Las medidas cautelares en el proceso penal (Paraguay) (página 4)

En este punto, conviene analizar una situación muy importante, el artículo 359 del CPP establece la pertinencia del sobreseimiento definitivo "…cuando e pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y sea imposible requerir fundadamente la apertura a juicio". Es lo que se denomina insuperabilidad de la duda razonable, ya que resultaría imposible incorporar nuevos elementos que alteren el estado de insuperabilidad y bien sabemos que continuar al siguiente estadio constituiría una contravención a los principios razonables del proceso penal, afectando ostensiblemente la presunción de inocencia de las personas que por una cuestión de cumplir con el "rito procesal", no puede beneficiarse con el sobreseimiento, cuando en el futuro, el resultado será idéntico por que la situación fáctica se torna invariable.

Al culminar la Etapa Preparatoria, el Ministerio Público puede encontrarse con un avance del estado de sospecha razonable o duda hacia el de la probabilidad, en cuyo caso, podría acusar fundadamente, indicando los elementos que podrían alterar substancialmente la situación de probabilidad y convertirla en certeza procesal.

Estamos en la Etapa Intermedia, en la que ordinariamente el Ministerio Público solicita la apertura del juicio oral y público, pero si eventualmente la defensa del imputado sostiene fundadamente que no ha superado el estado de duda o, simplemente, existen elementos que acreditan la inexistencia de punibilidad o alguna causal que elimine uno de los presupuestos para permitir una condena respecto a la conducta investigada y que se pretende acusar, podría plantear el sobreseimiento bajo las causales tradicionales del artículo 359 numeral 1º del CPP o señalando la insuperabilidad del estado de duda razonable como novedad institucional que prevé el artículo 359 numeral 2º del ritual penal.

Finalmente, en el juicio oral y público, se requiere ineluctablemente de la certeza sobre la culpabilidad del imputado para obtener una condena en su contra, pues gozando éste de un estado de inocencia constitucionalmente reconocido y legalmente reglamentado, sólo podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la plena convicción del tribunal al respecto.

Como se puede verificar, el grado de adquisición de información que se va convirtiendo en convicción para el juez o tribunal, en un principio de la investigación, no es vital para frenar el trámite. La sospecha o duda, entonces, sólo puede motivar la investigación penal, ya que la improbabilidad impide el proceso y genera el archivamiento de los antecedentes hasta que aparezcan nuevos elementos.

Efectuada la imputación por la fiscalía, el estado de inocencia va cobrando mayor envergadura, ya que para pasar al juicio oral y público no solamente la improbabilidad evita su apertura, sino que también la duda -strictu sensu- tendría que impedir al fiscal la solicitud de elevación al juicio, ya que debe contar con una importante actividad informativa que la convertirá en prueba a ser rendida en la audiencia. Aun así, el estado de probabilidad de comisión de un hecho imputado a la persona del acusado, en el juicio oral y público, impedirán su condena por la vigencia plena del principio de inocencia, fundada en la preexistencia o persistencia de la duda razonable, no de cualquier duda.

Demás está decir con relación a esto último, que la simple duda no puede motivar una absolución porque en toda empresa humana, como el juicio oral y público, la reconstrucción exacta de la historia es imposible, lo que se obtiene es la coincidencia de los elementos trascendentales y substanciales para permitir la aplicación de la hipótesis punitiva prevista en la norma penal de fondo.

Si contrariando estos grados de adquisición de conocimiento que dispone el juez o tribunal al valorar los hechos en su conjunto, aun así emite una condena sobre indicios o presunciones y alegando una suerte de probabilidad en cuanto a la existencia del hecho y el grado de responsabilidad penal del agente, ello podría dar lugar a la apelación contra la sentencia sobre la base de lo dispuesto por el artículo 403 del CPP que establece vicios de las sentencias cuando en la fundamentación no se hayan observado las reglas de la sana crítica respecto a medios o elementos probatorio de valor decisivo. Es decir, la inobservancia del principio de certeza en cuanto a la responsabilidad del acusado, lo que equivale a la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia y con ello la destrucción de uno de los pilares del debido proceso penal republicano.

Dinámica probatoria en el procedimiento

1. ALCANCES DE LA "PRUEBA" EN EL PROCESO PENAL

1.1 ELEMENTO DE PRUEBA

Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de generar un conocimiento asertivo o probable acerca de uno o varios extremos que hacen a la imputación del hecho punible dentro del proceso.

Del concepto ensayado se pueden extraer los atributos esenciales, sin los cuales no se puede hablar de la existencia de un elemento probatorio.

a) Objetividad. El dato tiene que derivar del mundo exterior al proceso, por lo que nunca puede constituir en una fuente cognoscitiva privativa del magistrado o tribunal. En otras palabras, debe provenir de afuera hacia el interior del proceso penal y en ese trayecto de ingreso, debe pasar por el estadio de control de las partes interesadas en el valor que proporciona el dato objetivo.

b) Legalidad. El dato derivado del mundo exterior al proceso debe ingresar a éste en forma hábil, vale decir, ajustado a los cánones legales. Esto significa que la ilegalidad del elemento de prueba podría ser por su irregular obtención o por su irregular incorporación al proceso.

c) Relevancia. El elemento de prueba será tal no sólo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidad. Es decir, un elemento de prueba es relevante cuando es útil para formar, cuanto menos, un juicio de probabilidad sobre lo que se pretende demostrar como existente o inexistente.

d) Pertinencia. El dato objetivo que se obtiene y que pretende formar una convicción de probabilidad sobre un extremo, será pertinente –y este es uno de los aspectos que requieren mayor prudencia para que los jueces y tribunales controlen la superposición innecesaria de pruebas o las notoriamente superfluas- mientras se vincule con la demostración de la existencia del hecho y del o los sujetos imputados, o con cualquier otra circunstancia que objetivamente merezca anexarse, v. gr. atenuantes, agravantes, elementos descriptivos del tipo, eximentes de pena, prescindencia de reproche, cualidades especiales del tipo, etcétera.

1.2 ÓRGANO DE PRUEBA

Para Leone, el órgano de prueba "es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso". (LEONE, GIOVANNI. "TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL". TRADUCCIÓN DE SANTIAGO SENTÍS MELENDI. EDITORIAL EGEA. AÑO 1952). Conforme a tal presupuesto, el portador del elemento de prueba actúa como vínculo de intermediación entre el dato trascendente que posee para los fines del proceso penal –averiguación de la verdad histórica- y el destinatario que debe discernir sobre el carácter objetivo de la información, su legal modo de obtención, su relevancia sobre el estado de certeza que confiere el dato y su pertinencia a los fines concretos perseguidos en el caso puntual; ese destinatario, obviamente, es el juez o tribunal.

El sujeto que porta el elemento de prueba, pudo haber obtenido la información de un modo accidental o coyuntural (de ordinario, acontece con los testigos) o por un mandato expreso del magistrado o encargado de la investigación (como ocurre con el caso de los peritos) que acude a su conocimiento en una determinada ciencia, arte u oficio para que determine el alcance de la información compleja que merezca un discernimiento legal con la finalidad de acreditar una circunstancia relevante para el caso.

Es evidente que también es portador de un dato el ofendido o la víctima y lo mismo se produce con respecto a la persona imputada, cuando presta declaración indagatoria. En este último aspecto, la situación jurídica del tratamiento del sujeto que porta un elemento (dato) de prueba, por revestir la calidad de imputado, no puede considerarse técnicamente como un órgano de prueba.

El imputado está exonerado de la promesa y juramento de decir verdad y todas sus manifestaciones pueden servir para consolidar su posición en el proceso, por lo que, a contrariu sensu, cualquier información que pudiera interpretarse en contra de su presunción de inocencia, no será considerado como prueba de certeza sobre una circunstancia que afecta dicho estado.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que la fiscalía deberá efectuar todos los actos de investigación concernientes a la determinación del hecho punible y la vinculación del imputado con el mismo, aunque éste haya señalado -en su declaración indagatoria- su responsabilidad por el hecho, con lo cual se puede colegir el carácter de la declaración como un medio de defensa y se la descarta no como un medio de prueba, cuyo órgano recaería en la persona del indiciado.

1.3 MEDIO DE PRUEBA

El CPP regula la actuación del órgano de prueba al establecer los denominados "medios de prueba", entendidos como "los procedimientos determinados por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba, proporcionado por un órgano, en el proceso", todo esto, a los efectos de su correspondiente valoración a cargo del juez o tribunal competente. La regulación legal de los medios de prueba, permiten establecer el modo en que los datos o informaciones ingresarán al proceso, fundamentalmente para permitir el control y objeción de las partes. Esta contemplación jurídica guarda estrecha vinculación con el derecho de defensa que asiste, principalmente, al imputado y a las demás partes.

De ahí que si alguna información trascendente pero ilegal por la vulneración del medio señalado por la ley procesal para su correcto ingreso al juicio penal, se erige en una verdadera valla protectora contra cualquier arbitrariedad en el manejo probatorio que pretenda destruir el estado de inocencia, medularmente defendido en el proceso integral.

1.4 OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba -íntimamente vinculado con el objeto del proceso penal- puede conceptuarse como el dato o información que pueda ser probado a los efectos de acreditar -en forma positiva o negativa- el supuesto fáctico sostenido por la acusación pública o particular, según el caso.

En sentido abstracto, puede decirse que el objeto de la prueba pretende escudriñar ¿qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal? Mientras que en un sentido concreto, debe responder a la pregunta ¿qué se debe probar en un determinado proceso? La prueba puede versar sobre hechos naturales o humanos, físicos o psíquicos, sobre cualidades personales, sociales o de cualquier otra índole de los sujetos intervinientes. Asimismo, el objeto abstracto puede comprender las reglas de experiencia, costumbre de determinados ámbitos o grupos, obviándose, por ejemplo, los hechos notorios o evidentes que no requieren demostración v. gr. las leyes vigentes, las cuestiones prohibidas en cuanto a su comprobación en el proceso (la prueba de la verdad en los delitos contra el honor, salvo las excepciones legales).

Cuando hablamos del sentido concreto del objeto de la prueba, nos estamos refiriendo a la particularidad de un proceso penal (por ejemplo, acreditar la concurrencia de los elementos descriptivos y jurídicos del tipo penal, las circunstancias atenuantes o agravantes, las causas de justificación, las excusas absolutorias, las condiciones objetivas y subjetivas de punibilidad, el reproche reducido, la capacidad del imputado, etcétera).

Se puede notar del catálogo mencionado, que muchas de las cuestiones señaladas no se refieren a puntos controvertidos en el proceso, aunque sí es fundamental su acreditación para configurar, la mayoría de las veces, la pertinencia de los presupuestos de perseguibilidad en cuanto al hecho, al sujeto y la acción, respectivamente.

En síntesis: del cotejo de los diversos estadios incorporados en lo que concierne a la dogmática o teoría de la prueba, utilizando un ejemplo, podemos esbozar el siguiente orden concatenado y cronológico que conllevan una íntima vinculación a los efectos de su correcta apreciación por parte del juez o tribunal receptor del material probatorio.

La prueba testimonial es un medio de prueba, porque se puede incorporar al proceso penal mediante el estricto acatamiento de las reglas que regulan esta diligencia (quiénes pueden ser testigos, las inhabilidades, las facultades de abstención, el deber de abstención, la forma de prestar declaración, el carácter compulsivo de su convocatoria, la forma de obrar cuando incurren en una falsa exposición de los hechos, su compulsión por la fuerza pública, etcétera). Es también, un elemento de prueba, considerando las manifestaciones vertidas por el deponente o testigo, dando a conocer todo lo que consta personalmente a través de sus sentidos; además de ser un medio y elemento probatorio, también es un órgano de prueba, porque se trata de una persona portador del dato relevante o valioso para la averiguación de la verdad histórica y que se convierte en el vehículo de transmisión al procedimiento, a través de sus dichos y manifestaciones. Finalmente, es un objeto de prueba, porque la información que se pretende obtener de las manifestaciones vertidas por el deponente se debe referir esencialmente a lo que se investiga o enjuicia. De ahí el carácter vinculante entre objeto procesal y objeto probatorio, respectivamente.

2. LIBERTAD Y ACTIVIDAD PROBATORIA

La libertad probatoria entendida como una matriz caracterizada de manera muy amplia y que se sintetizaría de la siguiente manera, según nos enseña Alfredo Vélez Mariconde: "en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba".4 Obviamente que se la expresión se vincula estrechamente con lo que se conceptúa como objeto de prueba y medio de prueba, sobre cuyas vertientes se amplifica la regla de discrecionalidad probatoria.

El artículo 173 del CPP regula la libertad probatoria en los siguientes términos: "…Los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y es útil para el descubrimiento de la verdad. El juez o tribunal limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente excesivos". Sin embargo, hay que realizar un digresión en el sentido de que la regla de apertura "todo se puede probar y por cualquier medio", no implica equivalencia con el temido esquema utilitarista muy enquistado en el sistema inquisitivo y sintetizado en la fórmula: "el fin justifica los medios".

De ahí que es importante advertir que la previsión del artículo 173 del CPP no es absoluta, ya que considera dos limitantes precisas: las excepciones probatorias y la utilidad o pertinencia del medio empleado, aspectos que se pueden abordar en diversas limitaciones que puntualizaremos seguidamente:

a) En relación con el objeto de la prueba. Se puede efectuar prueba sobre cualquier circunstancia relevante para la investigación que guarde aproximación directa o indirecta con el caso; la relevancia se puede mensurar mediante un vínculo entre lo que se pretende probar y el objeto de la investigación o del proceso, simbiosis que genera la denominada pertinencia de la prueba. Las excepciones a la libertad probatoria, se dan en distintos niveles, a saber: a) las pruebas expresamente prohibidas por la ley; b) los hechos o circunstancias que no guarden consistencia con el objeto de la investigación, directa o indirectamente (por ejemplo, no se puede investigar los antecedentes de la vida privada del testigo para desacreditar su testimonio por razones morales, tampoco se puede analizar la situación socio ambiental del imputado al sólo efecto de discernir su peligrosidad, etcétera);

c) los juicios de valor intrínseco que provengan de pronósticos acientíficos o carentes de un respaldo comprobatorio.

b) En relación con los medios de prueba. La misma trascripción del artículo 173 del CPP establece como regla el principio de la amplitud probatoria en cuanto al usufructo de los medios. En este sentido, no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico. Existen discrepancias al respecto, ya que un sector sostiene que los medios probatorios a ser utilizados deben estar expresamente reglamentados, vale decir, sostenidos en el principio de tasación o taxatividad; sin embargo, la otra posición, de la cual es tributaria nuestro CPP, no vincula la labor de averiguación de la verdad histórica al principio de reglamentación del medio probatorio en forma taxativa, ya que acepta que se acudan a otros medios cuando sean útiles al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos, cuanto menos en forma indirecta, de no ser posible la directa. c) Lo que no puede perderse de vista es que la amplitud del usufructo de los medios probatorios no puede dar lugar a la arbitrariedad en su consideración por parte de los tribunales, ya que el procedimiento probatorio dispone de unas reglas precisas, que pretende garantizar la eficacia de la obtención del dato y la función de contralor que ejercen las partes, sin cuya estricta observancia, su introducción resultaría ilegal y nula.

2.1 ALCANCE CONCEPTUAL

Decíamos que la libertad probatoria no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues a éste se lo concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Así se tiene que cada prueba se ajustará al mecanismo procesal apuntado en la ley, y si no existe regulación específica, se aplicará el criterio normativo análogo o más compatible con la naturaleza de la información que como medio se pretende introducir al proceso. Lo que no puede perderse de vista, sin ánimo de ser reiterativos, es el derecho que asiste a las defensas de las partes no sólo para ofrecer el medio probatorio, sino para controlar e impugnar la experiencia, tal como se desprende del artículo 17, numeral 9º de la CN.

Ahora bien, esta amplitud asimilada bajo la expresión "libertad probatoria" dispone de unas limitaciones precisas que se conocen bajo el nombre de exclusiones probatorias. El artículo 174 del Código Procesal Penal dispone: "Exclusiones probatorias. Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías procesales consagradas en la Constitución, el derecho internacional vigente y en las leyes, así como todos los actos que sean consecuencia de ellos".

Esta norma conlleva dos hipótesis de excepción, a saber:

a) No se puede introducir pruebas que afecten la privacidad o moral de las personas, o con métodos reprobados por nuestro ordenamiento, o con derivados de un acto ilícito que podría tener consecuencias penales; ejemplos: obtención de información reveladas por el secreto profesional y levantadas indebidamente por el portador del secreto; la información obtenida de centros de detención por parte del imputado, sin control de un defensor; la confesión jurada del imputado, aunque conste su consentimiento expreso a tal formulación; el descubrimiento de un hecho punible mediante la revelación de un cómplice que otorga la información por medio de tormentos o tortura; etcétera).

b) Existen ciertas informaciones que sólo pueden obtenerse mediante la utilización de un medio de prueba en concreto. Un ejemplo concreto es el relativo con el examen mental obligatorio del imputado para discernir sobre su aptitud psíquica para ser considerado como sujeto reprochable, el que deberá efectuarlo un profesional médico; el juez, sin apelar a esta pericia, no puede determinar por otros medios análogos una conclusión sobre la incapacidad mental del imputado, porque el CPP expresa claramente que lo deberá efectuar por un medio concreto, cual es, la pericia médica.

2.2 EXCLUSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Una pregunta reiterada en el ámbito penal, por su aparente confusión con los mismos criterios imperantes en la jurisdicción civil, se resume de la siguiente manera: ¿A quién corresponde la carga de prueba (onus probandi)? En materia civil es muy fácil advertir que dicha carga se impone, en la mayoría de los casos, al que afirma una circunstancia controvertida frente a la otra parte (ejemplo: el demandante debe probar los hechos alegados en su pretensión, el demandado al contestar la demanda y negar los hechos, tiene que probar porqué la tesis de la actora no es verdadera, y si decide reconvenir, el reconvenido –el demandante primigenio- es el que debe probar la negación de la posición sustentada por el contra demandante). En el ámbito penal, contrariu sensu, este deber de probar los hechos afirmados o negados, corresponde exclusivamente al acusador público (Ministerio Público), regla que por la misma posición que ocupa la víctima, se traslada al querellante particular si es que decide asumir posición de parte formal en el proceso.

Esto es así por mandato constitucional, en el sentido del artículo 17 de la CN que reza: "En el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tendrá derecho a que: 1) sea presumida su inocencia (…)", con lo cual se pone de resalto que el Estado en el ejercicio de su poder punitivo, y a través de los órganos expresamente asignados para el cumplimiento de tal menester, deberá destruir el estado de inocencia del indiciado, situación que resulta inalterable e inatacable hasta que no existan elementos de convicción que en grado de certeza desvirtúen semejante presunción, garantizada, repetimos, por la CN y el derecho internacional vigente.

Esta prescripción constitucional se en el artículo 53 del CPP que reza: "Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público, quien deberá probar en el juicio oral y público los hechos que fundamenten su acusación", en concordancia con el artículo 4 del mismo cuerpo legal.

3. ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria permite segmentar tres momentos o etapas trascendentes a los fines de la incorporación y valoración del material fáctico que servirá de base para una sentencia judicial:

a) La proposición. El proceso penal está disgregado en tres etapas bien definidas, según se pudo analizar en capítulos anteriores; sin embargo, es importante advertir que el momento que ordinariamente dispone el Ministerio Público para proponer la prueba que se hará valer en juicio, coincide con la fecha en que debe presentar la acusación, según lo dispone el artículo 347 del CPP que reza: "Acusación y solicitud de apertura a juicio… La acusación deberá contener: 1)…; 2)…; 3)…; 4)…; y 5) el ofrecimiento de la prueba que se presentará en juicio…". Existe la excepción de que se realice prueba anticipada como el denominado anticipo jurisdiccional de prueba, el cual se podrá verificar mediante solicitud en la etapa preparatoria, en los términos del artículo 301 del CPP o en cualquier momento de la investigación y aún en la etapa intermedia, hasta la realización de la audiencia preliminar.

De igual manera, si existen hechos nuevos posteriores al dictado del auto de apertura a juicio oral y público, el ministerio público y el querellante, en su caso, deberán proponer la prueba de que se valdrán respecto a estos nuevos elementos de discusión, lo que se podrá producir en el plazo señalado por el artículo 365 del CPP o en cualquier instancia del desarrollo del juicio oral y público, siempre que sea antes de la culminación de la etapa de producción probatoria.

En cuanto a las demás partes, las defensas deberán proponer la prueba que harán valer en juicio advirtiendo que no están obligados a probar sus extremos, por lo aseverado en el apartado anterior-, en el plazo común de cinco días que disponen para controvertir la conclusión de la investigación fiscal (acusación u otros actos conclusivos), en forma escrita, o, si lo prefieren, en forma oral en la audiencia preliminar del juicio oral y público.

b) La recepción de la prueba. Este momento se reserva, principalmente, para el juicio oral y público sobre la base de los principios de inmediación, concentración y publicidad que, obviamente, rigen en plenitud en este estadio procesal. Empero, existen diligencias que adquieren calidad de prueba como los anticipos jurisdiccionales que se ofrecen y diligencian en la misma etapa preparatoria. Lo mismo acontece, con las pericias y los informes técnicos que ordenan los jueces penales de garantías, bajo conducción del Ministerio Público, aunque su informe oral se efectúa en el juicio oral y público, lo único que podría verificarse es una impugnación de la misma por afectación de alguna regla que garantiza la imparcialidad e idoneidad de la experiencia técnica, circunstancia que aconsejaría la realización de un nuevo trabajo, pero en el mismo desarrollo del juicio oral y público.

En la Etapa Intermedia, el juez penal de garantías también puede ordenar y recibir prueba de oficio, siempre y cuando su realización radique en las fuentes de actuación desplegada por las partes; el diligenciamiento o recepción de pruebas que servirán para dirimir las cuestiones propias de la etapa intermedia, también se efectuarán en la audiencia preliminar que es oral y pública.

Durante el juicio oral y público, el tribunal se limitará a recibir la prueba ofrecida por las partes, aunque se permite que disponga la recepción de oficio de alguna diligencia que sirva para una mejor explicación de los hechos, siempre y cuando, no sustituya con tal determinación, la negligencia u omisión de las partes en el impulso procesal.

c) Valoración probatoria. Valorar consiste en una intuición emocional de preferir una cosa o situación frente a otra u otras alternativas que dispone el agente; en el concepto de Cafferata Nores, la valoración es "…la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos".

Dicha labor desarrollan los jueces del juicio oral y público, aunque existen estadios intermedios de valoración extrínseca de la prueba que se pueden verificar en etapas anteriores, y que excepcionalmente permiten una valoración anticipada de ciertas pruebas, al sólo efecto de su pertinente introducción en la etapa final del proceso:

1. En la Etapa Preparatoria se puede impugnar alguna prueba introducida al proceso por vía del anticipo jurisdiccional, principalmente cuando esta diligencia incumpla con las reglas de defensa en juicio que conmina el artículo 166 del CPP bajo pena de nulidad absoluta;

2. Dicho planteamiento se puede efectuar por vía incidental y solamente contra las diligencias que constituyan anticipos jurisdiccionales o la recolección de evidencias que exijan ciertos recaudos como el estar precedidas de resolución judicial fundada (allanamientos, secuestros, interceptación, etcétera);

3. En la Etapa Intermedia, las partes podrán señalar vicios y exclusiones probatorias en los términos del artículo 174 del CPP, aunque se vuelve a recalcar, que se tratan de planteamientos excepcionales a los efectos de evitar la introducción en el cúmulo probatorio de ciertos datos que por su forma de obtención resultan repudiables para el derecho, y;

4. Finalmente, tras la culminación de la Audiencia Preliminar, el Juez Penal al dictar el auto de apertura a juicio oral y público, puede ordenar la exclusión –a solicitud de parte o de oficio- de la prueba ofrecida por las partes, en cuyo caso, su valoración negativa se daría también por la existencia de un obstáculo en los términos del artículo 174 del CPP.

4. SISTEMAS DE VALORACIÓN PROBATORIA

En la doctrina probatoria del ámbito penal, se conocen y se plasman en el derecho positivo de los países receptores del sistema acusatorio puro, mitigado o mal denominado mixto (inquisitivo encubierto), tres modelos de valoración probatoria, a saber:

a) Sistema de prueba tarifada o tasa legal. Esta modalidad deja a criterio de la ley procesal el valor y eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo los presupuestos o requisitos que deben darse para que el juzgador asuma la convicción de tener por probada determinados hechos o circunstancias (aunque íntimamente no lo esté), y, viceversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido.

Un ejemplo de este sistema es el CPP de 1890, que entre sus normas, señalaba que el testimonio uniforme y conteste de dos personas de reconocida fama, constituirá plena prueba sobre el dato informado por el declarante; al contrario de lo ejemplificado, el CPP de 1890 establecía que no se tendrá por acreditado el delito, si es que no constaba el cuerpo del delito.

Demás esté decir que este es el modelo de valoración adoptado por los códigos inquisitivos y representa un verdadero obstáculo a la tarea jurisdiccional de razonar el conjunto probatorio en forma armónico, ya que la imposición de criterios de valoración probatoria no condice entre lo que "realmente" se pudo probar o acreditar en el proceso; de ahí, que la mayoría de los códigos desechan este criterio, aunque existen resabios o esquemas de valoración que asimilan estas deformaciones a la libertad probatoria.

b) Sistema de la íntima convicción. Aquí la ley no establece regla alguna para la ponderación probatoria.

El juez tiene la libertad de convencerse, conforme a su íntima percepción, de la acreditación o no de los hechos sobre los cuales versara el juicio, emprendimiento que se traduce en la conocida expresión forense: "el juez entiende, según su leal saber y entender", con lo que se pueda sostener que el magistrado no está obligado a expresar los fundamentos precisos de sus determinaciones respecto a la masa probatoria valorada. Es obvio que la no sujeción a tasas legales respecto a la ponderación positiva o negativa de una circunstancia, constituye un avance, pero de ahí a liberar al entendimiento particular de cada juez, sin la exigencia de una motivación razonable del veredicto, linda con la arbitrariedad, y la arbitrariedad es sinónima de injusticia.

Este es el modelo prevalente en el sistema de juicio por jurados.

c) Sistema de la libre convicción o sana crítica racional. Reconoce el valor esencial de la libertad que dispone cada juez para convencerse de los hechos traídos a su conocimiento, poniendo una exigencia gravitante y diferente con los demás sistemas: la acreditación debe ser el fruto racional de las pruebas en que se las apoye.

Algunos dicen que este sistema no tiene restricciones y hay que responder afirmativamente, en principio, pero reconociendo una limitante infranqueable, cual es, el irrestricto apego a las normas que gobiernan el correcto pensamiento humano. De esta manera, la libre convicción se caracteriza por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, respetando los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común.

Otro elemento que merece añadirse es la indispensabilidad de la motivación de las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (el testigo dijo tal o cual cosa, el peritaje concluyó sobre tal aspecto, etcétera) y su valoración crítica, tendiendo a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya. Este es el modelo adoptado por la Ley Nº 1286/98 Código Procesal Penal de la República del Paraguay.

Los medios de prueba en particular

1. LA PERICIA

1.1 NOCIÓN Y FUNDAMENTO

La pericia, en la noción explicada por el Profesor Cafferata Nores, "es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba". Es importante tener presente que la expresión más sencilla que se articula en torno al valor de la prueba pericial como dato técnico proveniente de personas con una especialización eficaz a los efectos de mensurar una situación relevante propia del proceso, se sintetiza en el dicho: "el juez es perito de peritos". Sin embargo, tal aseveración es incompleta, ya que el magistrado lo que puede colegir del cotejo entre los datos proveídos por la experiencia técnica con las reglas de valoración de la sana crítica, es una reconstrucción de los elementos descriptivos, normativos y extra-normativos vinculados a cada tipo como aspecto central de la equivalencia entre lo normado y lo probado (teoría de la subsunción).

Ejemplo: el tribunal puede requerir para una correcta reconstrucción de la teoría del caso concreto que juzga, la explicación y conclusión de un elemento normativo, extra-normativo o descriptivo –el homicidio, la lesión física o patrimonial, la manipulación de graficaciones técnicas, la defraudación en el derecho de autor o inventor, etcétera-, incorporado al tipo penal.

A tal coyuntura podrá arribar, esencialmente, mediante información técnica proporcionada por personas capaces de generar en su convicción, la certeza indispensable para tener acreditado uno o más componentes insertos en el tipo. Esto no se acota con el análisis del tipo, ya que también se puede acudir al trabajo pericial para determinar la antijuridicidad y la reprochabilidad, por lo que al utilizar la expresión "teoría de la subsunción", nos estamos refiriendo a todos los presupuestos de punibilidad señalados en el artículo 14 del CP.

De ahí que el fundamento de la pericia, reiterando la opinión de Cafferata Nores, se puede sintetizar en que: "…así como para fundar la necesidad del testimonio de ha dicho que el juez "no puede verlo todo", con igual o mayor razón se ha señalado que "tampoco puede saberlo todo". Partiendo de esta base, en ciertos casos se impone la intervención en el proceso de una persona que sepa lo que el juez no sabe: es el perito, sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para descubrir o valorar un elemento de prueba son necesarios determinados conocimientos artísticos, científicos o técnicos; es decir, conocimientos propios de una cultura profesional especializada…".

1.2 REQUISITOS DE LA PERICIA

Se podrá ordenar una pericia cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. Dicha diligencia la practicarán expertos que actuaran en forma imparcial, objetiva e independiente. Los expertos deberán contar con título habilitante en la materia relativa al punto sobre el que dictaminarán, siempre que la ciencia, arte o técnica estén reglamentadas; caso contrario, se designará a una persona que tenga idoneidad manifiesta.

Las normas procesales relativas a la prueba pericial, no regirán para quien declare como testigo sobre hechos o circunstancias cuyo conocimiento los adquiriera directamente aunque utilice las habilidades o aptitudes especial que posea en la ciencia o arte para informar al tribunal.

De esta manera, regirán plenamente para esta circunstancia, las reglas de la prueba testimonial.

No podrán actuar como peritos:

a) Quienes por insuficiencia, alteración de sus facultades mentales o por inmadurez no comprendan el significado del acto;

b) Quienes deban abstenerse de declarar como testigos;

c) Quienes hayan sido testigos del hecho objeto del procedimiento, y;

d) Los inhabilitados. Los peritos serán seleccionados y designados por el juez o por el ministerio público durante la etapa preparatoria, siempre que no se trate de un anticipo jurisdiccional de prueba. El número de peritos será determinado según la complejidad de las cuestiones a plantear, considerando las sugerencias de las partes, aunque si la cuestión no reviste complejidad lo usual es que se designe a uno solo. Los peritos serán citados en la misma forma que los testigos; tendrán el deber de comparecer y de desempeñar el cargo para el cual fueron designados.

Si no son idóneos, están comprendidos en algunas de las incapacidades citadas, presentan un motivo que habilite su recusación o sufran un impedimento grave, lo manifestarán al comparecer, acompañando los elementos de prueba necesarios para justificar su afirmación.

El Ministerio Público y las partes deberán fijar con precisión los temas de la pericia y el órgano facultado para autorizarlo deberá fijar un plazo máximo para la presentación de los dictámenes.

Si la diligencia la ordena el juez o el Ministerio Público y dentro del plazo que establezcan, las partes tendrán la facultad de podrá proponer otro perito en reemplazo del ya designado, o para que dictamine conjuntamente con él, cuando por las circunstancias particulares del caso, resulte conveniente su participación, por su experiencia o idoneidad especial. Asimismo, están facultadas para proponer fundadamente temas para la pericia y objetar los admitidos o propuestos por otra de las partes.

Las partes podrán recusar a los peritos y éstos inhibirse sobre la base de las mismas causales establecidas por el artículo 50 del CPP reservada para los magistrados.

El juez resolverá todas las cuestiones que se planteen durante las operaciones periciales.

Los peritos practicarán juntos el examen, siempre que sea posible. Las partes y sus consultores técnicos podrán asistir a él y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación. Si algún perito no concurre a realizar las operaciones periciales dentro del plazo otorgado, por negligencia, por alguna causa grave o simplemente desempeña mal su función, el juez ordenará la sustitución.

1.3 CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PERICIA

El dictamen será fundado y contendrá una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado, de manera clara y precisa. Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista diversidad de opiniones entre ellos. El dictamen se presentará por escrito firmado y fechado, sin perjuicio del informe oral en las audiencias.

Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, el Juez o el Ministerio Público podrán nombrar uno o más peritos nuevos, según la importancia del caso, para que lo examinen y amplíen o, si es factible y necesario, realicen otra vez la pericia.

De igual modo podrán actuar los peritos propuestos por las partes, cuando hayan sido nombrados después de efectuada la pericia.

El juez valorará el informe pericial en su conjunto, acudiendo a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las elementos principales que guardan relación con el objeto de la experiencia técnica, así como su cotejo con los datos proporcionados por otros medios de prueba que guarden relación con lo sostenido en el dictamen oral o escrito proporcionado por el experto.

No obstante, y siguiendo con la exposición del Profesor Cafferata Nores, es importante que los jueces tomen en consideración, una serie de pautas y advertencias para efectuar la operación valorativa que antecede:

a) Se ha recomendado, desde el punto de vista subjetivo, la valoración ético-psicológica de la personalidad del perito, pues "no es difícil intuir si el perito se encuentra en relación con el imputado. Si sólo se ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones mendaces o artificiosas. Si está dotado de suficientes astucia y poder crítico (ya que es notoria la característica ingenuidad de los científicos puros). Si pertenece a sectas o escuelas que profesan a las meras hipótesis un culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos" (Manzini, Derecho Procesal Penal, Tomo III, Página 412).

b) Se señalado como fuente de posibles errores del perito, los defectos de percepción de las circunstancias sobre las cuales basará sus conclusiones, sus deficiencias de raciocinio (las conclusiones, lógicamente correctas pueden no ser verdaderas), su oscilación entre posiciones científicas diversas, la mera descripción de otra opinión sin puntualizar su estudio al caso particular y el nivel personal de sus conocimientos que pueden surgir, principalmente, del examen oral que las partes concitan con preguntas aclaratorias, en ocasión del juicio oral y público.

c) Finalmente, desde un punto de vista objetivo, se ha señalado como pautas de valoración el sustento de los métodos científicos utilizados. El grado de desarrollo alcanzado por la respectiva ciencias, arte o técnica; "si entre las premisas y conclusiones hay un necesario nexo lógico; si el informe es en sí mismo preciso o indeciso, coherente o contradictorio, concluyente o inconcluso" (Manzini, obra citada, Página 418).

d) También, y siempre dentro de la misma pauta objetiva a ser tomada en consideración, se atenderá a la firmeza o calidad de los fundamentos, la uniformidad o disconformidad de las conclusiones (si hubiese varios dictámenes) y los demás elementos de prueba producidos en el proceso.

2. EL TESTIMONIO

2.1 CONCEPTO

El testimonio es la declaración de una persona física que la presta ante un tribunal o juez durante el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer o percibir a través de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con la finalidad de permitir la reconstrucción de los mismos, a los efectos de adquirir información que permita al órgano juzgador formarse una convicción conforme a las reglas de interpretación probatoria, según el sistema adoptado.

2.2 CARACTERES

a) Debe tratarse de personas de existencia física, ya que las personas jurídicas se expresan a través de sus representantes que, obviamente, también son personas físicas.

b) Las personas que pueden declarar como testigos puede la víctima en general, así como la persona particularmente damnificada, pero se excluye al imputado sobre la cual pesan sospechas de haber intervenido en el hecho punible.

c) Para que la declaración sea válida, debe efectuarse dentro del proceso, por lo que cualquier manifestación fuera de tal contexto, carecerá de relevancia. No obstante, si esas declaraciones extrajudiciales constan por escrito, susceptibles de validez, podrá incorporarse al proceso mediante la denominada prueba documental.

d) La persona que depone como testigo sólo puede declarar sobre los hechos que llegaron a su conocimiento, dando explicación de los motivos o la manera de adquisición de la información, y, además, deberán referirse a los hechos investigados o acusados. De ahí la denominada oposición a preguntas impertinentes o inoficiosas que pretenden formular las partes, cuando no guardan relación con la principal o accesoria del objeto del juicio.

e) Finalmente, es importante advertir que si bien los testigos sólo podrán dar explicación de los datos o aspectos conocidos bajo sus percepciones sensoriales, cuando el deponente tiene ciertos conocimientos o aptitudes, se permite una opinión o conclusión sobre los hechos relatados, configurándose así, lo que técnicamente se denomina el testigo perito.

2.3 REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Toda persona que conozca los hechos investigados será interrogada, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad. En tal sentido, toda persona tendrá el deber de concurrir a la citación judicial y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley.

¿Quiénes pueden abstenerse de comparecer? El Presidente de la República, el Vicepresidente, los miembros de las cámaras legislativas, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, el Procurador General de la República, el Contralor y el Sub contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, los miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral, los miembros del Consejo de la Magistratura, los miembros del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, los embajadores y cónsules extranjeros y los oficiales generales de las fuerzas armadas en actividad y en tiempo de guerra, quiénes podrán solicitar que su deposición se desarrolle en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio, para lo cual propondrán, oportunamente, la fecha y el lugar de la declaración.

2.4 INCOMPATIBILIDADES

Podrán abstenerse de declarar: el cónyuge o conviviente del imputado; sus ascendientes o descendientes, por consanguinidad o adopción y los menores de 14 años e incapaces de hecho, quienes pueden decidirlo por medio del representante legal. Las personas mencionadas serán informadas sobre su facultad de abstenerse de declarar antes del inicio de cada declaración. Ellas podrán ejercer la facultad aún durante su declaración, incluso para preguntas particulares.

En el caso de los menores de catorce años, la declaración se llevará a cabo con la presencia del representante legal.

2.5 PROHIBICIONES

Deberán abstenerse de declarar, bajo pena de nulidad, sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento, en razón de su oficio o profesión, salvo expresa autorización de quien se los confió: los abogados, procuradores y escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares de las ciencias médicas; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado y los ministros o religiosos de cualquier credo podrán abstenerse a declarar sobre lo que les fuera narrado bajo el secreto de confesión.

En caso de ser citados comparecerán y explicarán las razones de su abstención; sin embargo si el juez estima que el testigo invoca erróneamente la facultad de abstenerse o la reserva del secreto, ordenará su declaración, mediante resolución fundada.

2.6 FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones, de las responsabilidades por su incumplimiento y prestará juramento de decir verdad. Acto seguido cada testigo será interrogado por separado sobre su nombre, apellido, estado civil, edad, profesión, domicilio, vínculo de parentesco y de interés con las partes, y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar su veracidad. Si el testigo teme por su integridad física o de otra persona podrá indicar su domicilio en forma reservada, pero no podrá ocultar su identidad. A continuación, se le interrogará sobre el hecho. Cada declaración constara en acta, salvo cuando se lleven a cabo en las audiencias orales o en el juicio oral y público.

Para el examen de testigos se librará cédula de citación conforme a lo establecido en este código. En casos de urgencia podrán ser citados verbalmente o por teléfono, sin perjuicio que el testigo se presente espontáneamente, lo que se hará constar.

Cuando el testigo no resida en el lugar donde el tribunal actúa, ni en sus proximidades, o sean difíciles los medios de transporte, se realizará la declaración por la autoridad judicial de su residencia, sólo cuando sea imposible su presencia, conforme a lo dispuesto por este código.

Si el testigo carece de medios económicos para el traslado, el juez dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia.

Si el testigo no se presenta a la primera citación se lo hará comparecer por la fuerza policial, sin perjuicio de su procesamiento, cuando corresponda. Si después de comparecer se niega a declarar, se dispondrá su detención por veinticuatro horas, a cuyo término, si persiste en su negativa injustificada se iniciará contra él causa penal.

Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a las reglas nacionales o internacionales, para el auxilio judicial. Sin embargo se podrá requerir la autorización del Estado en el cual se halle, para que el testigo sea interrogado por el representante consular o por el juez de la causa, quien para el efecto podrá trasladarse al país donde se encuentra.

El juez podrá ordenar de inmediato, la aprehensión de un testigo cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o carezca de domicilio. Esta medida durará el tiempo indispensable para recibir la declaración, que nunca excederá de veinticuatro horas. El Ministerio Público podrá ordenar la detención del testigo por el plazo máximo de seis horas, para gestionar la orden judicial.

2.7 CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Al explicar la importancia de la valoración de la declaración testimonial, el Profesor Cafferata Nores nos enseña que "…frente a la comprobada fragilidad de la prueba por testigos (los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores), la tarea valorativa deviene de imperiosa necesidad…".

Resumiendo las pautas de los tratadistas más connotados ensayan para ajustar algunos elementos objetivos para mensurar el valor de la prueba testimonial (Alfredo Vélez Mariconde, Gorphe, Carrara, Manzini y Calamandrei), pudimos extraer en los siguientes ítems algunos parámetros que el juez o tribunal debe analiza para formar convicción:

a) El desarrollo y calidad de las facultades mentales del testigo;

b) La lucidez y el recuerdo que pueden obtener de simples preguntas específicas;

c) La agudeza de los sentidos que mayormente entran a tallar para proporcionar la información (si se trata de escuchas, habrá que auscultar la fineza auditiva; si se trata de explicaciones de una determinada ciencia o arte, habrá que analizar la experticia del lego o no lego en la materia, etcétera);

d) Habrá que analizar las condiciones temporales y emotivas en que se percibió la información relevante (con escaso tiempo de reacción, de percepción, con mucha luz, con temor, con ira, con poca atención de los detalles, etcétera);

e) El manejo de las reglas lógicas de comparación en situaciones similares al dato objetivo y central que se pretende obtener (la descripción muy puntual de un detalle, frente a otros de similar envergadura y otorgados en forma vaga y muy imprecisa, denota una fantasía o sugestión por alguna influencia que el juez o tribunal deberá considerar caso por caso;

f) El tiempo transcurrido entre el evento que relata el deponente con la fecha de su declaración, es trascendente, ya que recuérdese que cuanto mayor es el lapso entre uno y otro extremo, la recordación es más fragmentada, inexacta y, a veces, hasta irrelevante para la reconstrucción histórica del hecho investigado o acusado;

g) La sinceridad de las informaciones globales concedidas por el deponente, se podrá contrastar con el interés reflejado en el resultado del pleito, el conocimiento con las partes, sus expresiones subjetivas sobre ciertos eventos o aspectos accidentales de la información suministrada, aplicándose el adagio latino: "mendax in uno, mendax in totum" (el que es mentiroso en una parte, será mentiroso en el todo), y;

h) Finalmente, de la valoración particular del testimonio habrá que cotejar los datos similares suministrados por el deponente con otras deposiciones similares u otros medios de prueba que permitan discernir sobre la credibilidad o no de la declaración, con lo cual la valoración conforme a las reglas de la sana crítica racional estará completa e integrada.

3. LOS CAREOS

El careo es una confrontación inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad. No se puede considerar como un medio autónomo de prueba, ya que si bien presenta rasgos particulares, su esencia está íntimamente vinculada con otros medios de prueba nominadas (testigos, peritos y aún los imputados, en los casos que el código lo permite). Lo más trascendente de esta operación de contradicción directa, es que el magistrado es el sujeto que pretende obtener de primera mano, la valoración sobre cuál de las deposiciones contrapuestas, adquiere mayor relevancia a los efectos de su valoración final.

Los requisitos para la pertinencia del careo, pueden resumir en tres aspectos sustanciales:

a) Es una atribución casi exclusiva del tribunal, aunque la proposición puede venir de las partes;

b) Las eventuales contradicciones deben versar sobre circunstancias o hechos relevantes o de suma trascendencia para el objeto del proceso, y;

c) El careo no puede servir para recuperar el valor de una declaración dudosa a costa de otra que no adquiere semejante anomalía, ya que ambas deben ser contradictorias en aspectos esenciales y ninguna de ellas permite arribar a una valoración.

Demás está decir, que si a pesar de las discrepancias entre una u otra declaración, una de ellas resulta sincera y apta, el acto del careo sería irrelevante, porque falta el aspecto de la contrariedad mutua y de mutua neutralización que, en el ejemplo antedicho, no se verifica.

En cuanto a la reglamentación del careo en el CPP, señala que podrá ordenarse el careo de personas que en sus declaraciones hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, pero el imputado no será obligado al careo. En caso que el imputado decida hacerlo, deberá asistir su defensor, bajo pena de nulidad.

Regirán respectivamente las reglas del testimonio, de la pericia y de la declaración del imputado, procurándose que el careo se efectúe en el juicio oral y público y respetando el principio de incomunicación de los careados entre sí.

4. EL RECONOCIMIENTO E INSPECCIÓN DE PERSONAS Y COSAS

Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan o informen sobre ellos. Los elementos que tengan carácter reservado serán examinados privadamente por el juez. Si son útiles para la averiguación de la verdad los incorporará al procedimiento, resguardando la reserva sobre ellos.

Reconocimiento de personas. Podrá ordenarse que se practique el reconocimiento de una persona para identificarla o establecer que quien la menciona, efectivamente la conoce o la ha visto.

Cuando sea necesario identificar o reconocer a una persona de la cual solo se tengan fotografías, ellas se presentarán a quien debe efectuar el reconocimiento, con otras semejantes en número no inferior a cuatro y se observarán analógicamente las disposiciones precedentes. El mismo procedimiento se aplicará cuando el imputado no se someta al reconocimiento de persona, o cuando obstruya el desarrollo del acto.

Se ubicará a la persona sometida a reconocimiento junto con otras de aspecto exterior semejante. Se preguntará claramente a quien lleva a cabo el reconocimiento, si después del hecho ha visto a la persona mencionada, si entre las personas presentes se halla la que mencionó, y en caso afirmativo, se le invitará para que la señale con precisión.

Cuando la haya reconocido expresará las diferencias y semejanzas que observa entre el estado de la persona señalada y el que tenía a la época a que alude su declaración anterior.

La observación de la rueda de personas podrá ser practicada desde un lugar oculto, cuando se considere conveniente para la seguridad del testigo.

La diligencia se hará constar en acta donde se consignarán, todas las circunstancias útiles, incluso los datos personales y el domicilio de los que hayan formado la rueda de personas. Asimismo, se adoptarán previsiones para que el imputado no se desfigure. El reconocimiento procederá aún sin consentimiento del imputado. Cuando el imputado no pueda ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas.

Durante la etapa preparatoria, deberá presenciar el acto el defensor del imputado, con lo cual el acta podrá ser incorporada al juicio por su lectura.

Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí.

Cuando sean varias las personas a las que una deba reconocer, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un sólo acto, siempre que no perjudique la investigación o la defensa.

Reconocimiento de objetos. Antes del reconocimiento de un objeto, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán las reglas que anteceden.

5. DOCUMENTOS E INFORMES

El Juez y el Ministerio Público podrán requerir informes a cualquier persona o entidad pública o privada. Los informes se solicitarán verbalmente o por escrito, indicando el procedimiento en el cual se requieren, el nombre del imputado, el lugar donde debe ser entregado el informe, el plazo para su presentación y las consecuencias previstas para el incumplimiento del deber de informar.

Con respecto a la prueba documental, la misma se regirá en cuanto a su validez extrínseca por las reglas del código civil para los instrumentos públicos y privados, según el caso.

No obstante, su ofrecimiento se efectuará con la acusación y la proposición defensiva en la etapa intermedia, salvo documentación nueva (con posterioridad al dictado del auto de apertura a juicio oral y público), situación que se podrá alegar en cuanto estado del juicio oral y público, cuidando siempre el tribunal de no suplir la negligencia o actuación deficiente de las partes.

Medios auxiliares para adquirir información

1. ALCANCE CONCEPTUAL

Para llegar al estado intelectual de certeza se deben utilizar las fuentes y los medios probatorios que son las vías legales que permiten que ingrese la información al proceso y ella pueda ser utilizada para construir las decisiones. Dicha construcción se efectuará sobre la base de ciertos principios, entre los cuales -siguiendo la tradición-, optándose por el más compatible con el sistema republicano y democrático de gobierno: el de la sana crítica. En esencia, el principio constituye un sistema de valoración de la prueba, sustentado en la libre convicción del juez, expresamente fundado. Es decir, rechazando la prueba tasada o legal y sustituyéndola por la libre e integral apreciación de la masa probatoria producida ante el juez o tribunal durante el juicio oral y público (anexando reglas lógicas, de razón y de experiencia a más del conocimiento profundo de las normas aplicables al caso). Además, obliga que los jueces y tribunales expliquen (a través de la motivación de la sentencia) el modo para adquirir el estado de certeza que finalmente constituyen los fundamentos de su decisión.

Por eso, la sana crítica es un sistema de valoración probatoria que sólo tiene sentido en sistemas con juicio oral, ya que sólo en ellos existe la inmediación y la concentración, que permiten la adopción de los criterios racionales para la formación de una convicción judicial.

Con la simple lectura del Código es posible advertir que se ha seguido una ordenación tradicional dentro de las legislaciones de tipo moderno. Por supuesto se abandona la división de los medios de prueba entre aquellos legislados en el capítulo del «cuerpo del delito» y otros en el capítulo del plenario, en el derogado Código de 1890.

Esa división no corresponde al estado actual de la legislación y de la ciencia procesal, como ya lo anticipara Víctor B. Riquelme hace cincuenta años.

A más de esto, el concepto de «cuerpo del delito», elaborado hace siglos cuando aún no existían los desarrollos actuales del derecho penal y que servía para determinar con precisión dentro del proceso el conjunto de elementos que hacían a la existencia misma del hecho punible (y por ello la doctrina penal lo considera un antecedente del actual concepto de tipo penal) no tiene razón de ser en la legislación procesal moderna.

El concepto de «cuerpo del delito» es confuso y anticuado, una rémora del sistema inquisitivo que en nada contribuye a la administración de justicia. La existencia del hecho se prueba a través de todos los medios de prueba y según la capacidad de cada uno de ellos. Los elementos que deben ser probados están indicados en la legislación penal y su desarrollo científico corresponde a la dogmática penal, que a través de su sistema estratificado de análisis, alcanzó un significativo grado de precisión, entre aquellos que se refieren a la ilicitud y los que corresponden a la reprochabilidad o a la punición.

En este sentido, el Código Penal indica cuáles son los elementos vitales -por así decirlo- que deben integrarse a la relación de hechos en toda investigación a fin de configurar los distintos tipos penales. Ejemplo: es lógico que la existencia de un cadáver es fundamental para hablar de un homicidio culposo o doloso, la predeterminación de un abuso de confianza sustentado en un típico acto de disposición contractual debe acreditarse en el tipo de la apropiación, la actividad engañosa y falsa tendiente a configurar la estafa a más de la comprobación del perjuicio patrimonial en los delitos contra el patrimonio, sin perder de vista que en los delitos contra la propiedad mal podría alegar calidad de víctima quien no pueda justificar la titularidad del bien afectado por el desconocimiento de dicha titularidad por parte del imputado, etcétera. Como se puede observar, el cuerpo del delito, entonces, deja de tener consistencia y toda su construcción probatoria respecto a un determinado tipo penal, debe enjugarse sobre la base de una construcción informativa sustentada en la valoración razonada de la totalidad del conjunto de pruebas arrimadas a la investigación penal susceptibles de ser juzgadas en el juicio oral y público, etapa en la que realmente se efectúa dicha operación en puridad.

2. LOS LÍMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD

Los medios de prueba requieren de la indispensable observación de unos presupuestos formales, sin los cuales, carecería de eficacia su vinculación respecto a un hecho o acontecimiento que pretende respaldar como acaecido a los fines de su afirmación o su negación.

Esas formas no se refieren a ciertos ritos que en su expresión formulista acarrearon reglas de nulidad sin una razón sustantiva que permita discernir al juez y a las partes cuál ha sido el error y consecuente perjuicio ocasionado por la violación de las formas consignadas jurídicamente para la obtención de un medio de prueba. Al contrario, guardan estricta relación con los derechos y garantías procesales de factura constitucional (sin perder de vista las que consagran el derecho internacional vigente y el código procesal penal u otras leyes vinculadas a la materia), porque la violación de formas pueden y deben afectar seriamente algún derecho o garantía principalmente relacionado a la condición humana del imputado y las demás partes.

a) Prohibición de considerar al imputado como "órgano" de prueba. El imputado concebido como persona a la cual se sindica la perpetración de un hecho punible con un sentido terminológico lato (ver "calidad" de imputado) es considerado como «sujeto esencial» del procedimiento y como tal portador de derechos y garantías procesales, no siempre fue considerado bajo dicha característica, vale decir, como sujeto de derechos. Si hurgamos la historia de nuestro proceso penal encontraremos varios ejemplos que reportan que el imputado fue casi siempre "objeto" del proceso y nunca un "sujeto" de derechos. Por efecto de dicha consideración –como objeto de la investigación penal-, sus derechos fueron socavados, restringidos al punto que en la práctica resultaban "inexistentes".

Es así como se le privó de la posibilidad de rechazar la pretensión punitiva del Estado (pidiendo ser oída en forma oral o escrita antes de la formación de una causa penal en su contra), el decreto de la detención y la prisión preventiva eran regla ante la mínima existencia de sospechas acerca de su vinculación con el hecho, la tortura fue quizás, el modo más preferido y "eficaz" para la obtención de su confesión, la inversión de la presunción de inocencia en la culpabilidad del imputado hasta que éste no demuestre en forma contundente su exclusión como participante del hecho investigado, por citar algunas maneras de desmedro de la persona imputada.

En el siglo XVIII se produce una reacción contra esos principios negadores de la condición humana y se rompe con aquel sistema. No obstante, el claro reconocimiento de los derechos procesales al imputado en la Constitución de 1992 y en el derecho internacional vigente, la práctica ignora, muchas veces, tales mandatos, incluso más allá de las previsiones constitucionales, tratando al imputado como un objeto del procedimiento y por ello nos hemos preocupado de insistir en su carácter de sujeto procesal, activo y esencial.

Demás está decir que CPP repele en forma puntual esta consideración, al punto que considera que la eventual confesión del imputado como autor o partícipe de un hecho punible ante la Fiscalía no es suficiente para que la investigación de éste se restrinja, ya que de valerse únicamente de una suerte de confesión del imputado como base de su acusación, la misma deberá ser desestimada por el Juez Penal.

Precisamente, el espíritu de la norma es el de rechazar cualquier resquicio que permita desdibujar el principio comentado y que se traduce en que dentro de un proceso penal de corte acusatorio y republicano, el afectado (imputado o sindicado) nada tiene que probar y sus dichos, en esencia, jamás pueden configurar prueba en contra de su situación, por aquello que sus manifestaciones representan el ejercicio de la defensa material en un proceso penal, cuya regulación legal lo ubican como sujeto esencial de la relación procesal penal.

b) La supresión de los tormentos y apremios físicos o psíquicos. Si bien parece obvio que en pleno siglo XXI todavía hagamos hincapié en esta prohibición que constituyó la piedra basal de las conquistas y luchas por los derechos humanos, proyectada desde la misma Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la realidad en "América Latina" sigue siendo penosa en cuanto a esta práctica inhumana y degradante, ya que las estadísticas brindadas por organismos protectores de DD. HH., continúan denunciando casos repetitivos de torturas físicas, sicológicas y morales. Pues bien, la Constitución sigue proscribiendo la tortura, los tratos crueles e inhumanos y cualquier comportamiento de autoridades y particulares que pueda afectar la condición digna del ser humano. No obstante, en este tópico la prisión preventiva –utilizada como anticipo de pena- o aún, las condiciones degradantes e infrahumanas de los recintos carcelarios que albergan a personas contra las cuales todavía –en su mayoría- no existe sentencia condenatoria firme, podríamos incluirlos como elementos que constituyen –en una dimensión distinta pero igualmente cruel como los efectos de una tortura física- torturas morales y sicológicas.

En cierta forma, la figura del juez de ejecución penal, responde a una iniciativa de "política criminal" tendiente a "controlar sobre bases jurisdiccionales y civiles" la labor administrativa de los recintos penitenciarios, todo esto, para denunciar y castigar a los funcionarios que siguen ejecutando estas tareas deleznables.

c) La protección de la intimidad de las personas. La CN de 1992 señala varios aspectos que cuidadosamente deben cumplirse a los efectos de pretender otorgar validez a una información para su ingreso válido al contexto del proceso penal.

Ejemplo: los recintos privados deben ceder como espacio prescindente de la intrusión de terceros en los casos que exista orden de autoridad judicial, iguales presupuestos se necesita para la interceptación de correspondencia y de las comunicaciones de cualquier naturaleza, la conducta privada de las personas estará exenta de la autoridad de los magistrados, en fin, todos estos modos de admisión de información requieren, inexorablemente, el cumplimiento de ciertas formalidades sin cuyo cumplimiento carecen de validez en un proceso de la naturaleza que fuere.

Las mismas están fundadas en la necesidad de proteger la intimidad de las personas que puede verse afectada seriamente por la poca consistencia de una imputación y un control ineficaz de los medios de obtención probatoria que, la mayor de las veces, vulneran la presunción de inocencia de las personas. En este sentido, el mandato constitucional inserto en el artículo 17.1 es precisamente la brújula interpretativa de las limitaciones probatorias; en efecto, si ninguna persona puede ser presentada como culpable ante los terceros antes de que exista sentencia condenatoria firme y ejecutoriada, un correlato del susodicho principio es que la intimidad y la privacidad de las personas está exenta de la autoridad de los magistrados, salvo que sea indispensable para la investigación del caso concreto.

De esta manera, el principio protector de la presunción de inocencia cede al principio de la averiguación histórica de la verdad (interés social y público) en casos taxativamente previstos por las normas constitucionales y procesales, los cuales deben cumplir ciertas pautas o presupuestos sin los cuales carecerán de eficacia probatoria. Uno de esos requisitos es que las alteraciones de la intimidad o privacidad de las personas deberán fundarse en resolución judicial y con un alcance restrictivo que también deberá señalarse expresamente en la misma decisión.

d) Las denominadas exclusiones probatorias. Estas limitaciones formales para la obtención de información que pueda discurrir en el proceso penal, en nuestro caso, también se denominan prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias y a esta fórmula se ciñe el artículo 174 del CPP cuando dispone una ampliación en cuanto a la ineficacia de actos probatorios obtenidos en violación de las normas constitucionales, internacionales o secundarias respecto a los que sean directa o indirectamente consecuencia del acto primigeniamente viciado. La doctrina procesal penal moderna, denomina este alcance extensivo de la ineficacia de los actos procesales cumplidos en violación de las formas expresamente señaladas como la teoría de los frutos del árbol envenenado en el sentido que si el árbol está envenenado por el germen del vicio sustantivo, sus frutos (los subsecuentes actos que preceden a aquél) también adolecen del mismo defecto y la consecuencia de inviabilidad para su agregación o valoración en el juicio oral y público.

Siguiendo esa posición consolidada a nivel de la doctrina de las pruebas, el Código Procesal Penal dispensa un tratamiento de los medios tradicionales de prueba, sin perder de vista sus elementos ordinarios, pero asegurando la máxima transparencia en los modos de obtención de información probatoria cuando se trata de espacios en los cuales sensiblemente pueden verse afectados el ámbito de intimidad y privacidad de las personas.

Dentro de este tratamiento tradicional de los medios de prueba se halla un régimen especial para inspección de lugares, personas o vehículos, el secuestro de cosas relacionadas con el delito, que exige el cumplimiento de ciertos presupuestos tales como la advertencia al inspeccionado o al titular de la casa o bien afectado por la diligencia de lo que se pretende o se busca o, en su caso, tratándose de casos de inspecciones colectivas de personas contar con el conocimiento del fiscal o, en ciertos casos, que las actas que materializan el acto realizado consignen la presencia de por lo menos dos testigos de actuación que no se encuentren vinculados con la policía y, en lo posible, vecinos del lugar. Es de destacar que estos presupuestos deben ser observados estrictamente, sin ceder a prácticas de excepción, porque el sistema de protección para adquirir información probatoria se constituiría en letra muerta o en una simple exposición de objetivos meramente idealizados.

e) La búsqueda de la verdad real o material. Es el objetivo central que asumen el juez, el tribunal y el Ministerio Público con estricta observancia de las disposiciones establecidas por este código. A tal efecto, los hechos y circunstancias relacionados con el procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Un medio de prueba será admitido si se refiere al objeto de la investigación y es útil para el descubrimiento de la verdad. No obstante, el juez limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente excesivos.

Esto último en el sentido de rechazar el diligenciamiento de ciertas pruebas se circunscribe a lo que denominaremos exclusiones probatorias queriendo significar la ineficacia de valor alguno de todo acto que vulnere garantías procesales consagradas en la Constitución, en el derecho internacional vigente y en las leyes, así como todos los otros actos que sean consecuencia de ellos. Finalmente la valoración del material probatorio está sujeto, como anticipamos, a las reglas de la sana crítica, a cuyo efecto los jueces formarán su convicción jurídica de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas, lo que técnicamente se denomina masa probatoria.

3. FORMALIDADES PARA LA INSPECCIÓN O REGISTRO DEL LUGAR

Ordinariamente es una tarea que realizará la Policía en su función preventiva de la investigación del hecho acaecido. A estos efectos, la misma custodiará el lugar del hecho y comprobará, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del hecho punible.

El funcionario policial a cargo de la inspección labrará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia. El acta será firmada por dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Bajo las formalidades precedentemente expuestas, podrá ser incorporada al juicio por su lectura.

4. FORMALIDADES PARA EL LEVANTAMIENTO DE EVIDENCIAS

En caso de muerte violenta o cuando existan indicios de la comisión de un hecho punible, antes de procederse a la inhumación del occiso, la policía, realizará la inspección corporal preliminar, la descripción de la situación o posición del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas, además de las diligencias ordenadas por el Fiscal o el Juez. La policía intentará identificarlo a través de cualquier medio posible.

En ausencia del fiscal o del juez, la policía, luego de realizadas las operaciones de rigor, de oficio, procederá a levantar el cadáver, disponiendo su traslado a los gabinetes médicos de la policía judicial si es que funcionara o al lugar en donde se practicará la autopsia, a los efectos de su identificación final y la entrega a sus familiares.

Cuando por la percepción exterior de la inspección corporal preliminar, no se conozca de una manera manifiesta e inequívoca la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver, por el cuerpo médico forense, o en su caso, por los peritos que se designen, quienes informarán sobre la naturaleza de las lesiones, el modo y la causa del fallecimiento y sus circunstancias. En todos los casos, los peritos manifestarán si la muerte ha sobrevenido a consecuencia de aquéllas, o si ha sido el resultado de causas preexistentes, concomitantes o posteriores, extrañas al hecho. Si el Ministerio Público no ha solicitado la realización de la autopsia, las otras partes podrán solicitar al juez que la ordene, conforme a las reglas de los actos irreproducibles.

5. FORMALIDADES PARA LA INSPECCIÓN DE VEHÍCULOS

La Policía podrá realizar la requisa de un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para suponer que una persona oculta en él objetos relacionados con un hecho punible. A estos efectos, se usará el mismo procedimiento y se cumplirán las mismas formalidades previstas para la inspección de personas.

Cuando la policía realice inspecciones de personas o de vehículos, colectivamente, con carácter preventivo, deberá comunicar al Ministerio Público con seis horas de anticipación. Si la inspección colectiva se realiza dentro de una investigación ya iniciada, se deberá realizar bajo dirección del Ministerio Público. Si es necesaria la inspección de personas o vehículos determinados, el procedimiento se regirá según el procedimiento previsto para dicha situación.

6. LAS OPERACIONES TÉCNICAS

Para una mayor eficacia y calidad de los registros e inspecciones, se podrán ordenar operaciones técnicas o científicas, reconocimientos y reconstrucciones, todo esto, con el fin de aproximarse con la mayor seguridad posible a la verdad histórica de los hechos investigados. En tal sentido si el imputado decide participar en la diligencia regirán las reglas previstas para su declaración, lo que acontecerá asimismo para los testigos, peritos e intérpretes que se regirán por las disposiciones pertinentes en el Código Procesal Penal.

En la Etapa Preparatoria no se necesita que tales operaciones se realicen como anticipo jurisdiccional, sino que en la medida de lo posible se efectuará bajo la dirección del Ministerio Público, aunque esto no obsta que para asegurar la contundencia de las conclusiones de tales operaciones se pueda realizar como prueba anticipada, siempre que su posterior realización dificulte la veracidad de sus conclusiones.

7. EL REGISTRO

Cuando haya motivo suficiente que permita suponer que en un lugar público existen indicios del hecho punible investigado o la presencia de alguna persona fugada o sospechosa, si no es necesaria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Si es necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán análogamente los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.

Se invitará a presenciar el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad; cuando sea posible se conservarán los elementos probatorios útiles. Del registro se labrará un acta que describa detalladamente el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean de utilidad para la averiguación de la verdad.

Si el hecho no produjo efectos materiales se describirá el estado actual de los objetos, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento.