al acto como doloso o culposo, pues el juicio de reproche de culpabilidad se dirige al autor y no al acto, por lo que es un contrasentido que si se admite que la infracción es dolosa o culposa se pretenda estudiar el dolo y la culpa en sede de la culpabilidad, que presupone la existencia previa del delito.

Vale decir, que aún con un código viejo como el nuestro, lo correcto es estudiar el dolo y la culpa en sede de la acción (como sinónimo de acto o de conducta) típica, y no de la culpabilidad. El acto es doloso o culposo y el autor culpable o inculpable, esto se extrae del propio código. Más acontece que es práctica viciosa común que se consideren al dolo y a la culpa no sólo como partes de la culpabilidad, sino como módulos para la imposición de la pena de manera que se convierten en presupuestos hasta del cuantum de la pena.

En el fallo del primer nivel del proceso penal seguido por abuso de dineros públicos, en el trámite de adquisición de una planta procesadora de desechos sólidos para la Municipalidad de Guayaquil, de 18 de octubre de 1982, publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2 (suplemento), se le dá a uno de los partícipes la calidad de cómplice porque "en el caso que se juzga la cooperación ilegítima de WPY, está visiblemente atenuada por las peculiaridades y los condicionamientos de su actuación", posteriormente en el fallo del comento se afirma que la persona mencionada, "se halla subordinado de aquel de modo tal que no puede resistir a sus órdenes ni obedecer sus mandamientos, salvo el caso que quisiera dejar su cargo, en nada de esto tiene participación ni responsabilidad WPY, salvo claro está, en la comparecencia y suscripción conjunta de la escritura de adquisición, hecho al cual no debía ni podía acceder, sin comprometerse penalmente, con responsabilidad atenuada", y para la determinación del monto de la pena se sostiene, "su cooperación fue indispensable para la comisión del delito pero revela menor cantidad del dolo".

En el análisis de esta resolución debe hacerse -como lo hacemos- abstracción de la justicia del fallo, no corresponde valorar la prueba actuada y concluir en esta obra con un juicio de culpabilidad, solidarios con el sentimiento popular. Pero nos preocupa la confusión en los jueces de lo que es el dolo y la culpa, de lo que es el juicio de reproche de la culpabilidad y hasta de la importancia que tiene la inexigibilidad de otra conducta en el juicio de reproche. Si fuere verdad que existe una subordinación jerárquica y un compelimiento moral, legal o psicológico que le impida a una persona actuar en forma distinta, no hay lugar a reproche porque media una causa que hace inexigible un actuar conforme a lo que se estaba obligado (o al deber objetivo de cuidado en los eventos culposos) no tiene razón de ser la imposición de una pena que tiene como presupuesto el juicio de culpabilidad.

No comparto el criterio de que un sujeto pueda actuar o revelar "menor cantidad de dolo", pues se actúa o no se actúa dolosamente, o se actúa con dolo o sin el. Diferente es que en el análisis del actuar se puede admitir que nos encontramos frente a un dolo de primer grado o de consecuencias necesarias, o frente al dolo eventual, en el que no se quiere el resultado pero se admite su producción, a diferencia de la culpa consciente en que no se quiere ni se acepta el resultado lesivo y se confía en su no producción, siendo un resultado objetivamente previsible. Por otra parte nada tiene que ver el dolo en la graduación de la pena, pues la culpabilidad como juicio es el antecedente de la pena, de suerte que impropiamente se toma en la sentencia del comentario al dolo como regulador de la pena y hasta de la misma participación.

En el art. 14 del C.P. equívocamente se crea la infracción dolosa preterintencional, el delito preterintencional tiene una mixtura de dolo y de culpa en el acto, pero no es solamente doloso o culposo. En la infracción dolosa nuestro código se refiere a los dos elementos básicos del dolo, la previsión y el querer la realización del tipo; no encontramos dificultad en admitir en la estructura de nuestro código las clases de dolo que hemos estudiado (supra), por lo que evitamos una repetición innecesaria de lo que es dolo directo, de consecuencias necesarias y dolo eventual. Podemos sí decir que en el Ecuador basta el dolo eventual para configurar la mayor parte de los delitos, como por ejemplo, el de homicidio simple, en el que se cumple el injusto típico cuando el agente prevé el resultado y aún cuando no lo quiere, asiente finalmente en su producción que aparece como un resultado accesorio indispensable de la acción.

La redacción de la infracción preterintencional confunde la preter o ultraintención con la calificación por el resultado (delitos calificados por el resultado), en el delito preterintencional hay un actuar final doloso al inicio, como cuando se golpea con la finalidad de lesionar y se produce un resultado final que no es el querido pero con respecto al que se obra en culpa, o sea ese resultado no querido es objetivamente previsible y con respecto a el se quebranta la norma de cuidado. El actuar inicial es doloso, el resultado final culposo, por lo que si el resultado final es imprevisible o de todas maneras se hubiere producido, por ese resultado final no se responde; se exige con respecto a éste que haya la previsibilidad objetiva para evitar que se entronice la responsabilidad penal por el resultado objetivo. Debe entenderse que hay preterintención cuando se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el agente si es objetivamente previsible, así se evitaría el equívoco.

Es valedera la explicación que hemos dado de lo que es la culpa y las clases, para estudiar la culpa en el Código Penal ecuatoriano hay que subrayar que el resultado, "pudiendo ser previsto, pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de Ley, Reglamentos u Ordenes", aquí está el meollo de la culpa pues el resultado no lo quiere el agente, con lo que se diferencia la culpa del dolo. Puede ser o no previsto el resultado, pero debe ser objetivamente previsible, de manera que se debe admitir en el Ecuador las dos formas de la culpa. Si el resultado fue previsto pero se confió, por ejemplo, en la pericia (conocimiento o dominio de una ciencia o arte) y se produce el evento no querido, estamos frente a la culpa consciente. Si pudiendo ser previsto se quebranta el deber objetivo de cuidado por la falta de previsión de lo que es previsible y se produce el resultado no querido, nos encontramos enfrente de la culpa inconsciente.

Como regulador para llegar al juicio de disvalor de la acción debe considerarse también en el Ecuador, si se incumple con la norma de cuidado porque se actúa de manera negligente o imprudente. El dolo y la culpa nada nos dicen aún con respecto a la culpabilidad, sede en la que se analizará si en el caso concreto y dadas las individuales condiciones en que le tocó actuar al agente, debió y pudo actuar de una manera distinta.

Se sigue en nuestro código el sistema del númerus clausus de manera que por excepción se responde por un tipo penal culposo, siendo la regla general los tipos penales dolosos.

No existe frente a cada tipo doloso el correspondiente tipo culposo, éstos se encuentran en ciertos y señalados casos, como en los delitos contra las personas en que como tipo penal subsidiario encontramos el homicidio culposo (art. 460), las lesiones culposas (art. 472) a las que se llama inintencionales causadas por falta de previsión y de precaución. En los delitos contra la salud pública (art. 434) en que la sola inobservancia del deber objetivo de diligencia determina la imposición de una pena, siempre que no resulte una enfermedad o muerte; si se produjeren la enfermedad o la muerte, se impone una pena mayor admitiendo la responsabilidad objetiva por el versari in re ilícita, no se exige con respecto al resultado mayor la previsibilidad objetiva del resultado dándose paso a un delito calificado por el resultado consecuencia de un actuar inicial culposo o imprudente.

En el art. 436 de los mismos delitos contra la salud pública, se tipifica un comportamiento culposo cuando por falta de precaución o cuidado, un médico, boticario o cualquier persona, receten, despachen o suministren medicamentos que comprometan gravemente la salud.

Destacamos la difícil tarea del juez de completar un tipo penal abierto en un caso concreto en el que deberá determinar si se incumple o no el deber objetivo de cuidado (aquí nos encontramos en presencia de un tipo culposo de peligro), si la acción es disvaliosa porque se omitió la prudencia y cuidado debidos, y el resultado de comprometer gravemente la salud. En el mismo artículo en mención se aumenta la pena por el resultado final producido sin importar la previsibilidad objetiva de tales eventos, por lo que nos hallamos con delitos calificados o agravados por el resultado, aunque fueren imprevisibles. Es que nuestro código responde a la época en que se lo promulgó en que el resultado jugaba un rol importante en la estructura del delito, haya sido o no previsible.

Cuando se trata del aborto en el art. 442 se pena al que ha sido causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin intención de cometerlo, lo que plantea la posibilidad de un aborto culposo. Este de lege ferenda se conforma por un actuar voluntario inicial extratípico, en el que la finalidad del acto es en sí irrelevante, pero es objetivamente previsible la interrupción del embarazo y se cree poder evitarlo o falta la previsión por un descuido, pero no puede faltar la previsibilidad objetiva del resultado no querido (el aborto). En el art. 442 mencionado hay la voluntariedad de causar las violencias pero no la de producir el aborto, si se interpreta correctamente debe ser previsible la interrupción del embarazo para admitir en esta hipótesis un injusto típico culposo. La posición contraria nos conduciría a una aberrante responsabilidad objetiva por el resultado cargado causalmente a una actividad finalista irrelevante, frente a un evento imprevisible con causa pero sin culpa.

En el segundo inciso del antes mencionado art. 442 leemos "Si las violencias han sido cometidas con premeditación o con conocimiento del estado de la mujer, la prisión será…", caso en el que cabe admitir un aborto preterintencional porque se ejercen actos de violencia en forma dolosa pero sin la intención de causar el aborto que es objetivamente previsible por ser conocido el estado de la mujer, el resultado final no querido pero previsible es culposo. De lege lata en este caso hay aborto preterintencional, en el primer inciso se está creando un delito adecuado típicamente por el resultado, con el criterio de la responsabilidad objetiva no previsible.

En el art. 445 se trata del aborto seguido de muerte de la mujer, siendo en nuestro concepto formas de delitos calificados por el resultado, el fin es hacer abortar a una mujer, y el aborto produce la muerte. Quede en claro que la intención o el resultado típico que se pretende no es la muerte sino el aborto, siendo el resultado muerte que no se ha querido, configurador de este tipo penal (el art. 445). Si el resultado más grave ha sido previsto y se ha admitido su posible producción habrá homicidio con dolo eventual, si ha sido previsto el resultado pero no querido y se ha confiado en que la muerte no acaecería, soy del criterio que no cabe aplicar el art. 445 sino la figura del homicidio preterintencional (art. 455), pues la forma de aborto calificado por el resultado supone que éste no haya sido previsto ni sea previsible. Se quiere el aborto pero no la muerte de la mujer, que es imprevisible pero se produce, dando lugar a la aplicación del aborto agravado por la muerte y aunque esta solución no se la admita pacíficamente es la correcta.

En el Capítulo III del título que se refiere a los delitos contra las personas encontramos los tipos penales que protegen el abandono de los niños. Se trata de un tipo penal -el del abandono de niños- de peligro en que basta la simple exposición en lugares no solitarios siempre que no sea en un hospicio o casa de expósitos. Si a consecuencia del abandono se producen daños en el menor (si es mutilado o estropeado), o hasta la muerte se configuran delitos tipificados por el resultado, si sólo hay daños se aplica el art. 476, si se produce la muerte tiene aplicación el art. 447; en verdad el azar juega un papel decisorio en la tipificación porque el resultado de daños o de muerte debe ser imprevisible para el que abandona al menor. Si es previsible el resultado, la adecuación del acto se producirá en uno cualquiera de los tipos penales que se refieren a las lesiones o al homicidio, dolosa o culposamente según fuere del caso.

En los delitos contra la salud pública (art. 428 a 437) encontramos tipos culposos y tipos calificados por el resultado, en el art. 428 se destaca el fin atípico de tratar de proporcionarse una ganancia y para el logro de tal finalidad, mezclar con artículos destinados a ser vendidos materias que puedan alterar la salud, se crea un tipo culposo de peligro. En el art. 433 se sanciona con una determinada pena al que envenenare o infectare dolosamente aguas destinadas al uso público o consumo comunal, se tipifica como injusto el acto por el solo acto del envenenamiento y si se produce una enfermedad o la muerte surgen formas delictivas tipificadas por el resultado que no es previsto ni querido por el agente, y que bien puede ser imprevisible. Aquí se aplica la teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones, para determinar la reprochabilidad, si se suprime hipotéticamente en la mente el acto del envenenamiento el resultado muerte desaparece, basta la causa sin importar la previsibilidad, de suerte que se razona "si no hubiera puesto la causa -el acto del envenenamiento- la muerte no hubiera ocurrido", como puso la causa y la muerte se produjo debe responder por ella.

Nuestra legislación penal sigue el sistema de expresar qué comportamientos conforman un injusto culposo (delito culposo) y se refiere a ellos expresamente; no cabe por ello una violación culposa, una estafa culposa o una falsedad documental por culpa. Los tipos penales son en general estructuralmente dolosos, por excepción surgen las formas culposas o las preterintencionales y mantiene contrariando el criterio moderno algunos delitos calificados por el resultado en los que hay como queda dicho causa pero no culpa, pues el resultado es objetivamente imprevisible. Sólo por razones de política criminal se explica su presencia como cuando se trata de la violación agravada por el resultado, -muerte de la víctima-, que es consecuencia de la violación aunque no haya sido previsto ni querido (art. 514), aquí carece de relevancia típica la previsibilidad del resultado. Otro ejemplo de delito calificado por el resultado lo encontramos en el robo, cuando el art. 552 se estatuye una pena mayor, si las violencias utilizadas para robar causan las lesiones o la muerte, no creemos que se trate de delitos preterintencionales porque la finalidad es ejercer actos de apremio físico en las personas para cumplir el fin de robar, las lesiones o la muerte se producen causalmente y no se requiere que con respecto a ellas el agente obre con culpa (consciente o inconsciente, con o sin previsión), basta el resultado más grave que no fue previsto ni querido ni era objetivamente previsible.

Hay otros tipos culposos de los que podemos mencionar, el contemplado en el art. 249 en que se sanciona al funcionario público o a quien corresponda como tal el cumplimiento o ejecución de una ley, reglamento u orden superior, y que no la cumpla o haga cumplir por morosidad, omisión o descuido. La evasión de detenidos o presos admite las formas dolosa y culposa, cuando en el art. 308 el legislador se refiere a la connivencia como sinónimo de acuerdo fraudulento o doloso o a la negligencia como sinónimo de un actuar culposo.

No pretendemos rebasar los límites propios de lo que es esta obra, un manual de orientación y consulta con arreglo al derecho penal moderno, pero debe entendérsenos bien; por razones de política criminal se explica la presencia de determinados delitos calificados por el resultado porque así lo exige la lucha permanente del hombre contra la criminalidad, pero implantar en un cuerpo de leyes la responsabilidad penal por el resultado objetivo sin importar la previsibilidad, es una cuestión que merece reflexión.

Si se entendiere la calificación por el resultado como una combinación de dolo y de culpa, no hay reparos en admitir un tipo penal en el que hay un arranque inicial doloso que configura el tipo penal básico y un resultado final culposo, (no querido pero sí objetivamente previsible), que da lugar a un tipo calificado por el resultado previsible. Para el prof. Jescheck "son delitos dotados de un contenido de peligrosidad típico que, de realizarse el peligro inherente al tipo básico, se castigan con una pena más grave que las señaladas al hecho simple. Todavía subsisten numerosos delitos cualificados por el resultado, como reminiscencia de la antigua responsabilidad por el resultado, aún en combinación con un hecho imprudente como tipo base". (Ob. cit. Tomo II., pág. 785). Parece ser que la mejor doctrina se pronuncia porque con respecto al resultado final más grave tal evento haya sido previsible también para el autor según sus personales facultades, esto es, debe haber previsibilidad de la consecuencia más grave; el tipo base es por sí un delito doloso con autonomía punitiva al que se agrega la consecuencia más grave que debe ser a los menos previsible.

Es verdad que con el esquema anterior se delínean los comportamientos preterintencionales, porque la simple responsabilidad objetiva por el resultado debe ser proscrita del derecho penal. Estamos de acuerdo que frente a determinados actos delictivos como los de latrocinio (robo más muerte), de violación seguida de la muerte de la violada, se establezca una escala punitiva mayor pero no por el simple resultado, es menester que ese evento aunque no sea querido sea a lo menos objetivamente previsible. Modernamente se busca estudiar a los delitos calificados por el resultado con el criterio de la previsibilidad en cuanto al resultado mayor y por eso muchos ius penalistas ya no hablan de delitos preterintencionales, porque doctrinariamente tienen una conformación diferente los delitos calificados por el resultado y los preterintencionales. Para los primeros no importa si el arranque inicial fue doloso o culposo y el resultado imprevisible porque se pena por la responsabilidad objetiva, en tanto que son preterintencionales aquellos en que con ocasión de ejecutar una acción típica en forma dolosa, se causa culposamente un resultado adecuado a un tipo que es más grave.

En el delito preterintencional el sujeto se representa y quiere un determinado resultado típico por lo que obra con finalidad dolosa en procura de concretar ese resultado, pero en la forma o manera de ejecutar la acción final típica no pone el cuidado que le era objetivamente exigible para evitar la producción de resultados típicos mayores que son previsibles, hay una clara distinción entre el fin que se persigue y la finalidad real que se obtiene, (Cf. Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, pág. 145) lo que permite también encontrar diferencias entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad con fundamento en la previsibilidad del resultado más grave que no se quiere pero que se produce por el incumplimiento de la diligencia debida, así se mantiene el respeto al principio del nullum crimen nulla poena sine culpa pues no admitimos una responsabilidad penal sin culpa.

APRECIACION JURISPRUDENCIAL DEL DOLO

CULPA Y PRETERINTENCION

En el Código Penal ecuatoriano está consagrada la presunción del dolo, en mi criterio como una presunción legal que admite prueba en contrario. La presunción tiene cabida cuando se ha probado el delito en su fase material u objetiva, es decir que si se ha probado la faz objetiva del tipo cabe formular la presunción del elemento subjetivo que se conforma fundamentalmente por el dolo. Puede que en un caso dado la prueba en contrario aparezca de las propias circunstancias que acompañan al acto, o que tenga que desplazarse la carga de la prueba al imputado; el art. 448 del C.P. siguiendo la doctrina tradicional permite extraer la presunción, de la localización de las heridas, de las armas o instrumentos que se hubieren utilizado y de las circunstancias del hecho, mientras no se pruebe lo contrario o conste la falta de intención; este es un criterio que lo juzgo consecuencia de la vieja responsabilidad objetiva por el resultado.

Conforme a lo antes expuesto la Excma. Corte Suprema de Justicia de nuestro país, a través de una de sus salas resuelve en los términos siguientes G.J. Serie XIV, Nº 2, mayo-agosto de 1983, pág. 445: "La falta de testigos presenciales idóneos e imparciales acerca de cómo se suscitaron los hechos…, no harían posible establecer la intención que tuvo el autor de causar la muerte de su víctima; más, la localización de las heridas según el reconocimiento exterior y autopsia del cadáver; una a la altura del tórax; otra en el hemitórax izquierdo y una tercera en el abdomen comprometiendo al intestino delgado; y, el empleo de una arma capaz de causar la muerte, permiten encasillar los hechos delictivos que se juzgan como homicidio -art. 449 del Código Penal-". Debemos advertir que no siempre la localización de las heridas o de los instrumentos o armas serán suficientes para adecuar una conducta en un tipo delictivo; cuando se trata del casus en que acontece el evento por causas imprevisibles e inintencionales, son indiferentes las armas que se empleen y la ubicación de las heridas. También en el caso de legítima defensa que opera como una causa negativa de la antijuridicidad, carecen de relevancia en general las armas y heridas que por su empleo en casos necesarios y justificados se causen.

En otro caso la Excma. Corte Suprema en fallo publicado en la G. J. Serie XIV, Nº 2 de mayo-agosto de 1983, pág. 478 y siguientes, revoca el fallo del segundo nivel y adecua la conducta del procesado en el tipo penal del homicidio culposo o imprudente (art. 459 y 460 del C.P.), considerando que el hecho (la muerte de una persona) se produjo por la inobservancia del deber objetivo de cuidado -aunque no emplea esa terminología en la redacción del fallo-, expresando: "El encausado solicitó a la Sala que se disponga la libertad (absolviéndolo). Siguiendo el método de eliminación, este último planteamiento no puede tomarse en cuenta, porque el mismo sentenciado acepta que los perdigones que mataron a Juan salieron de la escopeta de chimenea que él disparó. Y no es lo mismo causar la muerte de una persona por caso fortuito, sin arma, por tanto, sin intención, que haberla provocado con un medio idóneo. En el primer caso no cabe imputación delictiva, en el segundo, aún cuando falta la intención, no puede eximirse de culpa al sujeto activo". En el fallo mencionado el examen de las pruebas a que se refiere el tribunal de alzada, nos permiten estimar que el resultado -esto es la muerte- no fue querida ni prevista por quien concurre a cazar, que hay incluso la falta de previsión de lo que es normalmente previsible por las circunstancias de lugar en que se produjeron los hechos. Dudo realmente que se haya incumplido el deber de diligencia a que estaba obligado el cazador que disparó con la finalidad de cazar y que produjo la muerte, resultado que no era objetivamente previsible. Debemos resaltar que no es verdad que la provocación -causación- de la muerte con el empleo de un medio idóneo como una arma de fuego, impida que se admita la atipicidad de la conducta, porque lo que interesa es determinar si se incumplió con el deber objetivo de diligencia para admitir la adecuación típica con irrelevancia del medio utilizado.

Nuestro más alto tribunal de justicia considera al delito preterintencional como aquel en que el resultado excede a la intención del agente, pero las consecuencias de su acto deben ser previstas, esto es no basta la sola producción de un resultado lesivo de un bien jurídico legalmente protegido sino ha sido objetivamente previsible, así consta en fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIII, Nº 13 de enero-abril de 1982, pág. 3048 cuya parte pertinente es del siguiente tenor: "La Sala no descarta y acepta, que el procesado al momento sorpresivo de los hechos, actuó con intención directa positiva, esto es que como agente previó las consecuencias de su acto, pero no quiso llegar al resultado obtenido, debiendo en consecuencia responder por la infracción constituida por el acto mismo, tipificado en el art. 455 del Código Penal".

Capítulo III

Clasificacion de los tipos penales

Sin pretender agotar la casuística de los tipos penales, porque se corre el riesgo de presentar un esquema que no contemple la totalidad de los tipos que se advierten en el estudio de la parte especial de un Código Penal, hemos considerado necesario sentar los criterios doctrinarios imperantes, que permiten ubicar un concreto tipo penal.

La revisión de la estructura de la extensa gama de tipos penales, nos revela que no siempre cumple el legislador con determinar en forma precisa los elementos estructurales de una figura, a ratos encontramos tipos en que se describe perfectamente el comportamiento delictivo y se determina en la misma disposición la pena a imponerse cuando hay la adecuación típica. En otros momentos se destacan elementos preponderantes que diferencian una figura de otra, ora atendiendo al bien jurídico, a la condición especial del sujeto activo, al sujeto pasivo, a elementos circunstanciales que adecuan la conducta en uno u otro tipo penal.

En no pocas ocasiones es imprecisa la descripción típica, bien porque sólo se refiera a determinados elementos que son complementados con elementos contenidos en la parte general, bien porque no se contenga en la disposición que describe el tipo la pena, o porque se haga remisión a elementos que requieren de una valoración o apreciación extrapenal.

Podemos intentar una esquematización de los tipos considerando los siguientes aspectos: 1. Su estructuración. 2. El sujeto activo. 3. El bien jurídico tutelado y 4. Su contenido.

CLASIFICACION

POR SU ESTRUCTURACION

Son razones de política criminal las que conminan al legislador a erigir a la categoría de delito las actividades humanas, tutelando intereses jurídicos que en un momento histórico los precia de importancia y protección penal. Como los intereses son diversos y se estructuran de manera diferente podemos afirmar la existencia de tipos: básicos, especiales, subordinados, elementales y compuestos, completos e incompletos, autónomos y en blanco.

El prof. Luis Jiménez de Asúa para quien la tipicidad es un carácter del delito, y es empleada "como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción" (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 744), advierte la multiplicidad de divisiones que podemos encontrar de los tipos penales, siendo el tipo "un concepto formado por la abstracción de supuestos de hecho, que contienen generalmente modalidades y referencias a la acción, cuantas clasificaciones se hagan en orden al acto o al resultado, encierran distintas especies de tipos, empezando por la acción y la omisión" (Ob. cit., pág. 903).

Hecha esta necesaria aportación del prof. Jiménez de Asúa, consideramos la división ya esquematizada:

TIPOS BASICOS

Estos tipos que reciben también la denominación de fundamentales, "son aquellos que describen conductas en forma independiente y respecto de los cuales el proceso de adecuación se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos" (A. Reyes Echandía. La Tipicidad, pág. 143). Podríamos agregar por nuestra parte que son tipos genéricos que constituyen la base de un determinado título de delitos que sancionan la vulneración de un bien jurídico perfectamente destacado.

Resultará así tipo básico o fundamental en los delitos contra las personas, el homicidio (art. 447 del Código Penal ecuatoriano), en los delitos contra la propiedad, el hurto (art. 547 Código Penal ecuatoriano), el aborto con respecto a sus diferentes clases (art. 441 Código Penal ecuatoriano), la asociación ilícita en los delitos contra la seguridad pública, (art. 369 Código Penal ecuatoriano).

TIPOS ESPECIALES

Son especies del tipo genérico, básico o fundamental, pues en su núcleo de estructuración se conforman con la descripción de éste, "diferenciables de él, en cuanto agregan, suprimen, concretan o cualifican elementos de aquel" (A. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 143), esto es que se agregan circunstancias que van a crear otra figura penal diferente a la básica.

Resultarán así tipos especiales, el asesinato (art. 450) con respecto al homicidio (conceptuado como simple en el art. 447 citado), el parricidio (art. 452), el infanticidio (art. 453), el robo (art. 550), la estafa (art. 563), la usurpación (art. 580).

Estos tipos especiales merecen consideración aparte, porque la técnica legislativa ha estimado que la vulneración a un mismo bien jurídico, por ej. contra la vida (delitos contra las personas) puede ser perpetrada en circunstancias y hasta motivaciones diferentes, de allí es que los tipos especiales, pueden ser privilegiados o agravados.

Esta subdivisión responde al tratamiento benigno (privilegiado) o riguroso (agravado) que se dé en la imposición de la pena, aún cuando se protege en general la vida humana las motivaciones son consideradas en el infanticio honoris causa del art. 453 del Código Penal, que es tipo penal privilegiado; nuestra posición personal mantenida en la cátedra ha sido y es contraria a aceptar el infanticio para ocultar la deshonra de la madre, pues nos resulta repulsivo aceptar aquello de deshonrarse por ser madre, resultando menos aceptable que se extienda el privilegio a los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito (sic), como expresa nuestro obsoleto Código Penal.

En el asesinato que tiene a su vez modalidades diferentes, hay un tratamiento más severo por lo que es tipo penal agravado.

El robo es tipo penal especial agravado con respecto al hurto, por el empleo de los medios comisivos que son la fuerza en las cosas o la violencia contra las personas, para la sustracción de cosa ajena con ánimo de apropiación.

Jiménez de Asúa encuentra como razones para este trato, que el privilegio nace "por indicar menos daño o menos peligro por parte del agente, en tanto que en los delitos de naturaleza calificada o agravada, el tratamiento es más severo puesto que el daño es más grande o la temibilidad del agente más alta" (Ob. cit., pág. 906).

La denominación de agravado, ha sido cuestionada por Marcelo Finzi (Circunstancias del delito y Título del Delito, citado por Jiménez de Asúa), por cuanto se presta a equívocos frente a la existencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, posición que la consideramos correcta, el tipo penal privilegiado que llamamos agravado puede bien ser sólo descrito como calificado, porque es un tipo penal independiente y diferente del básico o fundamental que no requiere de el para su subsistencia.

Planteada así la situación, el delito de asesinato se conforma por la muerte de una persona con el empleo de un medio como el veneno o por una motivación, el precio o la promesa remuneratoria, o por las circunstancias como cuando media la alevosía, el obrar sin riesgo alguno para el ofensor, esto es con el empleo de uno cualquiera de los medios referidos en el art. 450 del Código Penal ecuatoriano, la presencia de las demás circunstancias deberán ser estimadas como agravantes, contempladas así en el art. 30 de nuestro código.

De suerte que constituirá una forma de asesinato (parricidio) el matar a sabiendas que lo es, al padre o a la madre; si se emplea un medio catastrófico como un incendio o una explosión, el empleo de este medio servirá o deberá ser considerado como agravante en la conducta del agente, resultando así ser un tipo penal calificado (por la relación de parentesco sabido con la víctima), agravado por el empleo de un medio capaz de causar grandes estragos que revela la peligrosidad del agente.

TIPOS SUBORDINADOS

Son concebidos por el prof. Reyes (Ob. cit., pág. 144), como los que refiriéndose a uno fundamental o especial, "describen circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los elementos del tipo al cual se refieren", consecuentemente no pueden tener vida sino referidos al básico o al especial.

No ocurre lo que con los especiales y fundamentales que se excluyen entre sí, esto es que no pueden ser coexistentes, vale decir que matar con el empleo de veneno no es homicidio-asesinato, sino únicamente lo segundo; el infanticidio por razones de honor excluye al homicidio simple, pues es preponderante el privilegio.

Como ejemplo de tipos subordinados podemos mencionar el hurto calificado, del art. 549 del Código Penal con respecto al hurto simple (fundamental del art. 547), en que se aumenta la pena en consideración al objeto sobre el que recae el comportamiento delictivo (hurto rural), (de instrumentos profesionales), por las circunstancias (calamitoso) o por las consecuencias (la ruina de la víctima).

Observamos que el tipo subordinado requiere para su existencia del tipo básico o fundamental, resultará así con el delito de violación agravado por la relación de parentesco, de autoridad sobre la víctima si se trata de que el sujeto activo es funcionario público o ministro de culto que abusa de la condición de tal; el trato sexual debe comportar una adecuación típica con el tipo fundamental o básico de la violación, que se agrava en el cuantum de la pena por las relaciones mencionadas.

En otras expresiones, las relaciones sexuales consensuales entre ascendientes y descendientes, entre un ministro de culto y un feligrés, o entre un patrono y la sirviente, en los que no ha mediado vicio en el consentimiento (que podría configurar el delito de estupro si la víctima es menor de 18 años de edad), no constituyen per se el delito de violación, para el nacimiento del tipo penal subordinado que incrimina el art. 515 del Código Penal ecuatoriano es imprescindible que el trato sexual se hubiere producido en las condiciones del art. 512 del Código Penal ecuatoriano, esto es víctima menor de 12 años de edad (violencia ficta o presunta), privada de la capacidad de entender o de querer en forma transitoria o permanente, o mediante el empleo de fuerza o intimidación (sic), (casos de violencia real o verdadera); configurada la violación entrarán en juego las relaciones personales o familiares entre ofensor y ofendida para la vigencia del tipo subordinado, el cual no nace por la sola relación familiar o de otra índole.

Podría intentarse así darle ubicación de tipo penal subordinado al asesinato con referencia al homicidio pues las circunstancias modales agravan el tratamiento punitivo, requiriéndose siempre de la privación injustificada de una vida humana, intento que pretendemos no obstante la defendida autonomía del asesinato.

El delito de abigeato (apoderamiento de ganado caballar, vacuno o porcino de sitios destinados a cría, conservación o ceba) del art. 554, es subordinado o complementado con respecto al hurto o robo, pues si se toma un caballo sin ánimo de apropiación sino para pasear (dogmáticamente hurto de uso, impune en el Ecuador hasta la codificación de 1971), no habrá abigeato sino un abuso atípico, requiriéndose forzosamente la existencia previa del tipo básico, hurto o robo, perpetrado sobre un semoviente de los señalados más la condición del apoderamiento de un sitio especial.

Resultará igualmente tipo penal subordinado el robo agravado, cuando al robo simple, concebido por el legislador ecuatoriano (art. 550 C.P.) como: la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiación, mediante violencia o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas; se le suman circunstancias como las de perpetrarse el robo con el empleo de armas o con aprovechamiento de la nocturnidad o en pandilla.

De manera que si no ha mediado el empleo de la vis absoluta o compulsiva (violencias o amenazas, o actos de apremio psicológico), el aprovecharse de la nocturnidad para sustraer fraudulentamente cosa ajena no es robo agravado, seguirá siendo hurto, tocándole al juez apreciar la circunstancia, el aprovechamiento nocturno como circunstancia agravante en aplicación al numeral 4º del art. 30 del código citado. Esta correcta interpretación de los tipos penales tiene importancia sustancial, basta por el momento considerar que en el caso del robo agravado, no es factible el goce de libertad provisional en base de caución excarcelaria y en el supuesto del hurto es factible aquella.

TIPOS ELEMENTALES Y COMPUESTOS

El legislador para estructurar los tipos penales, limita la conformación a una sola descripción de conducta, esto es a un solo modelo, entonces podemos afirmar la existencia de un tipo penal elemental, que seguirá siendo tal aún cuando se haga referencia en el mismo a elementos normativos o valorativos. Como ejemplos citamos el homicidio y el hurto, pues en el primero hay una descripción simple y en el segundo hay la presencia de elementos de valoración como ser la cosa mueble y la ajenidad de tal objeto.

Este tipo elemental es igualmente un tipo básico o fundamental, considerado por Jiménez de Asúa como de formulación elástica "en que los detalles quedan eliminados por la abstracción del legislador (Ob. cit., pág. 910)".

En el tipo penal compuesto, el legislador describe una pluralidad de acciones u omisiones, "a todas las cuales adscribe una misma consecuencia jurídica en el ámbito de la punibilidad" (A. Reyes. Ob. cit., pág. 153). Se los denomina también de formulación casuística (Jiménez de Asúa), concebidos por Marcelo Finzi, "con pluralidad de hipótesis" siendo importante resaltar que esta pluralidad de hipótesis puede ser acumulativa o alternativa. Será alternativa si es indiferente para la conformación del tipo penal que se adecue el comportamiento a una cualesquiera de las hipótesis previstas, en tanto que será acumulativa si se requiere para la vigencia del tipo penal que concurran todas las hipótesis para que se subsuman los hechos en un tipo penal o en otro.

Si revisamos el tipo penal estupro; en el Ecuador es concebido como la cópula carnal con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento, siendo éste un ejemplo de que en cuanto al empleo del medio el legislador nos dio hipótesis que son alternativas, pues el agente podrá emplear o la seducción o el engaño. En la violación se dan igualmente hipótesis alternativas, puede haber el empleo de la vis absoluta (violencia en las personas) o de la vis cumpulsiva (intimidación).

El prof. Reyes Echandía, los denomina "tipos compuestos de un sólo verbo rector y varias circunstancias modales" (Ob. cit., pág. 154).

En rebelión (art. 218), hay la presencia de varios verbos rectores, se alude, al ataque, a la resistencia, hecha con violencias o amenazas, siendo alternativas las hipótesis incluso en cuanto a las circunstancias del modo comisivo porque el ataque o la resistencia pueden efectuarse mediante violencias o amenazas.

El plagio (art. 188) es un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis alternativas, constituido por el apoderamiento de una persona por medio de violencias o amenazas, seducción o engaño, en que hay un solo verbo rector, varias circunstancias modales y además varios elementos subjetivos, la finalidad del agente puede ser para venderla, ponerla contra su voluntad al servicio de otro, obligarla a pagar un rescate, entregar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o que la intención sea de que un tercero cumpla con cualesquiera de las finalidades ya mencionadas.

Puede presentarse también la situación de un tipo penal compuesto de un solo verbo rector y plurabilidad de objetos materiales, como cuando en el art. 249 del Código Penal nuestro, se alude al incumplimiento y ejecución de una ley, reglamento u orden superior que legalmente se comunique.

El abuse de dineros públicos contemplado en el art. 257 ibídem, presenta en su estructura la alternatividad de hipótesis en cuanto a los objetos materiales, pudiendo tratarse de dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios. El delito de cohecho en sus variadas hipótesis (pasivo impropio, pasivo propio, pasivo propio agravado, activo propio, activo impropio) nos presenta ejemplos de la diversidad de circunstancias modales, de elementos subjetivos de varios verbos rectores.

Podemos mencionar brevemente como ejemplos de tipos penales compuestos con formulación acumulativa, el contenido en el art. 249 en el que se exige el cumplimiento y ejecución de la ley, reglamento u orden superior.

Otro ejemplo lo encontramos en el art. 325, del Capítulo de la falsificación de monedas, billetes de banco, etc., en que se exige que el agente reciba como buenas monedas falsas o alteradas y después de conocido el defecto las ponga en circulación, no bastando que reciba las monedas como buenas y que sepa luego que son falsas, sino que con ese conocimiento previo las ponga nuevamente a circular, siendo destacable que se trate de un tipo penal compuesto de formulación acumulativa por los verbos rectores.

En el art. 333 ibídem, tenemos otro caso de formulación acumulativa, se requiere obtener los verdaderos clisés, punzones o planchas para la elaboración de timbres, acciones, billetes de banco, etc., y hacer de ellos o darles una aplicación perjudicial a los intereses del Estado, de suerte que si son habidos pero no se les da un empleo que vulnere el derecho del Estado (por ej. confeccionar timbres o billetes), la conducta no será adecuada al tipo penal reseñado.

TIPOS COMPLETOS E INCOMPLETOS

Consideramos completos a aquellos que en la misma disposición contemplan la descripción típica y la enlazan con una pena, pudiendo citar como ejemplos: el rapto, en el que incluso se empieza por destacar la pena a imponerse y a continuación se formula la descripción típica (art. 529), la corrupción de menores (art. 251), la extorsión del art. 557, etc.

Son incompletos aquellos en los que falta la determinación de la pena y únicamente se limita el legislador a describir la figura delictiva, siendo por ende descriptivo o preceptivo, citamos como ejemplos: el atentado contra el pudor (o abuso deshonesto) descrito en el art. 505 del C.P., en el que omite el legislador determinar el cuantum de la pena, igual acontece con el estupro del art. 509, la violación del 512, el hurto del art. 547, el abigeato del art. 554.

Serán igualmente incompletas aquellos tipos en los que el legislador no formula la descripción típica, sino que se limita a destacar la pena a imponerse, como acontece con el art. 549 que empieza diciendo: "la pena será de seis meses a cinco años de prisión: 1º Cuando se tratare de máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de cercas, causándose la destrucción total o parcial de éstas;". Estos tipos penales son sancionatorios incompletos.

TIPOS AUTONOMOS Y EN BLANCO

Se da el denominativo de autónomos a aquellos tipos penales que en su formulación contienen el precepto y la sanción, de manera que se presentan como autosuficientes (A. Reyes, la Tipicidad, pág. 156), en ellos encontramos la descripción típica así como la sanción. Son bajo esta apreciación tipos penales autónomos, los simples, básicos, especiales, elementales y compuestos, siempre que se cumpla la contemplación de la descripción y de la pena, aún cuando se encuentren en el tipo referencias normativas o a elementos subjetivos, como en el homicidio, el estupro, el rapto, el plagio, etc.

Frente a estos tipos penales encontramos los denominados en blanco, que un buen sector de la doctrina los estudia en el Capítulo del concepto de la Ley Penal y sus especies y formas, llegando a aparecer incluso en determinados momentos confundidos los tipos penales en blanco (llamados o estudiados como Leyes Penales en blanco) con los tipos penales abiertos (leyes abiertas). Característica de estos tipos es la de determinar la pena y en cuanto a la descripción típica, supeditar ésta a lo que determine una ordenanza, un reglamento u otra ley.

El penalista alemán Karl Binding es el creador de esta clase de tipos, con un selecto grupo de secuaces y de detractores, expresando Jiménez de Asúa al respecto, "está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulando más que como una prohibición genérica que deberá ser definido por un Reglamento o por una orden de la autoridad, incluso por una ley presente o futura". (Tratado… Tomo II, pág. 349).

Se discute incluso si el complemento del tipo penal en blanco debe encontrarse en la misma Ley, pero aceptando este criterio la mayor parte de los tipos penales resultarán en blanco, si revisamos los tipos penales en el Código Penal ecuatoriano encontramos tipos penales que contienen sólo la sanción, otros la descripción típica, por ej. el estupro, el hurto, el robo, etc.

Se ha planteado que son formas de leyes en blanco, aquellos tipos en los que se alude a elementos que requieren valoración pues la apreciación valorativa de estos componentes ("arbitrario", "ilícitamente", "sin autorización legal", etc.), se requiere para que el tipo penal tenga plena vigencia, pero advertimos que son estos elementos normativos del tipo penal integradores del tipo y que pertenecen a él, sin que por esa sola referencia la ley se encuentre formulada en blanco.

Serán casos de ley penal en blanco todos aquellos en los que no está determinada la descripción típica, esto es completamente delimitada y que la delimitación provenga de otra ley, emanada de la misma instancia legislativa, o que el complemento se halle atribuido a otra instancia legisferante.

Resultarán leyes penales en blanco, aquellas que sancionan la alteración de los precios de los artículos de primera necesidad.

Si revisamos la denominada Ley de Control de Precios y Calidad, expedida mediante D.S. 1774, publicada en el R.O. 412 de 31 de agosto de 1977, se determinan las sanciones pero no se determinan los precios mínimos y máximos a los que se pueden vender los clasificados como productos de primera necesidad, debiendo mediante acuerdos ministeriales regularse los mencionados precios.

El profesor Vincenzo Manzini afirma en su Tratado de Derecho Penal, que las leyes penales en blanco "están condicionadas en cuanto a su aplicabilidad y consiguientemente a su obligatoriedad, a la existencia de otras normas jurídicas no provistas de sanción penal propia (leyes, reglamentos u ordenanzas), o a la emisión de determinados actos administrativos" (Ob. cit., Tomo I, pág. 267), esto nos recuerda la calificación que Jiménez de Asúa les diera de ser letra firmada en blanco, la que va a ser llamada por lo que disponga otra Ley, una ordenanza, un acuerdo, habiendo realmente una remisión para su aplicación al complemento de otra ley, decreto, etc. Sin ese complemento es inaplicable la disposición.

Maggiore, amplía en extremo el concepto de las leyes penales en blanco, al sostener que "son llamadas así por lo incompletas, pues les faltan el precepto o la sanción, destinados a ser formulados, en un tiempo posterior, por una autoridad distinta de la que dio esas normas" (Ob. cit. Tomo I, pág. 147); hemos preferido mantener la limitación en cuanto a la descripción, al precepto, pero no en cuanto a la pena, se estaría en esas condiciones vulnerando el principio de legalidad o reserva penal nullum crimen nullum pena sine lege.

Mantenido el criterio de que la norma penal (ley penal) en blanco debe contener la sanción (pena), ¿vulnera o no el principio de legalidad la ley penal en blanco?

Nos inclinamos por aceptar que se mantiene el respeto a este principio, pilar del derecho penal moderno; si no se dicta la norma que complementa el tipo penal no tiene aplicación la imposición de la pena, de manera que esa ley, reglamento, decreto, etc. que la complementa limita su ámbito de aplicación y se convierte en parte de la ley, recordando lo dicho con acierto por Mezger, "el complemento necesario es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya complementado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales" (Cit. por Jiménez de Asúa. Ob. cit. Tomo II, pág. 354).

Los tipos penales en blanco existen, lo cuestionable puede resultar el arbitrio, facultad o liberalidad, que se otorga para la complementación, pues la prohibición genérica es completada particularmente y no siempre son acertadas estas complementaciones. Ejemplo de tal tipo penal encontramos en el art. 525 del Código Penal nuestro, contenido en el Capítulo que protege las buenas costumbres (bien jurídico) en el que se expresa "El que recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo, será reprimido…, si no fuere director de una casa de tolerancia establecida conforme a los reglamentos que la autoridad expidiere para estas casas". Encontramos aquí elementos normativos de valoración, cultural, moral, como las expresiones "abuso del cuerpo", "casa de tolerancia", pero condicionada la imposición de la pena a la contravención del reglamento que debe dictarse, siendo este reglamento complemento indispensable de la ley penal en blanco.

La ley de tenencia de armas, municiones, explosivos, etc., es una ley penal en blanco, su infracción está condicionada a la expedición de un reglamento en el que se establece a qué personas y bajo qué circunstancias, se les concede autorización para portar armas de determinado calibre.

El reglamento determina o delimita la imposición de la pena que está contenida en la citada Ley, este reglamento puede ser considerado como una norma de reenvío. Se alude en forma expresa al mismo y su remisión complementa el tipo penal en blanco contenido en la ley, sin esa complementación se estaría allí sí vulnerando la legalidad o reserva de la ley penal, porque la arbitrariedad del juzgador determinaría los casos en que se aplicaría o no la ley penal, y se impondría la respectiva pena.

CLASIFICACION POR EL SUJETO ACTIVO

El planteamiento general es de considerar como sujetos activos de delito a cualquier persona, como ocurre con el rapto, con el hurto, con el robo, con el homicidio, etc., bajo esta apreciación se denominan a estos tipos penales como de sujeto activo indeterminado, no requiriéndose ninguna connotación especial en el agente, de allí es que "por lo general para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa sucintamente con la fórmula el que" (Etcheverry. Ob. cit. Tomo I, pág. 154).

En no pocas ocasiones se requiere una especial condición en el agente activo del delito, lo que permite denominar a estos tipos penales como de sujeto activo calificado o cualificado. La existencia de una determinada condición en el agente puede estar referida a circunstancias biosíquicas, como en el infanticidio honoris causa, que tiene como sujeto activo a la madre, o a los abuelos maternos.

Esta condición especial se pone de manifiesto en el tipo penal estupro, pues si entendemos éste como la cópula carnal, ésta es acceso y podrá ser sujeto activo el hombre, de manera que en cuanto al sexo hay relevancia.

En determinados tipos penales se destaca la calidad, del sujeto activo por su situación funcional, jurídica o profesional, sin cuya condición no hay adecuación típica en una determinada hipótesis, así, en el delito de peculado se requiere una especial condición en el sujeto activo, quien se apropia de fondos o caudales públicos tenidos bajo su custodia debe ser funcionario o empleado público; en la falsificación en instrumentos públicos incriminada en el art. 337 del Código Penal ecuatoriano. Se destaca también la condición de funcionario público en el delito de evasión dolosa del art. 307 imputable a personas que por su condición particular están encargados de la custodia o vigilancia de los detenidos.

En el tipo penal concusión, la existencia de dinero, dones, etc., debe provenir de un funcionario público o de persona encargada de un servicio público (art. 264 C.P.). La misma condición especial del sujeto activo se aprecia en el tipo del prevaricato (art. 277 ibídem), imputable a los jueces de derecho, árbitros iuris, empleados oficiales públicos, etc.

Se requiere de una determinada calidad profesional en el aborto agravado por el monto de la pena, cuando el culpado es médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico, según lo dispone el art. 446 de entre los delitos contra la salud pública, aquellos contemplados en los arts. 436 y 437. En la situación de la quiebra culposa y fraudulenta del art. 576 se requiere la condición jurídica de comerciante en el quebrado.

El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 160), hace una apreciación en cuanto al sujeto activo, según que el tipo penal requiera de una o más personas para su adecuación, denominando a los primeros como mono-subjetivos (un solo sujeto), y pluri-subjetivos (varios sujetos) a los segundos.

A la primera clasificación corresponden la mayoría de los tipos penales, como ejemplo de la segunda podemos mencionar al cohecho (en sus diferentes formas, propio, impropio, activo, pasivo), se requiere una pluralidad de sujetos, un funcionario o empleado público y un particular. En los delitos contra la seguridad pública encontramos una gama de tipos penales (art. 369 y siguientes), en los que se destaca la asociación ilícita, siendo fácilmente apreciable que la expresión "asociación" nos sugiere una confluencia de personas (más de una).

En el delito de adulterio (hoy descriminalizado en el Ecuador) se requiere la presencia del adúltero y del correo, esto es dos personas; ciertos tipos penales en su forma agravada requieren la coparticipación de varios sujetos como en el caso del robo agravado en pandilla, en el que hay concierto de voluntades de tres o más personas para lesionar el patrimonio económico mediante apropiación, con el empleo de fuerza en las cosas o violencia ejercida contra las personas, pero el tipo penal en su estructura es simple, la adecuación típica exige la presencia de un solo sujeto activo y el concurso delictual es determinante únicamente en el agravamiento de la pena.

CLASIFICACION POR EL BIEN JURIDICO

En el decurso de las lecciones hemos venido destacando la importancia del bien jurídico pues el interés social elevado a esa categoría, lleva al legislador a incriminar determinados comportamientos y a proteger los bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena. Encontramos así figuras penales en las que se protege un determinado bien jurídico o varios bienes jurídicos con una sola figura, que se sanciona la vulneración real de ese bien jurídico y hasta incluso la posibilidad de ser alterados por el riesgo que la actividad humana comporta.

Admitimos así la presencia de tipos simples y complejos.

Tipos simples. En los que se destaca la defensa de un determinado y señalado bien jurídico, como en el homicidio en que se protege la vida. En la violación, el derecho a la libertad sexual o a la reserva en tratándose de menores, la fe pública en la falsedad instrumental.

Los tipos complejos que el profesor Reyes Echandía denomina como pluri-ofensivos, "se caracterizan, porque simultáneamente protegen varios intereses jurídicos, sin perjuicio de que uno de tales bienes esté independientemente tutelado en otro tipo" (La Tipicidad, pág. 161).

Así podemos considerar al delito de rapto y al de plagio (art. 529 y 188 del Código Penal), estos tipos penales en su estructura objetiva son similares, permitiendo su diferenciación el elemento subjetivo del tipo (la tendencia del autor). Atendiendo al bien jurídico se los ubica, al rapto como delito sexual y al plagio como delito contra la libertad individual. El derecho a la libertad de locomoción está siendo en ambas hipótesis violentado, pero el legislador atendió al bien jurídico que consideró preponderante en cada caso, y los ubicó en capítulos diferentes, como igualmente tipificó como delito la sola violación del derecho a la libertad que deviene del particular en el art. 183.

Si falta el elemento subjetivo en la privación de la libertad, técnicamente será impropio hablar de rapto o de plagio (según la finalidad del agente), pero la sola coartación del derecho de locomoción es punible siendo este tipo penal de aplicación subsidiaria con respecto a los primeramente mencionados.

En la formulación casuística de los tipos penales se presentan hipótesis en las que aparecen vulnerados dos bienes jurídicos y adecuada la conducta a una doble tipicidad, como en el delito de violación seguida de la muerte de la víctima, como consecuencia o con ocasión de la violación (art. 514 del C.P.), en que el legislador estimó oportuno conservar la tipicidad de violación agravada por el resultado. Igual tratamiento ha estimado en el robo agravado, en el que se producen lesiones o la muerte con ocasión del robo (art. 552, numeral 4º, incisos tercero y cuarto).

La solución ha sido la de aumentar el cuantum de la pena pero sigue refiriéndose el tipo agravado al tatbestand (delito tipo), de violación y de robo, aún cuando en realidad la conducta aparece adecuada al tipo penal violación-homicidio, robo-homicidio.

Pensemos en el ejemplo del que se sustrae fraudulentamente cosa ajena con ánimo de apropiación del domicilio del propietario o poseedor, hurto que ha requerido de la penetración en contra de la voluntad en propiedad privada, por lo que hay también violación del domicilio. La responsabilidad penal será por hurto, la actividad del agente es una sola y la violación del domicilio habrá sido el medio necesario para la apropiación. No procede un juzgamiento por hurto y otro por violación o intromisión en lugar ajeno.

Dice el prof. Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 163) con claridad: son simples aquellos "en los que la lesión jurídica es única", con respecto a los complejos, "la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva". Contraída esta apreciación a la realidad legislativa penal ecuatoriana advertimos que no se crea una nueva figura delictiva como si acontece en el Código Penal argentino en el que el robo seguido de la muerte, es tipificado como latrocinio, sino que en nuestro código se mantiene -en el ejemplo traído- la tipificación por robo agravado por el resultado de muerte, unificándose eso sí los dos tipos penales en la figura inicial.

TIPOS DE DAÑO Y DE PELIGRO

Entendemos por tipos de daño aquellos comportamientos en los que el elemento objetivo del tipo requiere en su concreción de la lesión parcial o total del bien jurídico protegido por la norma jurídica. En estos tipos que el prof. Reyes Echandía denomina "de lesión", hay una alteración apreciable materialmente, como por ej. en el homicidio en el que se destruye físicamente el bien jurídico -vida- que se protege.

Por tipos de peligro, se consideran aquellos en los que la vulneración del bien jurídico es protegida, frente a la posibilidad o riesgo de que potencialmente se destruya el bien jurídico por determinados comportamientos, como en los delitos contra la salud pública en los que se incrimina y sanciona la posibilidad de que se altere la salud, mediante la mezcla de sustancias capaces potencialmente de lesionar la salud (art. 428 del Código Penal).

El maestro Carrara nos habló por ello de delitos de daño efectivo y de daño potencial, expresando, "es efectivo cuando realmente ha ocurrido la pérdida del bien agraviado, es potencial cuando, aunque esta pérdida no se haya producido del todo, hay en el resultado del acto externo la potencia de acarrearla". (Programa… Tomo I, pág. 90).

Siempre hay la lesión a un determinado bien jurídico pues en el primer ejemplo se lesiona la vida, en el segundo el bien jurídico salud pública por la puesta en riesgo, de manera que el delito "se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesión" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 158).

En la consideración del daño apreciable materialmente, éste puede ser total o parcial, en el primer supuesto citamos al homicidio en el que se exige la pérdida de la vida humana, en tanto que las lesiones afectan el bien jurídico vida sin la supresión de ésta, pero el daño potencial de suprimirla ha existido.

En los delitos contra la propiedad cuando se comete por ejemplo, un hurto, se lesiona el bien jurídico del patrimonio o propiedad, aún cuando haya sido solo disminuida la cuantía de los bienes del ofendido, o que la pérdida de la propiedad de un señalado bien resulte transitoria porque recupera el objeto; puede ser total o parcial el daño del bien jurídico protegido. Igual consideración merece la figura del plagio, en que se afecta el bien jurídico de la libertad aunque esta pérdida fuere únicamente momentánea.

En los delitos de peligro éste puede ser considerado como abstracto y como concreto, según la técnica del legislador en proteger determinados bienes jurídicos, que considera imprescindible extender esa protección hasta a aquellos momentos en que se evidencia la posibilidad de la lesión, surgiendo así el tipo de peligro abstracto en el que se incriminan acciones independientes del hecho de que tales acciones lesionen destruyendo el bien jurídico. Recordemos el caso de contaminar, con medios idóneos para alterar la salud, medicamentos destinados a su atención (art. 428 ibídem), en que el peligro es abstracto.

En el peligro concreto se pena el riesgo cierto e inminente, como ocurre con el delito de abuso de armas (art. 488) en que se sanciona la conducta de disparar armas de fuego contra una persona siempre que el acto no constituya tentativa (sic), porque así se protege la seguridad personal, prohibiéndose "el mero riesgo de ponerla en peligro; la acción de correr un grave riesgo a determinada persona", como afirma con acierto el profesor Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 159).

Bajo otra apreciación, el peligro puede ser considerado como directo e indirecto, efectivo y presunto.

Se considera directo el peligro en aquellos tipos, en que la amenaza o riesgo surge de inmediato, como acontece en el acto de disparar armas de fuego contra las personas (abuso de armas). En tanto que será indirecto el peligro en los tipos penales, en los que se sanciona la conducta que comporta una amenaza por la posibilidad de que genere una reacción negativa. Citamos como ejemplo la Instigación para delinquir (art. 386 del Código Penal) que sanciona al que instigare públicamente a cometer un delito determinado contra una persona o institución, siendo indiferente que la pública instigación tenga o no eco; se sanciona la mera posibilidad, debiendo destacar que la instigación es para cometer un delito determinado, no para cometer cualquier acto que no resulte típicamente delictivo.

Otro ejemplo de peligro indirecto lo encontramos en la apología del delito, entendida como la bonanza o ponderación de la bonanza y beneficios de la conducta delictiva o del delincuente (art. 387 Código Penal), que fuere hecha en forma pública. Se sanciona la sola amenaza a la seguridad pública que es el bien protegido por la norma jurídica.

Peligro efectivo y peligro presunto

Se evidencia el primero en aquellos tipos penales en los que resulta necesario probar que el bien jurídico protegido ha sufrido realmente un peligro de vulneración, como ocurre en el tipo penal contemplado en el art. 419 del Código Penal que reprime la conducta del "que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una nave, aeróstato, o construcción flotante", en que requiérese probar que la seguridad realmente corrió riesgo. En los delitos contra la seguridad pública y revisando el capítulo del incendio y otras destrucciones encontramos otro ejemplo, cuando se estima irrelevante penalmente la conducta del que incendie su propia casa, pero agrega el art. 389, "a menos que con el incendio se perjudicare a la economía nacional" lo que nos lleva a afirmar que debe probarse el daño a la economía nacional como condición para considerar típica la conducta del incendiario.

El peligro es presunto cuando no requiere prueba alguna de que efectivamente existió, bastando la sola manifestación de la conducta para presumir de derecho el peligro.

Así, la asociación ilícita tipificada en el art. 369: "toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida". En su mayoría los tipos penales contra la seguridad pública -bien jurídico tutelado-, y contra la salud, son delitos de peligro conforme hemos apreciado. En los delitos contra las personas se protege ésta, en el caso del abandono de los niños en lugares solitarios (art. 474) incriminándose el solo acto del abandono, indiferente del peligro cierto o de la prueba de éste, pues se lo presume de derecho, siendo por ende un tipo de peligro abstracto. La referencia posterior a las consecuen-cias del abandono, como las mutilaciones, lesiones o muerte del menor, van a generar un agravamiento en la imposición de la pena en proporción al daño producido pero per se el simple hecho del abandono es penado, sin que pueda válidamente y con miras de exoneración de responsabilidad probar el agente que no sufría riesgo alguno o peligro la integridad del menor abandonado.

CLASIFICACION POR SU CONTENIDO

Podemos hacer también una consideración de los tipos penales por la forma de estructuración y los denominamos así: de resultado material (o materiales), formales o de pura actividad; abiertos y cerrados; instantáneos, permanentes y de efectos permanentes; y, de acción, omisión y de comisión por omisión u omisión impropia.

DE RESULTADO MATERIAL Y FORMALES

Denominamos de resultado material a aquellos que doctrinariamente se consideran materiales, a efectos de evitar la disidencia de que en todo delito hay resultado, aún en los formales. Los materiales requieren la producción de un resultado externo (Soler. Ob. cit., pág. 156) apreciable sensorialmente (objetivamente decimos nosotros), resultado que es posterior a la actividad del agente del delito pero que es la violación real del bien jurídico protegido. En el homicidio éste se consuma con el evento material de la muerte, el hurto con la sustracción de la cosa ajena con ánimo de apropiación.

Son formales, llamados también de pura actividad o de mera conducta, aquellos que no requieren para su consumación de ningún evento diferente a la sola manifestación de conducta del agente, citando como ejemplo la injuria, que se reputa consumada por la sola publicidad de las frases injuriantes siendo indiferente que efectivamente hayan menoscabado el honor de la persona contra quien se dirigen, sea porque se sienta lesionada en su honor subjetivo o porque objetivamente el crédito que en el medio social tiene, hubiere sufrido menoscabo o merma, por ello Soler considera a estos tipos como de mero peligro abstracto y Carrara los concibió como de daño potencial.

TIPOS ABIERTOS Y CERRADOS

Abiertos, son los que describen la conducta o se refieren al resultado en forma llana sin exigir circunstancias especiales que acompañen a la conducta y sin mencionar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado. Podemos mencionar: el homicidio, la bigamia (art. 533), la injuria calumniosa (art. 489) entendida como la falsa imputación de un delito, etc.

Cerrados, son los tipos en que se hace expresa referencia a circunstancias de la conducta o expresan la forma como ha de producirse el resultado, por ejemplo, la apropiación indebida (art. 560), tipo en el que se alude a que la distracción en perjuicio de otro debe ser fraudulenta. En el delito estupro, el acceso carnal con mujer honesta debe ser obtenido mediante el empleo de seducción o engaño, lo que invalida o vicia el consentimiento. En el delito de rapto impropio se hace referencia al consentimiento de la raptada y al seguimiento voluntario al raptor, en tanto que en el rapto propio se requiere que el arrebatamiento haya sido conseguido por medio de violencias, artificios o amenazas.

La descripción típica es cerrada ya que se destacan circunstancias modales bien de la conducta o referidas al medio empleado por el agente, de suerte que si falta el medio (seducción o engaño en el estupro) la conducta será atípica (Cf. Mezger. Derecho Penal, págs. 153 y 154).

DE ACCION, OMISION Y DE COMISION POR OMISION

Son tipos de acción los que hacen suponer que se llega al resultado mediante una manifestación activa o positiva de la conducta, esto es mediante un hacer que tiene relevancia penal como ocurre en el hurto que requiere de una conducta activa, sustraer, en el homicidio matar. En el estupro mediante el acceso carnal.

Son tipos de omisión aquellos en los que se llega al resultado mediante la simple inactividad, como cuando se abstiene el funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, de ponerlo inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción (art. 292). Basta el no hacer en circunstancias especiales como el empleo o cargo que se tiene, para que ese omitir sea penado, llamándose a este tipo de delitos de omisión simple u omisión propia, para diferenciarlos de la categoría intermedia que son los de comisión por omisión u omisión impropia.

En los de comisión por omisión, no basta la mera inactividad sino que el agente omite hacer algo para conseguir un cierto resultado, siendo por ende la omisión el medio comisivo como ocurre al no dar alimentación a un hijo pequeño para que muera, o en no alimentar a la persona plagiada para que fallezca. Se llaman a estos tipos también de omisión impropia, habiendo en ambos supuestos la posición de custodio del bien jurídico vida, por la relación familiar y la conducta precedente, siendo aplicable el art. 12 de nuestro estatuto penal que dice "no impedir un acontecimiento cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo".

Por vía de eliminación es inadmisible la posibilidad de cometer un delito formal o de pura actividad como la injuria, omitiendo; resultando los delitos de comisión por omisión ser de aquellos de resultado material.

El objeto de la prohibición en los delitos de comisión (o de acción) es un evento positivo, como en el homicidio en que se sanciona la conducta del "que matare" siendo la norma jurídica prohibitiva (no matar). En los de omisión el objeto prohibido es la abstención (como reseñamos en el ejemplo del agente de la autoridad, que no avisa inmediatamente el conocimiento de un delito) siendo la norma jurídica imperativa -denunciar el delito- y el precepto negativo, no denunciar teniendo la obligación jurídica de hacerlo. Al abstenerse surge el delito indiferente de que como consecuencia de la abstención quede o no en la impunidad el hecho, siendo además un tipo de peligro que se presume iuris et de iuris.

TIPOS INSTANTANEOS, PERMANENTES Y DE EFECTOS PERMANENTES

Instantáneo es el tipo en que la acción consumativa se perfecciona en un momento único, pero entendido bien que no nos referimos al carácter instantáneo de la actividad sino al momento consumativo de ésta, como acontece en el homicidio que será siempre un delito instantáneo independiente del lapso que mediare entre el acto de producir las lesiones o heridas y el momento en que se produce el resultado típico que es la muerte. "El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 154).

Son tipos instantáneos la injuria, que se perfecciona en el momento de la publicidad de las frases ofensivas, el estupro que se perfecciona en el momento del acceso carnal fraudulento siendo indiferente el número posterior de accesos y el eventual asentimiento de la víctima.

Podemos aún diferenciar por la prorrogación de la actividad o inactividad del agente, los tipos penales en permanentes y de efectos permanentes, que son distintos estructuralmente pues en el primero, cualquiera de los momentos en la actividad del agente es constitutiva siempre del tipo delictivo que aunque consumado no se agota, de manera que durante todo el tiempo que perdure el estado consumativo el delito sigue siendo uno solo. Manzini (Ob. cit. Tomo II, pág. 105) sienta un criterio orientador para calificar de permanente al delito, es el hecho de que la acción o la omisión debe ser voluntaria. En el segundo no es permanente la actividad criminosa sino los efectos de esa actividad que se agotó en un cierto lapso, de suerte que son las consecuencias las que continúan pero no el estado delictivo, de allí la denominación de tipos de efectos permanentes. Cuando todos y cada uno de los momentos consumativos del delito pueden ser estimados como constitutivos de éste será permanente, en caso contrario pueden considerarse como tales únicamente los efectos.

Esto lleva a Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 155) a afirmar que puede hablarse de delito permanente cuando la conducta delictiva, permite por sus características que se la pueda prolongar en el tiempo voluntariamente, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos.

Como ejemplo clásico de delito permanente podemos citar el plagio, en el que cualquiera de sus momentos (mientras dure la persona plagiada en poder del plagiador), es violatorio del bien jurídico protegido por la norma -la seguridad personal-. Como ejemplo de delito de efectos permanentes pueden considerarse a la bigamia, a la falsedad documental, que se perfeccionan en el momento de contraer el segundo matrimonio no disuelto el anterior y en el momento de la impresión falsa, pero los efectos permanecen mientras no se declare la nulidad del segundo matrimonio o la falsedad documental; pues existirá -aunque nulo- el segundo matrimonio que da lugar a la bigamia, y el instrumento falso.

Muchos delitos instantáneos o que se consuman en un solo momento dejan una secuela permanente mientras no se repare mediante una sentencia condenatoria el agravio inferido, en otros los efectos son perceptibles por su durabilidad como acontece en el delito de usurpación, en que los efectos pueden ser permanentes mientras el usurpador no reintegra el bien usurpado o deja de perturbar el libre uso y goce de la cosa. En materia de lesiones la secuela de éstas puede ser permanente en sus efectos, como cuando queda una huella desfigurativa del rostro aún cuando siga siendo un delito instantáneo, de consumación en un solo momento.

Necesario es aunque brevemente, hacer un llamado a evitar la confusión del delito permanente con el continuado, en el que hay una serie de acciones idénticamente violatorias de un derecho pero ejecutadas con unidad de resolución, por ejemplo, la apropiación de fondos de una misma empresa en los diferentes lugares en que tiene sucursales o agencias, por un mismo sujeto en diferentes momentos, habiendo una misma resolución criminosa (apropiación de fondos), plena identidad objetiva y subjetiva, un mismo ofensor y ofendido y un mismo tipo de delito en todos esos actos consumativos, cada uno de ellos de un delito. En el delito permanente la actividad es en sí indivisible que va prorrogado en el tiempo la violación a un derecho, en el delito continuado hay realmente diversas violaciones de la misma ley unificándose la actividad por "una ficción jurídica, por el elemento psicológico del mismo proyecto criminoso" (Manzini. Ob. cit. Tomo II, pág. 101).

La importancia de poder diferenciar en su estructura un delito permanente de aquellos en que son tales únicamente los efectos, es de gran relieve pues en virtud de esa diferencia podemos apreciar si la participación de un sujeto puede ser de encubridor o de coautor o cómplice; si se trata de un delito permanente como el plagio, la ayuda prestada al plagiador mientras dure el plagio ubicará la conducta de un sujeto en la categoría de copartícipe o cómplice, en tanto que el auxilio prestado al responsable de un delito instantáneo de efectos permanentes mientras duren los efectos -no mientras se lo consumaba-, permitirá ubicar al tercero como encubridor.

Por otra parte permite la diferenciación, que se pueda admitir la posibilidad de obrar o no en legítima defensa en el caso del delito permanente, ya que todos los momentos son antijurídicos, en tanto que en tratándose del delito de efectos permanentes no cabe la repulsa legítima una vez que el delito se agotó y permanecen únicamente sus efectos.