Las medidas cautelares en el proceso penal (Paraguay) (página 3)

El segundo se refiere a una medida importante que busca combatir la morosidad en el tratamiento de los recursos, bajo la modalidad de «resoluciones fictas», en lo referente a las medidas cautelares y en el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia (v. gr. si el juez o tribunal no resuelve la materia en recurso -una medida cautelar-, la parte afectada podrá urgir pronto despacho y si no encuentra aun así un pronunciamiento en las siguientes veinticuatro horas, se entenderá que se admitió la solución propuesta por el imputado).

Es importante rescatar la idea de que precisamente la máxima instancia del Poder Judicial jamás podrá demandar celeridad y cumplimiento de los plazos legales a las instancias inferiores, si es que su propia instancia padece del mal endémico que constituye la morosidad. La falta de conducta positiva en este aspecto, impide dar ejemplos y el vicio se traslada a todo el funcionamiento del aparato judicial que visualizando que todos los operadores incumplen los plazos, se siente "habilitado igualmente para hacerlo". De ahí la importancia de incorporar estas reglas a todas las instancias y órganos judiciales comprometidos con el nuevo sistema de administración penal.

En definitiva, la eficiencia en la administración de los plazos, regulados razonablemente, con miras a lograr celeridad, concentración y economía en el procedimiento penal es una de las bases mismas que sustentan el andamiaje de las garantías constitucionales y esperamos que la imposición de cargas pesadas, que muestren resultados concretos en casos de morosidad, será una fuente de reencauce del proceso penal, devolviendo la tan ansiada credibilidad social respecto a su administración de justicia.

Un modo de parafrasear con quimeras inalcanzables y con ello aumentar el descreimiento ciudadano respecto al accionar de sus instituciones republicanas, ha sido la de omitir normas claras y precisas que permitan frenar los obstáculos para el buen funcionamiento de la justicia penal. Creemos que las pautas legales señaladas en el novedoso capítulo de control de duración del procedimiento, la frase tan elocuente de «justicia pronta y barata», abandone el escenario del mero discurso retórico y se proyecte en el resultado de los procesos penales en plazos más o menos válidos, desde la óptica de los mismos operadores y del ciudadano común, respectivamente.

7.1 LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE CONTROL DE DURACIÓN MÁXIMA DEL PROCEDIMIENTO

Por virtud de la Ley Nº 2341 del año 2003 (Es importante señalar que la susodicha Ley Nº 2341/03 fue derogada por la Ley Nº 4.669/12, que rigió por unos meses generó una discusión sobre los alcances entre procesos anteriores a dicha legislación y por aplicación del principio de la ley más favorable se produjeron algunos casos de extinción de la acción penal. Lo concreto es que la Ley Nº 4669/12 finalmente fue objeto de una suspensión por otra ley que fuera promulgada por el poder ejecutivo en el mes de setiembre de 2014. De esta manera, sigue rigiendo hasta setiembre de 2015 la Ley Nº 2341/03. Cabe aclarar que ni la actual reforma, ni la anterior en suspenso hasta el año 2014, constituyen mejoras sustanciales con relación al texto originario del artículo 136 de la Ley Nº 1286/98) se modifica el texto originario del Artículo 136 del CPP, el cual queda redactado de la siguiente manera:

"Artículo 136. Duración máxima. Toda persona tendrá derecho a una resolución judicial definitiva en un plazo razonable; por lo tanto, todo procedimiento tendrá una duración máxima de cuatro años, contados desde el primer acto del procedimiento.

Todos los incidentes, excepciones, apelaciones y recursos planteados por las partes, suspenden automáticamente el plazo, que vuelve a correr una vez se resuelva lo planteado o el expediente vuelva a origen.

Este plazo sólo se podrá extender por doce meses cuando exista una sentencia condenatoria, a fin de tramitar los recursos.

La fuga o rebeldía del imputado interrumpirá el plazo de duración del procedimiento.

Cuando comparezca o sea capturado, se reiniciará el plazo".

"Artículo 137. Efectos. Vencido el plazo previsto en el artículo anterior el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal, conforme a lo previsto por este código.

Cuando se declare la extinción de la acción penal por morosidad judicial, la víctima deberá ser indemnizada por los funcionarios responsables y por el Estado. Se presumirá la negligencia de los funcionarios actuantes, salvo prueba en contrario. En caso de insolvencia del funcionario, responderá directamente el Estado, sin perjuicio de su derecho a repetir".

"Artículo 138. Prescripción. La duración del procedimiento no podrá superar el plazo previsto para la prescripción de la acción penal, cuando este sea inferior al máximo establecido en este capítulo".

Conforme a lo trascrito por esta ley especial, el texto del artículo 136 del de la Ley Nº 1286/98 sufrió una sustancial modificación que, a nuestro modo de ver, desnaturaliza todo lo trasuntado doctrinariamente respecto a la importancia de combatir la morosidad judicial, ya que la cláusula "genérica" o "amplia" por la cual se deslizarían las hipótesis de suspensión del cómputo, siempre operarán en contra del imputado y nunca a favor del mismo. En palabras más elocuentes: se mantiene un supuesto régimen de duración del procedimiento que en los hechos carece de mínima relevancia.

Con relación a la vinculación de las reglas de duración del procedimiento con el plazo de la prescripción, es importante ahondar el criterio de que aparte de lo expuesto en el mentado artículo 138 del CPP, las reglas de la prescripción previstas en el CP para suspender o interrumpir el cómputo no tendrían que aplicarse, ya que, se estarían utilizando idénticas causales (suspensión e interrupción del artículo 136 del CPP con la suspensión e interrupción de los artículos 102, 103 y 104 del CP), por lo que claramente el sentido de la norma en análisis se ciñe al criterio de un plazo menor de prescripción con respecto a la duración máxima del procedimiento, sin agregados por inferencias que no expresan en forma taxativa las reglas procesales.

Retomando la crítica de la mentada reforma del artículo 136 del CPP mantiene casi el mismo texto, pero agrega variables sustanciales y puntuales que constituyen, insistimos, una grave contrariedad con el derecho internacional vigente de la materia: convierte en letra muerta o inviable el capítulo de las reglas de control de duración del procedimiento.

Esto surge de la lectura de las siguientes consecuencias:

a) La duración máxima se extiende hasta los cuatro años, contados desde el primer acto del procedimiento;

b) Dicho plazo se suspenderá automáticamente ante cualquier planteamiento de las partes, incidentes, recursos, apelaciones, y;

c) El cómputo empezará a correr nuevamente, una vez que la resolución se encuentre firme y el expediente se haya remitido al juzgado o tribunal inferior para la continuación del procedimiento.

Fuera de que esta "reforma" constituye una legislación parche o de emergencia, algo a lo que nos tienen acostumbrados parlamentarios profanos en la materia y devenidos en una suerte de "expertos pragmáticos que oyen los reclamos del pueblo" (¿?), la misma es notoriamente inconstitucional ya que sanciona con la suspensión de todo plazo, aun cuando el imputado promueva un recurso contra la sentencia condenatoria. En otras palabras, se garantiza (¡¡¡!!!) al Estado la morosidad de sus actos, a costa de la inobservancia de la garantía judicial del imputado de contar con un pronunciamiento definitivo, en un lapso razonable que fijará la ley, expresamente consagrada en el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con el artículo 137 de la CN de 1992.

Una vez más merece destacarse lo que decía el Profesor Víctor Riquelme: "la enmienda resultó peor que el soneto".

Perentoriedad de la Etapa Preparatoria. Dice el artículo 139 del CPP: "Perentoriedad de la Etapa Preparatoria. Cuando el Ministerio Público no haya acusado ni presentado otro requerimiento en la fecha fijada por el juez, y tampoco haya pedido prórroga o ella no corresponda, el juez intimará al Fiscal General del Estado para que requiera lo que considere pertinente en el plazo de diez días. Transcurrido este plazo sin que se presente una solicitud por parte del Ministerio Público, el juez declarará extinguida la acción penal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal General del Estado o del fiscal interviniente".

Es importante destacar que esta disposición nada tiene que ver con una supuesta aplicación "análoga" o por "interpretación extensiva" de los casos de oposición judicial, en las formas y en los casos establecidos por los artículos 314 y 358 del CPP. Cualquier derivación con relación a esta figura debe entenderse como prohibida por una lectura integral del sistema de interpretación procesal que surge del artículo 10 del CPP.

Recuérdese que la hipótesis que plantea el artículo 139 del CPP implica la ausencia de acusación o requerimiento alternativo alguno, con la única posibilidad de que se haya presentado una prórroga que notoriamente no corresponde, mientras que en los casos de oposición judicial de los mencionados artículos 314 y 358 del CPP, existe un requerimiento concreto del Ministerio Público y a dicho planteo es lo que se opone el magistrado. Las diferencias son obvias que no exigen mayores profundizaciones al lector.

Queja por retardo de justicia. El artículo 140 del CPP dispone: "Queja por retardo de justicia. Si el juez o tribunal no dicta la resolución correspondiente en los plazos que le señala este código, el interesado podrá urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no lo obtiene, podrá interponer queja por retardo de justicia.

El juez o tribunal, con un breve informe sobre los motivos de su demora, remitirá inmediatamente las actuaciones al que deba entender en la queja, para que resuelva lo que corresponda.

El tribunal que conozca de la queja resolverá directamente lo solicitado, cuando sea posible, o emplazará al juez o tribunal para que lo haga dentro de las veinticuatro horas de devueltas las actuaciones. Si el juez o tribunal insiste en no decidir, será reemplazado inmediatamente, sin perjuicio de su responsabilidad personal".

La resolución "ficta" por morosidad. Antes de analizar la normativa, tendríamos qué preguntarnos ¿Qué se entiende por resolución ficta?

Respondemos diciendo que es la admisión de la petición efectuada por una de las partes, cuando el órgano obligado legalmente a responder en los plazos de ley, no lo hace formalmente, bajo cuya circunstancia si bien no se materializa el dictado del pronunciamiento, implícitamente se interpreta que el mismo se dictó en la forma esperada o propuesta por el interesado, siempre y cuando así lo señale la norma.

En consecuencia, la resolución ficta se puede dar en dos circunstancias que surge de la trascripción de los siguientes preceptos:

"Artículo 141. Demora en las medidas cautelares personales. Resolución ficta. Cuando se haya planteado la revisión de una medida cautelar privativa de libertad o se haya apelado la resolución que deniega la libertad y el juez o tribunal no resuelva dentro de los plazos establecidos en este código, el imputado podrá urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no obtiene resolución se entenderá que se ha concedido la libertad. En este caso, el juez o tribunal que le siga en el orden de turno ordenará la libertad.

Una nueva medida cautelar privativa de libertad sólo podrá ser decretada a petición del Ministerio Público o del querellante, según el caso".

"Artículo 142. Demora de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Ficta. Cuando la Corte Suprema de Justicia no resuelva un recurso dentro de los plazos establecidos por este código, se entenderá que ha admitido la solución propuesta por el recurrente, salvo que sea desfavorable para el imputado, caso en el cual se entenderá que el recurso ha sido rechazado. Si existen recursos de varias partes, se admitirá la solución propuesta por el imputado.

Cuando el recurso a resolver se refiera a la casación de una sentencia condenatoria, antes de aplicar las reglas precedentes, se integrará una nueva Sala Penal dentro de los tres días de vencido el plazo, la que deberá resolver el recurso en un plazo no superior a los diez días.

Los ministros de la Corte Suprema de Justicia que hayan perdido su competencia por este motivo tendrán responsabilidad por mal desempeño de funciones.

El Estado deberá indemnizar al querellante cuando haya perdido su recurso por este motivo, conforme lo previsto en este capítulo".

8. LAS NULIDADES EN EL SISTEMA PENAL

A fin de tratar de explicar la teoría de las nulidades, creemos conveniente comenzar por conocer la teoría de las sanciones procesales; en este sentido, se ha señalado que para eliminar cualquier acto viciado del proceso, se determina en forma expresa una serie de medidas a las cuales denominamos sanciones procesales que, de ordinario, producen la ineficacia del acto contaminado por el vicio.

La sanción procesal consiste en privar al acto de los efectos producidos o que debía producir, como consecuencia inmediata o mediata de los vicios que presentan otros actos precedentes, los cuales no pueden o no fueron saneados; la doctrina ha clasificado en forma más bien amplia a las sanciones procesales.

Así, la primera de ellas, la nulidad, es concebida como la sanción procesal por la cual se elimina un acto por la inobservancia de reglas constitucionales o legales sustantivas. Otra modalidad está dada por la caducidad, como la sanción que produce la ineficacia del acto por haberse perdido la oportunidad para poder cumplirlo.

Finalmente, la preclusión es una figura que tiene por finalidad sancionar, invalidando el acto cuyo cumplimiento se realiza extemporáneamente y que, por ende, resulta incompatible con una conducta procesal anterior.

El resultado de todo acto irregular, en consecuencia, torna imposible su inclusión al procedimiento precisamente por carecer de requisitos formales y obligatorios que derivan de la ley, por lo que la sanción es la resultante de una constatación efectiva de vicios que invalidan aquél, trasladándose hacia los posteriores que, directa o indirectamente, se vinculan con el acto irregular originario, cualquiera sea las hipótesis precedentemente descritas.

9. FUNDAMENTO Y DISTINTOS SUPUESTOS QUE PUEDEN VERIFICARSE CON RELACIÓN A LAS NULIDADES

9.1 PRINCIPIO RECTOR DE LAS NULIDADES

El principio rector en materia de Nulidades en el Proceso Penal, lo expresa el artículo 165 del CPP que textualmente reza:

"Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución, en el derecho internacional vigente y en este código, salvo que la nulidad haya sido convalidada.

Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, fundadas en el defecto, en los casos y formas previstos por este código, siempre que no hayan contribuido a provocar la nulidad. Sin embargo, el imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocarla.

Se procederá de igual modo cuando la nulidad consista en la omisión de un acto que la ley prevé".

De la lectura de dicho precepto se pueden extraer las siguientes consideraciones:

a) La valoración de pruebas obtenidas ilícitamente (reglamentación del artículo 17.8 de la CN cuando hace referencia al derecho del imputado a la prueba como impugnación de las que se pretendan oponer como elemento incriminatorio o de cargo), ni tampoco que se le opongan actuaciones producidas con violación de las normas legales que sirvan como presupuestos para el dictado de una decisión (reglamentación positiva del artículo 17.9 de la CN cuando prohíbe expresamente que se acrediten como elementos de cargo actuaciones -no precisamente pruebas- que sirvan de fundamento para una decisión judicial).

b) Las pautas para consignar que el acto impugnado se refiere a las prohibiciones para "valorar la prueba obtenida ilícitamente o que el presupuesto de una decisión sea el producto de actos –no pruebas precisamente- obtenidos con violación del ordenamiento jurídico para dicho menester" se conectan con las Exigencias Constitucionales del Debido Proceso Penal, del Derecho Internacional vigente y del Código Procesal Penal.

c) La regla es que se podrá impugnar una decisión que haya sido objeto de convalidación.

d) Obviamente que la convalidación está sujeta a una previa posibilidad del interesado o afectado por la irregularidad de sanear o corregir el vicio o la irregularidad consignada en el acta.

e) No sólo basta que el interesado no haya convalidado el acto irregular o nulo (en sentido relativo, obviamente), sino que tampoco haya contribuido con su intervención en la producción de la irregularidad del acto.

f) La excepción la brinda el mismo precepto, cuando destaca que el imputado podrá reclamar la nulidad del acto irregular aun cuando haya contribuido a provocar la anomalía, fundamentalmente sobre la base de que por el principio unilateral de que el que "Acusa debe Probar con Certeza Afirmativa la Responsabilidad Penal del Imputado", y, por ende, el imputado no está obligado a probar nada, ya que goza de la presunción constitucional de inocencia, el que debe velar por el cumplimiento de las formalidades y condiciones previstas por el ordenamiento penal en general para evitar nulidades, precisamente, es una tarea exclusiva del órgano de acusación.

g) En consecuencia, se puede sostener que cuando el impugnante sea el imputado y el mismo acredite la vulneración de un derecho o garantía previsto a su favor, aunque haya contribuido a provocarla y se trate de una irregularidad sancionada expresamente con Nulidad Absoluta, el Juez o Tribunal deberá decretarla.

h) Esto último es lo que se denomina como materia prohibida de otras disciplinas procesales, cual es, la Declaración de Nulidad por la Nulidad misma.

9.2 LAS NULIDADES ABSOLUTAS

El CPP clasifica a las nulidades absolutas, señalando que:

«(1) Además de los casos expresamente señalados en este Código, (2) serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y en las formas que este Código establezca, o (3) las que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente, y en este Código».

De la trascripción normativa surge claramente que:

a) Las nulidades absolutas no son susceptibles de convalidación, tal como lo preceptuara el artículo 165 del CPP, ya que cotejando ambos dispositivos, fácil es deducir que una convalidación sólo puede darse con los casos de irregularidades relativas, es decir, las que implícita o explícitamente no estén contempladas bajo algunas de las circunstancias expresadas en el artículo 166 del CPP.

b) Notará el lector que en la trascripción textual se incorporaron tres numerales para hacer referencia, distinguida precisamente, por las causales que pudieran motivar la nulidad absoluta de un acto conminado con dicha sanción, reiteramos, en forma expresa.

c) La (1) hace referencia a casos de Nulidades Absolutas Específicas y Taxativas como cuando se refiere a la violación de las normas relacionadas con la competencia, a las reglas de notificación, a las reglas de los traslados, a las reglas concernientes a los allanamientos, secuestros y registros, las cuales, tienen la particularidad de que cada norma que regula una de las instituciones ejemplificadas al sólo efecto enunciativo (ya que existen numerosas diseminadas en el CPP) consignan la expresión "bajo pena de nulidad" o "serán declaradas nulas y sin valor", etcétera.

d) La (2) guarda relación con Nulidades Absolutas Genéricas y Taxativas y que hacen referencia al catálogo de protecciones jurídicas previstas para el imputado (asistencia, intervención y representación del mismo) que se reglamenta, básicamente, entre los artículos 74 al 111 del Código Procesal Penal. Por tanto, si se pretende impugnar habrá que analizar, caso por caso, en qué consiste la omisión y destacar su vinculación con una indefensión formal y sustancial, respectivamente.

e) La (3) guarda relación con Nulidades Absolutas Enunciativas y Taxativas, que presentan una mayor dificultad para su construcción, ya que la irregularidad debe consignarse en la casuística (caso por caso) con una mayor puntualización para lo cual se cotejará la irregularidad procesal impugnada con la violación de derechos y garantías previstos en la CN, el Derecho Internacional vigente y el Código Procesal Penal. Ejemplos de tales irregularidades podría ser la posibilidad de que un imputado sea sometido a un procedimiento en violación de la garantía procesal del artículo 8 (único proceso), por lo que el interesado deberá extremar por qué existe una incompatibilidad del segundo proceso con el primero para destacar la existencia de un obstáculo constitucional y la consecuente nulidad del segundo proceso. Me atrevería a señalar que el catálogo de derechos constitucionales concernientes al proceso penal (artículos 4, 9 al 23 de la CN) abarcarían este nivel, a lo que se añadirían los artículos 1 al 13 del CPP y los dispositivos internacionales incorporados al orden jurídico nacional por virtud de su ratificación y canje, v. gr. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por citar un ejemplo.

Las irregularidades no contempladas en el catálogo que acabamos de describir, entonces, no pueden reputarse como nulidades absolutas, por lo que se subentiende que pertenecen al ámbito de las nulidades relativas, las cuales, a su vez, son susceptibles de saneamiento y convalidación en el modo y tiempo señalado por la ley procesal penal.

La fórmula abierta que se adopta como criterio básico y central, se complementa con otros casos señalados expresamente en cada artículo, ya sea porque se trata de un caso que se pudiera interpretar que no ingresa dentro de la cláusula general y se quiere evitar la discusión o simplemente una repetición a modo de advertencia, cuando igualmente el caso quedaría implícitamente integrado a la cláusula general o de apertura.

La prioridad de los derechos del imputado y que no son otra cosa que un derecho constitucional aplicado, no puede limitarse a las señaladas en la definición general, sino que se debe complementar, como dijimos, con los casos de nulidad implícita por afectación de las normas del debido proceso penal en directa relación con el ejercicio de la defensa en juicio. En este sentido, las nulidades absolutas encuentran un formidable respaldo en la conocida teoría de la violación de las normas de orden público en el ámbito penal, institución que fuera definida por Alfredo Orgaz, cuando señalaba que los actos que afectan ese orden público se verifican cuando se omiten o se violan la estricta observancia de una categoría de intereses fundamentales y vitales de una colectividad.

El CPP no define al orden público que fundamenta la teoría de las nulidades absolutas, pero señala con toda claridad los casos de vicios esenciales y que se cobijan bajo el principio señalado.

La declaración de nulidad del acto viciado, anula todos sus efectos y también los actos que dependan de él; por ende, la resolución judicial señalará taxativamente a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por conexión del acto anulado.

Cuando la nulidad del acto viciado se funde en la violación de una garantía prevista a favor del imputado, no se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores a la posible nulidad, ya que todo el sistema de nulidades se basa en el desarrollo de las garantías procesales de las partes y bajo pretexto de ello no se les debe causar un perjuicio mayor que el previsible por la nulidad misma del acto viciado y los demás que siguen la misma suerte de aquél.

Con respecto a las Nulidades Relativas, el Profesor Juan Carlos Mendonca, señala: «…se oponen a las absolutas en el sentido de que su característica es admitir subsanación, ya sea por confirmación o por el transcurso del tiempo. Es decir, porque expresa o tácitamente las partes interesadas les prestan su consentimiento o porque las purga la preclusión. De donde, dos son los modos mediante los cuales se convalidan; por acto u omisión de los interesados o por obra de la ley». (MENDONCA, JUAN CARLOS. "INCONSTITUCIONALIDAD. ASPECTOS PROCESALES". EDITORIAL COMUNEROS. AÑO 1982).

Por su parte, Carlos Creus explica que la diferencia entre las nulidades absolutas y relativas: «…está en que la sanabilidad se puede operar en el proceso, es decir dentro de él, cuando todavía no se agotó su curso, o ser resultado de la extinción del mismo; la nulidad relativa es subsanable dentro del proceso; la absoluta sólo puede serlo por mediación de la cosa juzgada. Es por eso que ésta puede ser opuesta y declarada en cualquier estado y grado del proceso, y ni siquiera requiere la advertencia de la protesta de parte para invocarla en una instancia distinta de aquella en la cual se ha producido…». (PESSOA, NELSON R. "LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL". EDITORIAL BIJUPA. AÑO 1996).

El CPP trata de evitar que se declaren nulidades, mucho más aún cuando nuestros tribunales tienen una práctica formalista y desordenada respecto al tratamiento de la actividad procesal defectuosa; por ello, contempla dos soluciones concretas, a saber: el saneamiento o corrección y la convalidación o subsanación del acto, salidas a las que otorga prioridad por sobre la declaración de nulidad, que debe ser la «última ratio» de las sanciones a la actividad procesal irregular o defectuosa. Obviamente que esta regla general cede frente a las nulidades absolutas, porque, reiteramos, en este caso, aunque el imputado haya consentido la irregularidad se podrá declarar aunque no se constate un perjuicio o agravio al interesado (una suerte de admisión excepcional de la "nulidad por la nulidad misma" que en el sistema dispositivo de partes es inadmisible, pero en el proceso penal de carácter eminentemente publicista y de ejercicio obligatorio de la acción penal en tal coyuntura, se puede traslucir esa nulidad provocada o consentida, por el propio artífice de la irregularidad, porque es el Estado (su órgano oficial de persecución penal) quien tiene a su cargo el deber de velar por el cumplimiento estricto de los derechos y garantías procesales -artículo 268.1 de la CN-).

De esta manera, busca que todas las nulidades sean inmediatamente saneadas, por tres vías: la renovación del acto viciado, la rectificación del error, o el cumplimiento del acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

El saneamiento del acto viciado, cuando sea posible, se encuentra facilitado en el Código; en caso contrario, el oportuno reclamo permitirá la impugnación, individualizando al acto viciado u omitido, a la vez, que se deberá proponer la solución respecto al vicio que afecta los derechos del interesado.

¿Qué señala el Código Procesal Penal con respecto al saneamiento? Consigna una coherencia con el principio rector del artículo 165 cuando establece que: "…Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento de la nulidad mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en él y antes de dictarse la decisión impugnada, cuando no haya estado presente. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá la irregularidad, individualizará el acto viciado u omitido y propondrá la solución".

La convalidación del acto viciado se producirá por las siguientes razones: por no haberse solicitado oportunamente el saneamiento, cuando exista consentimiento expreso o tácito de los interesados o cuando haya alcanzado su finalidad con respecto de todos los interesados pese a la irregularidad del acto.

¿Qué señala el Código Procesal Penal con respecto a la convalidación? Determina nuevamente una advertencia con respecto al mandato taxativo de no contemplar en dicha eventualidad a los casos de nulidad absoluta, si bien aquí no lo señala explícitamente, de la interpretación sistémica se llega a dicha conclusión. En efecto, dispone que "…Las nulidades relativas quedarán convalidadas cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto y si a pesar de la irregularidad del acto, el mismo ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados".

Como se puede interpretar, son tres hipótesis que requieren -en todos los casos- una denuncia previa del afectado, a lo que se debe añadir el caso en que con prescindencia de la denuncia del vicio, el acto adquiere una convalidación automática porque ha cumplido con la finalidad regular presupuestada por la norma. Esta pauta se basa en la doctrina uniforme que contemporáneamente impera en lo pertinente a este aspecto.

10. EL INCIDENTE DE NULIDAD

Una de las cuestiones más trascendentes de estas normas que alteran -en sustancia- las reglas tradicionales de las nulidades, es que en el viejo sistema la repetitiva promoción de incidentes de nulidades retardaba el proceso y vulneraba los principios de concentración, economía, progresividad de las etapas y economía, respectivamente.

Con la propuesta del Código, los incidentes tendrían que reducirse a un nivel que provoque en los hechos, una interferencia casi intrascendente en la marcha progresiva de la investigación hacia la definición del objeto del proceso que permitirá centralizar el juicio oral y público. No obstante, en la dinámica del proceso acusatorio, se prevé una etapa esencial para corregir los actos irregularmente llevados a cabo durante la investigación, cual es, la etapa intermedia a la que también se denomina control cruzado o crítica de la investigación penal, pudiendo usufructuar -las partes- las medidas procesales correctivas que permitan sanear o convalidar el o los actos deficientemente realizados o, como última salida, se excluyan aquellos que están contaminados por vicios irreparables que tornan imposible su consideración como elemento probatorio para el juicio oral y público.

De esta manera, los incidentes de nulidades se podrán plantear con la mayor amplitud en la Etapa Intermedia, salvo los casos de actos excepcionales que no permitan una demora para su corrección o exclusión y exijan una inmediata declaración sobre la pertinencia de la solicitud del afectado (anticipos jurisdiccionales de prueba, resoluciones sobre medidas cautelares, actos de investigación que requieren formalidades de orden jurisdiccional como los allanamientos para cateos y secuestros, etc.). Esta modalidad pretendida pretende un control horizontal de la investigación y abandonar el vertical, prohijada por la cultura inquisitiva de poner a la consideración de un tribunal superior, cualquier acto de la investigación penal, por más insignificante que fuera, todo lo cual, acarreaba graves retardos al proceso en general y una interminable extensión de la investigación que invertía las reglas del debido proceso en el sentido que la centralidad de aquél, giraba en torno al sumario y nunca propendía al juicio, de cuya consecuencia, se podría concluir que el juicio previo como mandato taxativo del Artículo 17.3 de La CN resultaba una mera expresión lírica.

4. NATURALEZA JURÍDICO-PROCESAL DE LA NULIDAD: ¿INVIABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD?

Retomando la dirección político-criminal del Código, es importante acotar que la declaración de nulidad del acto jurídico, será el último medio que dispondrá el juez o tribunal para la expulsión del acto viciado, siempre por resolución fundada, sin perder de vista, que siempre deberá efectuar todos los esfuerzos jurídicos tendientes al saneamiento del acto irregular.

Recuérdese que la declaración de una nulidad absoluta no preconiza otra cosa que un fracaso del procedimiento que se debe evitar en la medida de lo razonablemente admisible, pero jamás por la preeminencia de dicho esfuerzo (repetimos, en el margen de lo razonable y permitido), equivaldrá a cerrar los ojos por parte del juez y empecinarse en no dar cabida a las nulidades absolutas, cuando la omisión transgredía reglas, como la defensa en juicio. Aquí deberá primar una importante dosis de creatividad del juez que oportunamente arbitrará todos los medios legales conducentes a sanear el acto viciado, obviando esa mentalidad formalista que busca declarar nulidades insustanciales que perjudican gravemente el normal desarrollo del proceso, exceptuando, reiteramos, los casos de nulidad absoluta conminada y explicada en el tópico respectivo, planteándose, incluso, situaciones que sólo podrían verificarse en el proceso penal, como el de una suerte de nulidad por la nulidad misma, aunque técnicamente no sea así, pero siempre tomando una situación extrema que sirve para consolidar la idea de una diferencia sustancial con el sistema de nulidades de otras materias.

Mientras la nulidad se refiere a los actos procesales que no contengan una decisión final del objeto de la causa penal, la solución se deberá ceñir a las formas precedentemente citadas, sin perjuicio del derecho de recurrir bajo causales de nulidad, el que se planteará como recurso de apelación -en cualquiera de sus formas- o de casación, según el caso.

Ahora bien, si el acto viciado se refiere a una sentencia definitiva recaída en un juicio oral y público, se ha previsto en el Código (vinculado estrechamente en lo concerniente al punto que estamos abordando), dentro del recurso de apelación especial y de casación extraordinaria, el reenvío a otro tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación. En este sentido, El tribunal podrá anular total o parcialmente la sentencia y ordenará nuevo juicio por otro órgano jurisdiccional. Si la nulidad afecta parcialmente el juicio, el tribunal superior indicará el objeto concreto del nuevo juicio; por el contrario, si de la omisión comprobada por el tribunal superior, surja que no sea necesario un nuevo juicio o que podría resultar la extinción de la acción penal, obviará el reenvío y dictará resolución directa sobre la cuestión.

Finalmente, se debe tomar en cuenta que no se ha previsto en el CPP un recurso especial de nulidad ya que la posibilidad de alegarla está contenida dentro de las facultades impugnativas de la Apelación en General y en Especial y la Casación, respectivamente, todo ello, conforme al verdadero objeto de las materias recursivas en el modelo acusatorio que, sobre toda otra circunstancia, debe precautelar la centralidad del juicio oral y público que es la institución que cristaliza del modo más diáfano los principios de publicidad, oralidad, inmediatez, concentración, continuidad, progresividad y congruencia, respectivamente.

Origen, impulso y alteración del procedimiento

1. LOS INCIDENTES Y EXCEPCIONES COMO CUESTIONES ACCESORIAS AL OBJETO PRINCIPAL

1.1 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extrapenal (que se tendrá que dilucidar o dilucida en otra jurisdicción) la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible. En este sentido, es importante advertir que el CPP se aleja del criterio normativo que anteriormente regía con relación a esta institución, ya que los jueces y tribunales sólo admitían la cuestión prejudicial, cuando la ley así lo permita (validez o invalidez del matrimonio, la declaración administrativa de evasión impositiva por artículos ingresados ilegalmente al país, etcétera). Sin embargo, tal limitación no se perfila del análisis de la ley, por lo que habrá que analizar, cada tipo penal, para determinar si entre sus elementos descriptivos o normativos se incorpora algún aspecto, cuya dilucidación necesariamente requiera un pronunciamiento en otra jurisdicción o fuero.

A modo de ejemplo, analicemos el artículo 178 del CP regula el tipo penal de "Conducta conducente a la quiebra", el cual señala en su numeral 2º cuanto sigue: "El hecho es punible solamente cuando: 1) el autor o la empresa fundada o ampliada por él, haya caído en cesación de pago o cuando se haya declarado la quiebra; y 2) no se pueda excluir una conexión entre las conductas descritas en el inciso 1º y la cesación de pago o la declaración de quiebra". La norma de referencia habla de incriminación, siempre y cuando, previamente, un juez del fuero civil y comercial haya declarado, cuanto menos, la cesación de pagos del autor o partícipe, sin cuyo presupuesto no se puede hablar de punibilidad de la conducta.

La cuestión prejudicial se puede plantear en cualquier estado del procedimiento (oral o escrita, según el caso) y ante el juez penal de las etapas preparatoria e intermedia, respectivamente; aunque, excepcionalmente y si se trata de una circunstancia nueva que surge con posterioridad al inicio del juicio oral y público, se puede plantear ante el tribunal sentenciador y dicho órgano deberá resolver sobre su procedencia.

Si el juez penal acepta la procedencia de la cuestión prejudicial, dispondrá la suspensión del proceso penal hasta que en el otro trámite procesal se dicte una resolución firme y ejecutoriada, sin perjuicio de que se realicen los actos de investigación que no admitan demora. A estos efectos, si el imputado se encuentra detenido, se ordenará su libertad; si el juez rechaza el planteamiento de la cuestión prejudicial, ordenará la continuación del procedimiento.

Una particularidad asimilable a la figura de la cuestión prejudicial constituye el desafuero, incidente fundado en el obstáculo para iniciar o continuar el procedimiento, por privilegios o inmunidades consagradas en la CN a favor de una persona por razón del cargo o función que desempeña; ante semejante coyuntura, se procederá conforme a las siguientes reglas:

a) Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicará una información sumaria que no vulnere la inmunidad de aquél y que tenga por objeto realizar los actos de investigación sobre extremos cuya pérdida sea de temer o no reproducibles ulteriormente, y los indispensables para fundar la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

b) Si existiese mérito para formar causa y disponer su sometimiento o proceso, sin ordenar su captura, el juez penal lo comunicará, acompañando copia íntegra de las actuaciones producidas, a la Cámara respectiva, para que resuelva si hay lugar o no al desafuero para ser sometido a proceso.

c) Si el legislador hubiese sido detenido por habérsele sorprendido en flagrante delito que merezca pena corporal, la autoridad interviniente lo pondrá en custodia en su residencia, dará cuenta de inmediato del hecho a la Cámara respectiva y al juez penal competente, a quien remitirá los antecedentes a la brevedad.

d) El juez penal procederá ulteriormente en la forma dispuesta en los dos párrafos anteriores, pudiendo ordenar la libertad del legislador si corresponde a las normas de este código, o cuando así la disponga la Cámara respectiva; e) Cuando se formule denuncia o querella privada contra un funcionario que goce de inmunidad, el juez penal procederá en forma similar a la establecida en los dos primeros párrafo del apartado anterior, pero, según corresponda, la comunicación se dirigirá a la Cámara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados o a los organismos pertinentes;

f) Cuando se proceda contra varios imputados y solo alguno de ellos gocen de inmunidad constitucional, el proceso podrá formarse y seguirse respecto de los otros;

g) En todo lo demás, deberá actuarse de acuerdo con la Constitución Nacional y las leyes.

1.2 LAS EXCEPCIONES

Las excepciones son medios de defensas que, por lo general, promueven los imputados y sus defensores, para la suspensión, cesación o extinción de los motivos que produjeran sus imputaciones o procesamientos. Según si el efecto perseguido a través de la promoción de la excepción es el de suspender la continuidad del mismo o de cesar definitivamente sus efectos, las excepciones pueden clasificarse en dilatorias o perentorias. Si bien el CPP no establece una clasificación detallada del tipo de excepciones, por los efectos que producen, si son admitidas y declaradas procedentes, podrá determinarse su naturaleza de perentoria o dilatoria, ya sea porque provoque la suspensión del procedimiento (el cual desaparecido, obligará la continuidad en el estado en que se encontraba) o la cesación definitiva del procedimiento (porque el obstáculo de persecución es insuperable y la causa debe ser archivada o sobreseída, según el caso).

El artículo 329 del CPP establece las excepciones que se podrán articular en el proceso penal, reiterando que su enunciado es taxativo.

La legitimación está reconocida para todas las partes que podrán oponerse al progreso del procedimiento, ante el juez o tribunal, mediante las siguientes excepciones:

a) Falta de jurisdicción o incompetencia;

b) Falta de acción, por improcedente, o porque no fue iniciada legalmente, o porque existe un impedimento legal para proseguirlo, y;

c) Extinción de la acción penal.

Con relación a la excepción de falta de acción, algunos consideran que el uso de dicha figura se presta a muchas confusiones, dado que no contempla, por ejemplo, el caso en que se reclame por este conducto una prescripción o una violación de la prohibición del doble procesamiento o juzgamiento. Al respecto es importante destacar que de una atenta lectura surgen tres supuestos con un solo efecto que culmina con la falta de legitimación activa y por estricta vigencia del principio acusatorio (nemo iudex sine actore), que pueden resumirse en los siguientes ejemplos: a) si el excepcionante cuestiona la naturaleza de la acción penal, estamos frente a un caso de improcedencia de la acción; b) si cuestiona aspectos relacionados con la ausencia de un elemento objetivo de punibilidad o porque no se agotaron ciertos trámites previos que exige la norma ritual penal, se aplicaría el caso de que no fue iniciada legalmente, y; c) cuando la acción prescribió por el transcurso del tiempo o porque una nulidad impide la continuidad del procedimiento por la prohibición de retrotraer el procedimiento a etapas anteriores sobre la base de la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal previsto a favor del imputado, se aplicará el impedimento legal que impide la prosecución del procedimiento.

Asimismo, en el caso de que el interesado promueva dos o más excepciones de una sola vez, éstas deberán interponerse conjuntamente, aunque el juez o tribunal resolverá primeramente por las que se refieran a la competencia y finalmente por las que puedan afectar la continuidad del procedimiento. Asimismo, la excepción podrá declararse de oficio por el juez o tribunal, salvo que se traten de cuestiones que exijan el reclamo o planteamiento de la parte afectada.

El rechazo de la excepción impedirá que en el futuro se vuelva a plantear, por los mismos motivos (si bien existen discrepancias de la controvertidos precedentes que dicen, por un lado, que las excepciones promovidas en la Etapa Intermedia y que por la irrecurribilidad del auto de apertura a juicio oral y público, permitirían el reexamen de las mismas al principiar el juicio oral y público, y, por otra parte, otros precedentes señalan que si en la Etapa Intermedia se ejercieron las excepciones del artículo 329 del CPP, más adelante no se podrán promover bajo los mismos motivos, por estricto cumplimiento del precepto de marras, más allá del problema relacionado con la discusión sobre la irrecurribilidad del auto de apertura a juicio oral y público.

De ahí la importancia de que si las excepciones articuladas en la Etapa Intermedia, son desestimadas en la misma resolución que, entre otras cosas, dicta el Auto de apertura a Juicio Oral y Público que es irrecurrible, el tribunal de apelaciones deberá declarar la admisibilidad del recurso en este aspecto, ya que si adopta -como lo viene haciendo- el criterio de que lo accesorio sigue la suerte del principal (si el auto de apertura es irrecurrible, las demás resoluciones cobijadas en dicho auto, también siguen la misma suerte), se coloca al imputado en absoluta indefensión, postura que afecta el derecho al recurso, tal como lo recepta el artículo 8.2.h del Pacto de José de Costa Rica (legislación positiva vigente por la Ley No. 1/89).

En cuanto al trámite, corresponderá imprimirlo bajo la modalidad de incidentes, sin interrumpir la investigación. Merece destacarse aquí que la confusión entre las modalidades "incidentes" y "excepciones" como perfectamente sinónimas se da exclusivamente en este nivel, o sea, en lo que hace al trámite de la cuestión, principalmente si se tramita en forma escrita, ya que en forma oral se tienen reglas específicas para el juicio oral y público.

Fuera de esta coincidencia, no existe motivo para sostener que cuando el interesado (litigante) plantea una cuestión incidental lo está haciendo igualmente como excepción. Son similares, pero no idénticos, porque difieren en sus finalidades y en el carácter taxativo de las excepciones que impiden asimilas a los incidentes innominados.

En el escrito en el cual el interesado deduzca un incidente, ofrecerá prueba y acompañará la documentación que obre en su poder. El juez dará traslado a las otras partes por tres días para que contesten y ofrezcan prueba. Si la cuestión es de puro derecho o nadie ha ofrecido prueba, resolverá dentro de los tres días siguientes. Si no se ha ofrecido prueba convocará, dentro de los cinco días a una audiencia, luego de la cual resolverá inmediatamente.

Los incidentistas tomarán a su cargo aportar la prueba a la audiencia.

El juez podrá tramitar según la vía incidental las peticiones o planteos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba.

1.2.1 LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

Cualquiera de las partes podrá promover una excepción de incompetencia ante el juez que se considera competente, como ante el juez incompetente que conoce del procedimiento. También lo puede plantear el juez en forma positiva (cuando pretenda la incompetencia de otro juez) o negativa (cuando considere que el competente es otro juez) solicitará por escrito, que se admita o rechace la competencia.

El trámite implicará que el juez requerido en el plazo de tres días se expida admitiendo o rechazando la pretensión del otro magistrado, en escrito fundado. Ahora bien, si dos jueces se declaran simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes nos encontramos ante un conflicto de competencia en cuyo caso, lo resolverá la Corte Suprema de Justicia, según las reglas de la competencia previstas en el CPP.

Recibidas las actuaciones, la Corte Suprema de Justicia resolverá el conflicto dentro de los tres días siguientes. Si se requiere la producción de prueba se convocará a una audiencia dentro de los cinco días. El secretario ordenará lo necesario para la producción de la prueba.

Resuelto el conflicto de competencia se devolverán las actuaciones, en forma inmediata, al juez o tribunal competente. Al resolver el conflicto se determinarán los actos del juez incompetente que conservan validez, sin perjuicio de la ratificación o ampliación de dichos actos por el juez competente.

1.2.2 EFECTOS QUE PRODUCEN LOS INCIDENTES Y EXCEPCIONES

La admisión de las excepciones o incidentes, provocarán los siguientes efectos, según el caso:

a) La cuestión de incompetencia se resolverá antes que cualquier otra;

b) Si se reconoce la litispendencia se decidirá cuál es el único juez competente;

c) Si se declara la falta de acción, se archivarán las actuaciones, salvo que la persecución pueda proseguir por medio de otro de los que intervienen, en cuyo caso la decisión sólo relevará del procedimiento a aquél a quien afecta;

d) En los casos de extinción de la acción penal así se declarará, y;

e) La falta de poder suficiente y los defectos formales de un acto de solicitud de constitución como parte, podrán ser saneados dentro de los cinco días.

f) Las resoluciones judiciales que deciden una cuestión prejudicial, la procedencia de la solicitud de desafuero, una excepción o una cuestión incidental serán apelables.

2. LA ACLARATORIA

Una particularidad se observa en cuanto al capítulo de las resoluciones judiciales, cuando incorpora una institución que anteriormente correspondía al régimen de los recursos ordinarios: la aclaratoria. Esta materia está comprendida dentro de las resoluciones judiciales, porque su objeto no busca alterar sustancialmente el contenido de la decisión que se pretende aclarar, lo que impide continuar con la denominación anterior de recurso, ya que se entiende por éste, todo medio de impugnación que ejerce una de las partes que se siente agraviada por la violación de un derecho o garantía o la inobservancia de un precepto que ampare su posición.

De esta manera, la aclaración del contenido de una resolución, en caso de proceder, no altera lo sustancial de la parte dispositiva y en ese sentido, más bien constituye un acto procesal más que es privativa de los jueces y tribunales para corregir errores materiales, suplir omisiones o aclarar expresiones oscuras, todo esto, con la finalidad de optimizar los alcances de la decisión originaria.

La aclaración la podrá realizar el mismo juez o tribunal antes que la resolución se notifique a las partes, o en su defecto, cuando se haya producido la comunicación, podrán plantear las partes en el plazo de tres días.

Finalmente, se hace expresa mención de una cuestión obvia, pero conveniente para traslucir una mayor seguridad para los justiciables y la sociedad en su conjunto: el momento que las decisiones judiciales adquieren firmeza. En ese sentido, no se requiere ninguna declaración expresa por parte del órgano que dictó la resolución, aunque es lógico que el carácter definitivo de la misma se opere por el transcurso de los plazos legales que el Código Procesal Penal prevé para recurrir. Debe recordarse que el plazo para recurrir los autos interlocutorios que recaigan en las dos primeras etapas es de cinco días, salvo la reposición que es de tres días.

En consecuencia, las decisiones en las dos primeras etapas quedan ejecutoriadas a las veinticuatro horas del quinto día de dictada la resolución, claro está, computada a partir de la notificación personal, con las excepciones legales previstas en el CPP (como el auto de apertura a juicio oral y público, que es irrecurrible).

De acuerdo a lo expuesto, mientras no haya transcurrido el plazo para recurrir alguna de las decisiones que pueden adoptar el juez o tribunal, la resolución no puede motivar la preclusión de una etapa y el inicio de otra, salvo que la misma ley expresamente señale lo contrario (Ejemplo: las resoluciones que impongan, cesen o modifiquen una medida cautelar se cumplirán de inmediato, o sea, aunque no haya expirado el plazo que disponen los afectados para ejercer el derecho de recurrir).

3. LA QUEJA

Si bien en la mayoría de los códigos procesales corte inquisitivo, se incluía dentro del régimen recursivo a la queja por retardo de justicia o por denegación de recursos, ambas modalidades se suprimen en el CPP de 1998. La pregunta que nos hacemos, es la siguiente: ¿Por qué? En primer lugar, porque no se refieren a materias propiamente impugnativas, ya que el agravio no es el contenido de una decisión, sino la falta de pronunciamiento o la denegación de un derecho como el caso de recurrir una decisión; en ambos casos, lo que se cuestiona es el mero trámite y no el valor intrínseco de sus pronunciamientos. En segundo lugar, porque la forma en que se articula el sistema recursivo, desecha la posibilidad de articular la queja por denegación del recurso, ya que en todo momento es obligación del magistrado que dictó una resolución tramitar el recurso, careciendo de competencia para entender sobre su admisibilidad o no, materia reservada al tribunal de alzada.

La queja se inserta en el contexto de la actividad procesal, dispone del siguiente trámite:

Si el juez o tribunal no dicta la resolución correspondiente en los plazos que le señala este código, el interesado podrá urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no lo obtiene, podrá interponer queja por retardo de justicia. El juez o tribunal, con un breve informe sobre los motivos de su demora, remitirá inmediatamente las actuaciones al que deba entender en la queja, para que resuelva lo que corresponda. El tribunal que conozca de la queja resolverá directamente lo solicitado, cuando sea posible, o emplazará al juez o tribunal para que lo haga dentro de las veinticuatro horas de devueltas las actuaciones. Si el juez o tribunal insiste en no decidir, será reemplazado inmediatamente, sin perjuicio de su responsabilidad personal.

4. LA REPOSICIÓN DEL PLAZO

Las partes podrán solicitar la reposición total o parcial del plazo, cuando por defecto de la notificación, por razones de fuerza mayor o por caso fortuito, no hayan podido observarlo. Se considerará que existe motivo para pedir la reposición del plazo cuando no se cumplan con las advertencias previstas en el caso de la notificación al imputado.

La solicitud se deberá presentar por escrito ante el juez o tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas de desaparecido el impedimento o de conocida la providencia que originó el plazo y contendrá una indicación somera del motivo que imposibilitó la observancia, su justificación, con mención de todos los elementos de prueba para comprobarla.

5. LOS REQUERIMIENTOS DE LAS PARTES

Las partes pueden ejercer todas las facultades previstas en el CPP, a más del compromiso de sujetarse a las reglas de la buena fe en el ejercicio de sus planteamientos. A tales efectos, los planteos se podrán efectuar oralmente (en las audiencias) y por escrito (en los demás casos) y siempre con una fundamentación fáctica, con invocación de los preceptos legales y la solución que se propone al tribunal.

Si el Código no establece plazo específico para que los jueces y tribunales se pronuncien respecto al planteamiento de las partes, el artículo 133 del CPP señala que lo harán dentro de los tres días contados desde la presentación.

"Artículo 316. Facultades del Ministerio Público. El Ministerio Público practicará todas las diligencias y actuaciones de la etapa preparatoria que no precisen autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. El Ministerio Público podrá exigir informaciones de cualquier funcionario o empleado público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso. Todas las autoridades públicas están obligadas a colaborar con la investigación, según sus respectivas competencias y a cumplir las solicitudes o pedidos de informes que se realicen conforme a la ley".

"Artículo 317. Participación en los actos. El Ministerio Público permitirá la presencia de las partes en los actos que practique, velando que su participación no obstruya el desarrollo de las actividades".

"Artículo 318. Proposición de diligencias. Cualquiera de las partes podrá proponer diligencias en cualquier momento de la investigación. El Ministerio Público deberá realizarlas si las considera pertinentes y útiles, debiendo hacer constar las razones de su negativa, a los efectos que ulteriormente correspondan".

Teoría de la prueba

1. NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE LA PRUEBA

Por mucho tiempo se insistió en un modelo probatorio esquematizado, formalista, en que lo más importante era el estudio sobre el procedimiento de adquisición de la prueba –que también es sumamente trascendente en un proceso penal republicano y democrático, pero no es el ámbito exclusivo y excluyente de otros que también cuidadosamente deben cautelarse-, independientemente de su relevancia con lo que se discute en el juicio. La explicación al ritualismo de la prueba guarda estrecha relación con el modelo inquisitivo escrito, centralizado en la autoridad de la ley y el juez que con su decisión le dan vida a la historia (hechos acaecidos y relevantes que deben ser discutidos y probados en el litigio). En un modelo acusatorio en el que debe prevalecer la centralidad del juicio oral y público, la discusión en torno a la historia susceptible de discutirse y acreditarse se focaliza en la pertinencia de la prueba, en la lógica de las construcciones fácticas, y, fundamentalmente, en la coherencia entre lo que se prometió probar y lo que efectivamente se consolidó en el marco de una discusión oral, contradictorio y con especial celo en el respeto de la destreza de los litigantes y en la indiscutible necesidad de que la presunción de inocencia impone al acusador destruirla si es que tiene un caso para probarlo con certeza afirmativa.

De ahí que la prueba no es más que información relevante que se obtiene en un procedimiento a los efectos de la acreditación de una teoría fáctica. La información colectada y su conexión con el proceso penal permitirá al acusador –principalmente, ya que el imputado está exonerado de la carga probatoria por la presunción de inocencia, lo cual no implica que si quiere, puede realizar actividad probatoria de descargo o en defensa de uno o varios aspectos de su teoría fáctica-, construir coherentemente una teoría probatoria y sobre este base, finalmente, sostener su pretensión punitiva final con la reunión de sus teorías fácticas y probatorias (principio de congruencia) con la teoría jurídica.

2. CONCEPTO DE PRUEBA

La evolución de la prueba como instituto procesal penal, estuvo regida desde un principio por los sistemas políticos vigentes en los distintos períodos de la historia. Esta evolución se vio marcada por dos momentos bien definidos: primero, el señalamiento del culpable a cargo de la divinidad, limitándose los jueces a practicar los actos necesarios para que la misma se manifestase, (juicios de dios, las ordalías); segundo, la imposición a los jueces de formar por sí mismos la convicción razonada sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual. Es sólo -a partir de aquí- que aparece el concepto moderno de la prueba, como una operación cognoscitiva y volitiva indispensable que debe realizar el magistrado para que la decisión que adopte en cualquiera de los sentidos consignados, sea reconocida y válida.

Desde ese momento -cuando el magistrado debía adquirir información válida en el juicio y sobre el cual debía formar su convicción- la prueba penal se ha caracterizado por la utilización de recursos técnicos y científicos, para el descubrimiento y valoración de elementos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de sus resultados, claro está, todo ello dentro de un marco de respeto y reconocimiento de los derechos individuales y las garantías constitucionales y procesales, respectivamente.

La prueba es el único medio seguro y confiable para llegar a la verdad real y al mismo tiempo constituye la mayor garantía contra las arbitrariedades judiciales; su formulación (el carácter de la prueba y el modo de considerarse en la decisión judicial) es indispensable en el proceso penal y hacia dicho objetivo se deben ceñir las diversas actividades procesales que en su contexto se efectúan, ya que solamente bajo este presupuesto se podrá obtener de una manera legal la correspondencia entre los hechos tipificados por una norma penal sustantiva con los acreditados como requisitos para el ejercicio legítimo del poder punitivo estatal.

Los hechos y el derecho aplicables son operaciones indivisibles, pues de la comprobación o acreditación de los primeros, se podrá aplicar -afirmando o negando su coincidencia- el segundo; de esto se puede deducir con absoluta relación de causalidad, que la inexistencia o deficiente realización de una investigación exhaustiva de los hechos, impedirá la aplicación correcta del derecho sustantivo, lo que conllevaría, en la desvirtuación del derecho procesal penal como instrumento legitimador del derecho penal, por desviar sus contenidos material (búsqueda de la verdad histórica o real de los hechos, redefinición del conflicto producido por el supuesto punible y defensa de la dignidad de las personas que intervienen en el proceso) y formal (cumplimiento de los principios constitucionales del debido proceso penal y juez natural, independiente e imparcial), respectivamente.

Es por eso que la tarea exhaustiva y esencial de un previo esclarecimiento de los hechos para la correcta aplicación del derecho penal sustantivo, coincide con el valor jurídico de justicia que es el presupuesto que preside todas las normas que componen el ordenamiento jurídico de una nación, pues nunca será justa la aplicación del derecho si los hechos no han sido determinados conforme al criterio de la verdad real.

El concepto de verdad y su manifestación que son las normas que regulan la prueba en el proceso, surgen directamente de la decisión de fundar un derecho penal de acto propio de un sistema republicano y democrático de gobierno– y por lo tanto urgido por la reconstrucción histórica de los hechos. recuérdese que el sistema inquisitivo prescindía de este nexo imprescindible que mencionamos, porque ceñía la distorsionada eficiencia de su procedimiento en presunciones e indicios legales plagado de subjetivismos permitidos al juzgador y con el auxilio de instrumentos deleznables que permitían examinar al imputado como el principal (por no decir, exclusivo) objeto de prueba (los tormentos, la coacción, la presunción de culpabilidad, la tortura, etc.) y, a todo ello, se sumaba la persistencia de un derecho penal de autor que construía la supuesta verdad desarrollada por pruebas preconcebidas en la misma norma procesal, sobre el castigo del imputado no por lo que haya realizado, sino por lo que era, por sus antecedentes de cualquier naturaleza, por su manera de pensar o por la simple afirmación del juez de lo que podría hacer en el futuro, todo esto, conforme a la imaginación enfermiza de algún autócrata que funja de magistrado. De esta manera, la búsqueda de la verdad y la construcción lógico-racional de la misma a través del régimen probatorio admitido por todo proceso penal republicano, se constituyen en una garantía elemental para las personas – principalmente, para el imputado- que articula frenos eficaces a la tentación permanente de castigar a las personas sobre bases distorsionadas o meramente subjetivas del juez.

Lo que sencillamente preconiza el CPP es que para condenar a una persona aplicándole las previsiones legales previstas en el código penal, es indispensable la certeza que adquiere el juez o tribunal para formar una convicción razonada sobre el conjunto del material probatorio adquirido en forma legal acerca de la reunión de los presupuestos necesarios para reputar la conducta del acusado como reprochable y sancionable. La ausencia de este estado mental que debe formarse el juez o tribunal, impide la correspondiente aplicación del derecho penal afirmativamente respecto a la persona imputada. Se puede presentar una situación que señale claramente una imposibilidad en la determinación asertiva de los hechos, o que los mismos no sean fehacientemente contundentes positiva o negativamente– para sostener una certeza sobre la perpetración del hecho punible y la correspondiente participación del afectado.

Surge así la duda como una oscilación intelectual del juzgador entre la certeza positiva o la certeza negativa, sin que ninguno de los polos tenga la fuerza de atracción suficiente para llegar a la verdad rea en cualquiera de los sentidos consignados; en esta situación intelectiva que se le presenta al juez, cobra plena entidad la aplicación del principio «in dubio pro reo», que es un desarrollo institucional íntimamente ligado al principio de inocencia, resguardando al imputado de cualquier arbitrariedad en el resultado de su suerte procesal.

Dicho principio jamás tendrá una aplicación o interpretación restrictiva o restringida, sino que se convierte en un instituto de ponderación que se amplía a todo el sistema de valoración de la prueba, por supuesto desde el grado de exigencia cognoscitiva que cada resolución y cada etapa procesal tiene en el texto del código procesal penal.

De todo lo anticipado a modo de introducción, debemos adentrarnos en el tópico en análisis y preguntarnos: ¿Qué es la prueba? En un sentido amplio la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, o, en estricto prurito académico, la prueba es todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición; o más bien, parafraseando a Mittermaier, la prueba no es más que "la suma de motivos productores de la certeza". Máximo Castro, nos enseña que la prueba es "todo medio jurídico de adquirir certeza de un hecho o de una proposición"; recapitulando con la cita de Mittermaier, el jurista nos explica que la prueba es "la suma de motivos productores de la certeza" y, Francesco Carrara, conceptúa como prueba "todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una proposición".1 (CAFFERATA NORES, JOSÉ IGNACIO. "La Prueba en el Proceso Penal", Editorial De Palma, 3ª Edición, Año 2002, Páginas 12/13) Cafferata Nores sostiene, en un sentido amplio, que la prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, explicación amplia que traslada al proceso penal impone la concepción probatoria como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.

Y reitera Cafferata Nores: "…Mirado desde una óptica técnicamente más estricta, el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el léxico jurídico ordinario, no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba…".

3. ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ RESPECTO A LA VERDAD

El artículo 5 del CPP inicia este tópico cuando define una de las consecuencias directas de la aplicación del principio de la presunción de inocencia consagrado en el CN. Nos estamos refiriendo a la duda, que de persistir en el análisis integral -fáctico y también en el orden de aplicación de las leyes- del caso, los jueces decidirán siempre lo que sea más favorable para el imputado.

Hemos reiterado en varias ocasiones que entre las nuevas finalidades del proceso penal fundado, claro está, en una corriente ideológica en consonancia con el sistema republicano y democrático de gobierno, se destaca aquella que pretende arribar en forma transparente y objetiva a la averiguación de la verdad histórica del hecho acaecido o, como lo señala Béling, "… en la reconstrucción del modo más coincidente posible del hecho real a través del proceso de investigación penal en el que se preconiza la verdad material antes que la verdad meramente formal…". (BÉLING, ERNST. "DERECHO PROCESAL PENAL". EDITORIAL MARCOS LERNER. AÑO 1984).

Cuando hablamos de varias finalidades que pretende colmar el proceso penal, se podrían citar, además del ya mencionado, a la posibilidad que otorga el derecho procesal penal de aplicar el derecho penal sustantivo o en la redefinición del conflicto humano a través de una sanción concreta, esto es, con la mayor dosis de consenso posible (vale decir, con la espontánea aceptación de las partes en litigio) y consecuentemente con el restablecimiento de la paz social en las relaciones humanas perturbadas por el delito o el crimen. Sin embargo, estas dos finalidades expuestas (posibilidad de aplicación del derecho penal sustantivo y redefinición del conflicto mediante la pacificación razonable de las relaciones humanas) son posibles a través de la principal y uno de los indispensables objetivos del proceso penal, cual es, la averiguación de la verdad histórica.

Lo que se debe pretender y obtener es la comprobación de la existencia del hecho punible (a los fines de la tipicidad y antijuridicidad) y, posteriormente, determinar el grado de participación con efectos punitivos que podrían recaer en el imputado. Estas operaciones tendientes a la comprobación del hecho investigado se denominan bajo la expresión la prueba que, en definitiva, no es más que una información relevante e incorporada a la causa, que por mecanismos de valoración efectuados por el juez o tribunal, le otorga cierta relevancia al criterio judicial para considerar que por medio de dicha información se acredita fehacientemente la responsabilidad del agente o la exclusión de su responsabilidad.

De esta manera, la prueba es la base substancial para la validez de una sentencia ya sea absolutoria o condenatoria, porque de la correcta valoración de los hechos incorporados al proceso que efectúe un juez o tribunal, dependerá el grado de justicia de su resolución.

De ahí que lo más importante para hablar de prueba es la acreditación de lo que se está afirmando o negando, o, en términos más sencillos, es la constatación acerca de que un hecho que se está investigando o que forma parte de un conjunto de circunstancias investigadas adquiere el grado de certeza. Una vez adquirida la certeza (que es la máxima escala de la excelencia probatoria en un proceso penal) se puede aplicar con mucha ecuanimidad y sobrada tranquilidad de conciencia por parte del juez, el derecho penal sustantivo y redefinir el conflicto penal del modo menos traumático posible, es decir, en forma pacífica. La búsqueda de la certeza, entonces, ha sido la idea-fuerza que ha movido a los procesalistas para organizar la metodología que convierta la información en bruto que ingresa a un proceso penal, por vía de inferencias y valoraciones que corresponden al juez, en elementos relevantes que posibiliten llegar a la certeza y fijeza sobre hechos esenciales que determinan la existencia del delito y el grado de responsabilidad del imputado en una causa penal.

Estos mecanismos para la obtención de la certeza que sería el vehículo principal para que un juez diga: está probado fehacientemente el hecho, susceptible de tipificación como delito y como tal, el imputado resulta vinculado como partícipe en calidad de autor, y de ello, su conducta es reprochable y, finalmente, merecedor de una sanción penal, precisan de una estricta observancia de ciertas reglas para que la información ingrese válidamente al proceso penal, de manera tal, que en ese proceso se desconozcan idénticos derechos o aún de mayor entidad que deben ser protegidos en el curso de la causa penal, tales como la defensa de los derechos y la presunción de inocencia de las personas. O sea, debe existir una coherencia entre información probatoria que "ingresa" al proceso penal, sin que por ello, se tengan que menoscabar las "garantías del imputado". En este proceso de racionalización de las pruebas, se fue forjando una teoría y tal sentido, el juez o tribunal fue adquiriendo cada vez más relevancia en los procesos intelectivos de valoración de la información ingresada al proceso penal.

Sin embargo, ese "ingreso de información al proceso penal" no siempre adquiere la mayor jerarquía sobre la veracidad de un hecho o del conjunto de hechos investigados. Vale decir, en muchas ocasiones la certeza está ausente en la información que sirve a la investigación. En ausencia de la certeza, el juez se va formando una convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación, de tal manera que aquélla va impactando en su conciencia generándole distintos estados de conocimiento que podrían denominarse estados intelectuales del juez respecto a la verdad o certeza.

La certeza es equivalente a la verdad y ésta puede ser conceptuada como la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad; empero, la verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, pues el magistrado sólo lo puede percibir subjetivamente como creencia de haberlo alcanzado. Cuando esa percepción claramente subjetiva es firme, se dice que hay certeza, la cual se puede definir como la firme convicción de estar en posesión de la verdad. La certeza puede manifestarse en polos contrapuestos: positiva (cuando el juez tiene la firma convicción de que algo existe) y negativa (cuando el juez tiene la firme creencia o convicción de que algo no existe).

Estas son posiciones absolutas y generalmente producen sus efectos directos e inmediatos en un proceso penal. Ejemplo: si hay certeza positiva sobre la existencia de un hecho delictivo al imputado es casi seguro la condena, mientras que si es negativa respecto a la inexistencia de responsabilidad del agente o aún del hecho punible en sí, es casi seguro que resolverá el sobreseimiento o la absolución, según el estado en que se encuentre.

Para arribar a esos estados intelectuales absolutos de certeza, el juez debe seguir un camino infructuoso para llegar a su conclusión, debe ir salvando obstáculos, reconvirtiendo y uniendo situaciones particulares y efectuar un trabajo del conjunto o masa probatoria. En ese tránsito se van produciendo una serie de estados intelectuales que denominamos intermedios, es decir, situaciones que no adquieren pleno convencimiento por parte del juez acerca de la certeza positiva o negativa, lo cual, a su vez, genera también sus efectos en el proceso penal; así se tienen los siguientes estadios intelectivos como la duda, la probabilidad y la improbabilidad.

La duda generalmente surge de la indecisión del intelecto que debe optar entre la existencia o inexistencia del objeto sobre el cual está pensando. Existe pues, un equilibrio entre los elementos que inducen a afirmar la existencia y los que generan la negación de esa existencia, siendo ambos extremos atendibles por igual. De este modo, no se puede hablar de un equilibrio entre los elementos positivos o negativos de la existencia del hecho, sino más bien cabría decir que acaso la duda esté representada más que por el equilibrio, por la oscilación entre la afirmación y la negación, sin poder quedarse -el juez, claro está- con ninguno de los dos polos.

La probabilidad en cambio se da, cuando a pesar de la coexistencia de elementos positivos o negativos acerca de la existencia de un hecho, los elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos, o sea, tienen preponderancia desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento.

Cuando los elementos negativos sean superiores a los positivos (desde el mismo punto de vista que se acaba de señalar), se dice que hay improbabilidad (o probabilidad negativa).

Seguramente se dirá que estos aspectos carecen de trascendencia a los fines de su ubicación en el contexto de las diversas etapas del proceso penal. Más es importante puntualizar que los grados de adquisición del conocimiento sobre la verosimilitud de un hecho o no, pueden motivar el impulso o el progreso de la investigación llegando, inclusive, hasta la etapa del juicio oral y público, cuya culminación a los efectos de la obtención de una sentencia condenatoria exige la certeza sobre la imputación inicial, vale decir, la existencia de una coincidencia entre la verdad y el estado subjetivo que adquiere el juez que se denomina propiamente certeza.

En la Etapa Preparatoria no se requiere más que la afirmación por parte del Ministerio Público la posible existencia de un hecho punible para que se produzca el requerimiento fiscal o algún planteamiento análogo por parte de aquél. No interesa en este momento que exista en el magistrado ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación. La vinculación de una persona en carácter de imputada requiere una motivación fundada que acredite la sospecha sobre su participación en un hecho punible. Por el contrario, si es que se tiene la certeza de que no hubo participación punible o dicha participación parece improbable no se puede impulsar el procedimiento contra dicha persona. En este caso, la duda debe beneficiar al imputado por todos los efectos perniciosos que pudiera generar a la persona sometida al proceso y que por nuestra praxis no merecen mayores disquisiciones al respecto, pero ello no equivale al archivamiento, sino a que un proceso no podrá ir más allá de esta situación, si es que no se supera el estado de duda o sospecha inicial con el que se vincula al imputado a las resultas del trámite.

Ahora bien, si al momento de resolver la situación procesal del imputado (ejemplo: aplicación de una medida cautelar de orden personal o real) el CPP establece entre sus criterios de aplicación de las restricciones, la existencia de hechos suficientes (conjuntos o variados) que permitan sostener, razonablemente (en el contexto general de la investigación) que es autor o partícipe. En otras palabras, equivale a sostener que existen bases fácticas concatenadas o unidas en forma razonada por parte del juez para creerlo vinculado al hecho y, además, sea necesaria la presencia del imputado a las resultas del proceso.

Si es que no se dan esos elementos fácticos razonables, no se ha podido pasar a un estado superior a la duda que se refiere y es evidente que podría plantearse el sobreseimiento provisional de la causa o convertirse en libre por el transcurso del lapso sin el aporte de nuevos elementos de convicción o, en el mejor de los casos, porque se carece de fundamento (porque el hecho no fue cometido o no lo fue por el imputado o no encuadra en una figura penal, o media alguna causa de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusa absolutoria).