Garantías constitucionales (Paraguay) (página 3)

El término "amparo" ha sido objetado por alguna parte de la doctrina para la cual dicha voz "no sugiere la idea de un derecho exigible mediante una acción sino más bien la actitud mendicante de un ser indefenso que solicita ruega o impetra se lo ampare como si ese amparo fuese una gracia o favor susceptible de ser concedido o negado". Se alega que lo que es un deber para quienes ejercen autoridad no necesita rogarse o impetrarse, especialmente si se trata de la libertad, condición inherente a la naturaleza humana. Sin embargo el término, amparar, del latín amparare y éste del latín, in, en, y parare, disponer, significa favorecer, proteger (Diccionario de la Lengua Española), significado que refleja la función que ejerce el amparo judicial cual es la "protección" de los derechos.

Es necesario sin embargo precisar los términos y no confundir las garantías con los derechos que éstas protegen. Según Sánchez Viamonte, garantía es la institución creada en favor del individuo, para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política.

Del término garantía pueden darse cuatro acepciones, según señala Linares, a saber: a) Una acepción estrictísima, que comprende solamente los procedimientos sumarios judiciales y reglas procesales, tales el hábeas corpus, el amparo, etc.; b) las garantías en sentido estricto, que abarcan además de los anteriores, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad; c) un concepto más amplio, incluye además las garantías políticas, como la división de poderes, etc.; d) una acepción amplísima, que comprendería, todas las instituciones liberales, incluso la Constitución escrita, rígida o flexible y la inclusión de un bill of rights en la misma.

Las garantías a que hace referencia la Constitución en el Capítulo XII que estamos comentado corresponden a la primera de las acepciones; se refieren más a los medios de protección jurisdiccionales de los derechos que a las garantías políticas que se consagran para asegurar, por medios también políticos, la vigencia de los derechos reconocidos; pero no obstante, no deben desconocerse las otras acepciones que con mayor o menor frecuencia se utilizan en la terminología jurídica.

II. LA NORMA CONSTITUCIONAL

La Constitución vigente del año 1992, siguiendo las pautas de nuestra anterior ley fundamental establece la acción de amparo en los siguientes términos.

El Art. 134 de ese cuerpo legal dispone:

"Toda persona que por un acto u omisión, manifiestamente ilegítimo, de una autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagrados en esta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, y gratuito y de acción popular para los casos previstos en la ley.

El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.

Si se tratara de una cuestión electoral, o relativa a organizaciones políticas, será competente la justicia electoral.

El Amparo no podrá promoverse en la tramitación de causas judiciales, ni contra actos de órganos judiciales, ni en proceso de formación, sanción y promulgación de las leyes.

La ley reglamentará el respectivo procedimiento. Las sentencias recaídas en el Amparo no causarán estado."

El texto tiene como antecedente constitucional el Art. 77 de la Constitución de 1.967 en el que se incorporó por primera vez en el ordenamiento jurídico nacional este instituto con raíces profundas en el derecho latinoamericano, aunque ligada igualmente a otros remedios similares establecidos en el derecho europeo y en el derecho anglosajón.

III. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Debemos recordar que el amparo es un remedio que tuvo su origen en la protección de los derechos fundamentales, en el resguardo de los Derechos Humanos, y que con ese objetivo nació históricamente, pero con el tiempo el área de protección se extendió a todos los demás derechos que se encuentran en el ordenamiento jurídico. Es conveniente en ese sentido, recordar los instrumentos internacionales que hacen referencia a ese derecho tan importante que es el derecho a la jurisdicción, con el que se vincula estrechamente el amparo.

Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art. 8 establece: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley".

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Art. XVIII dispone: "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrado constitucionalmente."

Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa en su Art. 24, primer apartado, "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

IV. EL AMPARO Y LAS OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

1º.- Amparo y Hábeas Corpus

Tanto el amparo como el hábeas corpus son institutos de derecho público creados para la protección de la libertad; tienen ambos el mismo fundamento constitucional y se basan en los mismos presupuestos jurídicos: la protección de la libertad ante las restricciones injustificadas de que puede ser objeto.

Existen dos concepciones con relación al amparo y el hábeas corpus: para una de ellas el amparo no es sino la proyección del hábeas corpus, esta última garantía extendida a todos los derechos y libertades individuales; mientras que la otra, a nuestro criterio más acertada, considera a los dos institutos equiparados, garantizando ambos los derechos y libertades. En este caso, afirma Bidart Campos, debemos decir que hay identidad entre hábeas corpus y amparo, en vez de relación de especie a género como en el primero.

Para Sánchez Viamonte, el amparo es la perfección y amplificación del hábeas corpus extendido a todos los derechos de la persona humana. Señala el citado autor ciertos principios del hábeas corpus, entre ellos: 1") que el hábeas corpus es una acción y no un recurso; 2") se da en "amparo" de la libertad arbitrariamente restringida y con "contra" detenciones ilegales; 3º no ampara la libertad contra la ley (inconstitucionalidad), la ampara contra actos de autoridad o de particulares, y 4") abarca todos los derechos personales que forman la libertad (derechos de la persona humana, no del propietario ni del contratante, que pueden ser personas jurídica. Para Bielsa, sin embargo, el amparo difiere del hábeas corpus por su régimen funcional, su estructura procesal, e históricamente.

En nuestra opinión, si bien ambos institutos son garantías establecidas por la Constitución para proteger la libertad, no puede considerarse a uno como proyección del otro, sino a ambos como remedios de igual categoría con distintos ámbitos de aplicación. El amparo tiene mayor amplitud que el hábeas corpus, pues éste garantiza únicamente la libertad física, mientras que el primero protege todas las otras manifestaciones de la libertad.

En el recurso de hábeas corpus, señala Bielsa, se indaga solamente la causa de la detención y competencia del que la ordenó. Se resuelve en una orden de presentación del detenido ante el juez, para ponerlo en libertad. En el amparo se cuestiona, – prosigue-, la lesión de un derecho, o garantía, y la legitimidad del acto que determina esa lesión.

Expresa Sagüés: "Existen pues, múltiples situaciones conectadas con la libertad física, que no quedan cubiertas por el hábeas corpus pero que, en última instancia, podrían ser tuteladas por la acción de amparo. Debe apuntarse, recordando antiguos criterios jurídicos, que en la violación de varios derechos constitucionales media, a menudo, una perturbación a la libertad corporal (por ejemplo, si se niega autorización para celebrar un acto público, afectándose el derecho de reunión, también se impide la presencia física de los interesados en el lugar del caso, lesionándose así-mediatamente- su libertad personal de circular por el territorio argentino). En estas hipótesis, convendrá atender al derecho primaria e inmediatamente restringido: si es la libertad corporal procederá el hábeas corpus; si es otro derecho constitucional, el amparo".

La Constitución brasileña fija expresamente la órbita de aplicación de cada instituto, estableciendo el hábeas corpus como garantía de la libertad de locomoción, dejando al "mandado de seguranca", Art. 5, Apartado LXIX, la tutela de todo derecho individual líquido y cierto no amparado por el hábeas corpus o el hábeas data.

Igual separación consagra la Ley Argentina Nº 16.986 en la que establece la acción de amparo para proteger "los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus (Art. 1).

El juicio de amparo mexicano, sin embargo, protege la libertad física al igual que los otros aspectos de la libertad, estando comprendidos en él tanto el hábeas corpus como el "amparo" propiamente dicho.

En el derecho paraguayo se reserva el hábeas corpus para garantizar la libertad física, mientras que el amparo protege todos los otros derechos no tutelados para aquél. La Constitución consagra dos artículos distintos: el Art. 133 que establece el Hábeas Corpus y el Art. 134 que se refiere al Amparo. El primero protege la libertad física contra la privación ilegítima de la misma, en cualquiera de sus formas, preventivo, reparador o genérico. El amparo protege todos los demás "derechos o garantías consagrados en esta constitución o en la ley". Además, existiendo en el ordenamiento jurídico un remedio eficaz para proteger la libertad física cual es el Hábeas Corpus, ello excluye necesariamente al amparo, que es, como dijimos, excepcional y residual.

El Código Procesal Civil vigente desde el año 1989 establece que la

Acción de Amparo no procederá: "…b) cuando se trate de restricción a la libertad individual en que corresponda a la interposición del hábeas Corpus"

(Art. 565). Este Código reglamenta el "Juicio de Amparo". En tanto que la garantía constitucional del Hábeas Corpus está reglamentada por la Ley 1.500/99.

2º- Amparo y control de la constitucionalidad

Nuestro sistema constitucional, que consagra la supremacía de la Constitución, establece como corolario de dicho principio, el control de la constitucionalidad mediante órganos del Poder Judicial, siguiendo la doctrina norteamericana. Nuestra Carta Magna atribuye a la Corte Suprema de Justicia la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos así como de sentencias definitivas e interlocutorias. (Art. 259, inc 5 y Art 260). Estatuye igualmente la Constitución el amparo para proteger a toda persona lesionada en sus derechos consagrados en la misma o en la Ley (Art.134).

Como puede verse, ambos institutos defienden la supremacía de la

Constitución, pues, como sostiene Bidart Campos, la inconstitucionalidad no es privativa de las leyes o de las normas que vulneran la Constitución sino de toda actividad pública o privada que no se ajusta a la constitución, pero mientras el amparo protege en primer lugar a la persona individual o colectiva y luego a la Constitución, el control de constitucionalidad garantiza principalmente la Constitución. El amparo requiere un acto en sentido genérico o una omisión que lesione un derecho consagrado por la Constitución o por la ley, mientras que la inconstitucionalidad exige de la existencia de una disposición legal contraria a una norma constitucional. Juan Carlos Mendonca enseña que, además de la ley, están sujetos al control de constitucionalidad, la sentencia y el proceso.

El amparo restaura el derecho afectado mediante la inaplicabilidad del acto lesivo, en tanto que en la declaración de inconstitucionalidad la lesión cesa merced a la inaplicabilidad de la ley o la nulidad de la sentencia. Y siendo el amparo un proceso sumario, procede cuando la violación el derecho es clara y manifiesta, requisito que no se exige en la inconstitucionalidad cuyo procedimiento permite una más amplia investigación y discusión.

Declaración de inconstitucionalidad en el amparo.

Puede darse la circunstancia de que el acto violatorio haya sido realizado en cumplimiento de una norma legal contraria a disposiciones constitucionales. En tal caso cabe preguntarse si es procedente, dentro del juicio de amparo, declarar la inconstitucionalidad de tal norma.

En el Derecho Mexicano, el amparo comprende igualmente la declaración de inconstitucionalidad, siendo aquella por tanto la vía normal para lograr la inaplicabilidad de la ley inconstitucional.

La ley argentina de amparo, por el contrario no admite dicha acción cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese… la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas" (Art. 2, inc. d de la Ley 16.986).

La principal objeción que se opone a la declaración de inconstitucionalidad dentro del amparo es la de que la inconstitucionalidad de las leyes debe ser apreciada y decidida en procedimientos ordinarios donde las partes expongan sus razones y fundamentos con todas las garantías que el debido proceso implica y que ello conspiraría contra la sumariedad del amparo.

No obstante, debe tenerse presente la obligación de orden constitucional y legal impuesta al Poder Judicial, de aplicar en primer lugar la Constitución (Arts. 256, 2do. párrafo, de la Constitución y también Art. 9 O del Código de Organización Judicial) y no existe razón alguna para dejar de cumplir con ese deber en el juicio de amparo.

Basta que surja en el amparo, en forma evidente y manifiesta, una pugna o un enfrentamiento entre la norma legal que funda el acto violatorio y una norma constitucional, para que se opte por la última y se declare la inaplicabilidad de la primera, aun cuando se trate de un juicio sumario y excepcional. Obviamente debe exigirse la concurrencia de los otros requisitos necesarios, para que el amparo proceda, por ej. que el acto, y por ende la norma, fueran clara y manifiestamente inconstitucionales, que el empleo de la vía ordinaria o normal, -la acción de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia,- produjera por su dilación, un daño grave e irreparable.

Se presenta sin embargo, en nuestro derecho, un problema de competencia para la admisión de dicha tesis. La Constitución establece la competencia de la Corte Suprema de Justicia para la declaración de inconstitucionalidad de las leyes (Art. 132, 259 inc. 5 y 260 inc. 1); en tanto que para la acción de amparo, que de acuerdo con la Constitución se puede promover "ante el magistrado competente', dicha competencia está asignada por el Código Procesal Civil a "…cualquier Juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto, omisión o amenaza ilegitimo tuviere o pudiere tener efectos "(Art. 566). Les está vedado, por tanto, a los magistrados que entienden originariamente en el amparo pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes.

Hemos sostenido que nada obsta a que, cuando se trate de actos fundados en leyes contra las cuales se alegue su falta de conformidad con una norma constitucional, los jueces remitan a la Corte Suprema de Justicia los antecedentes, la que, toda vez que de la confrontación de ambas normas surja en forma manifiesta la inconstitucionalidad, deba pronunciarse en tal sentido, en término breve.

El Código Procesal Civil, en su versión original, facultó al juez para pronunciar la inconstitucionalidad de leyes, cuando ello fuere necesario para la concesión del amparo. Pero esa disposición fue modificada por la Ley Nº 600/95 con lo que el artículo 582 del referido código quedó redactado de la siguiente manera: "Si para decidir sobre la acción de amparo fuere necesario determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de alguna ley, decreto o reglamento, el Juez, una vez constatada (debió decir contestada) la demanda, elevará en el día los antecedes de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que en la mayor brevedad declarará la inconstitucionalidad si ella surgiere en forma manifiesta. El incidente no suspenderá el juicio que proseguirá hasta el estado de sentencia".

Esta disposición concuerda con la regla general establecida en el Código Procesal Civil que concede a los Jueces y Tribunales la facultad de, aún sin requerimiento de parte, "Remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, ejecutoriada la providencia de autos, a los efectos previstos por el Art. 200 de la Constitución, siempre que a su juicio una ley, decreto u otra disposición normativa pueda ser contraria a reglas constitucionales" (Art. 1 8, inc. a).

A partir de la vigencia de la modificación del Código Procesal Civil en su Art. 582, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de disposiciones normativas en el amparo. En un fallo, señaló que la actuación de la Sala en esos casos (se refiere a la declaración de inconstitucionalidad dentro del amparo), es bastante limitada. Se expresa en la referida sentencia que "En efecto, en primer lugar, ella debe analizar si la ley, decreto o reglamento es o no inconstitucional, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones que hacen al fondo del amparo y cuya consideración corresponderá al Juez de la causa, quien, en el presente juicio, aún no se ha expedido sobre la petición de amparo. A esta circunstancia, se agrega otra limitación: la inconstitucionalidad debe surgir en forma manifiesta.

En otros casos, en los que se obvió la remisión a la Corte Suprema para la declaración de inconstitucionalidad y se planteó posteriormente la acción ante la Corte Suprema de Justicia impugnando los fallos recaídos, la Sala Constitucional señaló que el procedimiento era inconstitucional en razón de que se había obviado lo prescripto en Art. 582 del Código Procesal Civil (en su redacción actual). Pero advirtió que ello significaría eventualmente tener que anular las dos sentencias impugnadas (la de Primera y la de Segunda Instancia) y remitir el expediente a Primera Instancia en cuyo caso el Juez, por imperio de lo impuesto en el referido artículo, no tendría otra alternativa que devolverlo al máximo Tribunal, lo cual, se sostiene en el fallo "no sería más que una pérdida de tiempo" y que "dados los extremos mencionados precedentemente, en este momento carece ya de toda relevancia la cuestión procedimental y no se puede pretender el absurdo de que por un apego excesivo al formalismo, el expediente tenga que descender a Primera Instancia, cuando en definitiva deberá recalar necesariamente en esta Corte". Como consecuencia la Sala Constitucional resolvió estudiar y pronunciarse sobre el fondo.

3º- Amparo y Hábeas Data

El Art. 135 de nuestra carta fundamental dispone: "Del Hábeas Data. Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos".

Algunos autores consideran que este instrumento procesal constitucional configura un amparo especializado que tiende a asegurar la información con respecto al acceso y a la rectificación o destrucción de registros oficiales o privados de carácter público. El hábeas data constituye así una vía para la protección de esos derechos, vía cuya existencia cierra obviamente la del amparo que, como Sien se ha dicho, tiene un carácter residual. En el derecho brasileño, el mandado de seguranca no es procedente cuando el derecho está amparado por el hábeas data conforme lo dispone el Art. 5, Apartado LXIX de la Constitución.

V. EL AMPARO Y EL ESTADO DE EXCEPCIÓN

Nuestra Constitución prevé en el Art. 288 la declaración del estado de

excepción en los casos de conflicto armado internacional, formalmente declarado o no, o de grave conmoción interior que ponga en inminente peligro el imperio de la Constitución o el funcionamiento regular de los órganos creados por ella.

Dispone el referido artículo que el estado de excepción no interrumpirá el funcionamiento de los Poderes del Estado, la vigencia de la Constitución, ni específicamente el hábeas Corpus.

El estado de excepción es una medida extrema que se adopta ante peligros graves para las instituciones públicas en el que se permite la suspensión de ciertas garantías; pero como se ha visto, la Constitución declara expresamente que queda vigente la garantía del hábeas corpus. Corresponde agregar que, aunque no lo disponga expresamente, tampoco pierde vigencia la garantía del amparo establecida también en la misma Carta fundamental.

Debe recordarse que, si bien el Art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) permite la suspensión de garantías en caso de guerra, de peligro público que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, en el párrafo 2 establece expresamente que no queda autorizada la suspensión de determinados derechos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de esos derechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha calificado al amparo y al hábeas corpus como garantías indispensables para la protección de los derechos, aún en estado de excepción y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática y que por lo tanto esas garantías no pueden ser suspendidas. Así lo ha expresado en la opinión consultiva OC-8/87 de la referida Corte Interamericana.

VI. CARACTERES DEL AMPARO

Antes de entrar al análisis de los presupuestos del Amparo que surgen del texto constitucional, es preciso señalar los caracteres del remedio procesal:

Se trata de un remedio excepcional. La disposición constitucional exige que el caso no pueda remediarse por la vía ordinaria, vale decir, que solo cabe ante la inexistencia de otros remedios o ante la ineficacia de los que existieren. Este carácter debe ser articulado por el interesado al promover la demanda y acreditado en forma clara en el momento de dictarse sentencia.

Es un proceso autónomo pues no depende de ningún otro proceso promovido o a promoverse como lo sería en el caso de las medidas cautelares. El amparo no es una medida cautelar aunque muchas veces se lo ha entendido de esa manera, aun cuando durante el curso del proceso puedan adoptarse medidas cautelares como veremos más adelante.

Por último se trata de un procedimiento sumario, breve como lo indica el texto constitucional, y ello es así porque los elementos que compone el instituto deben surgir en forma clara y manifiesta de tal manera que no requieran mayor debate. De ahí que si se trata de una cuestión que no reviste ese carácter de claridad, la sumariedad del Amparo no sería apta para resolver la cuestión.

VII. PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES

De la lectura de la primera parte de la norma constitucional surgen los presupuestos fundamentales de este instituto. Estos presupuestos son:

– El acto lesivo,

– El daño o agravio;

– Los derechos protegidos y

– La ausencia de remedios ordinarios.

Es importante tener presente que para la procedencia del amparo se requiere la concurrencia de todos y cada uno de los elementos. Por lo tanto, cuando nos referimos a uno de ellos en particular damos por supuesto que también deben concurrir los demás elementos.

1) El acto lesivo o acto violatorio

La expresión acto debe ser tomada en su sentido amplio, vale decir cualquier acto, jurídico o no, o cualquier hecho o conducta que puedan producir un daño. El derecho mejicano lo describe como "cualquier hecho voluntario, consciente, negativo o positivo, desarrollado por un órgano del Estado, consistente en una decisión o en una ejecución o en ambas conjuntamente, que produzcan una afectación en situaciones jurídicas o fácticas dadas y que se impongan imperativamente".

a) Requisitos del acto lesivo:

1) Ilegítimo. Ilegitimidad-ilegalidad

De acuerdo con la Constitución el acto debe ser ilegítimo. Esa ilegitimidad debe surgir en forma manifiesta, tal como lo exige la ley fundamental por lo que no debe requerir un análisis exhaustivo. Debe advertirse que ese carácter manifiesto, debe surgir ya sea al promover la demanda o ya con posterioridad, mediante el aporte de las pruebas pertinentes. Pero lo importante es que la manifiesta ilegitimidad debe presentarse en el momento de dictarse sentencia en el cual debe surgir en forma clara y evidente dicho carácter.

Se ha distinguido la ilegitimidad de la mera ilegalidad. Son dos conceptos similares aunque no idénticos puesto que un acto puede ser legal pero no legítimo y viceversa. Por legalidad se entiende todo aquello que sea conforme al derecho positivo en tanto que por legitimidad se entiende el acto conforme al derecho natural, a la justicia o a la equidad. Se ha expresado que "la legitimidad de cualquier institución es su conformidad con la ley en toda la extensión de la palabra, y por lo tanto, con la ley divina, natural y positiva, y con la humana ya consuetudinaria, ya escrita".

Sin duda, la cuestión está vinculada con la polémica positivismo versus iusnaturalismo, porque como señala Legaz y Lacambra, "el respeto a la dignidad del individuo, implica la inserción de la legalidad en un orden iusnaturalista, realizado en la Constitución, pero reconocido por ésta como trascendente. De ahí la posibilidad de hablar no ya sólo de anticonstitucionalidad, sino de antijusnaturalidad de una disposición legal." La legalidad aspira a ser legítima ya que la norma positiva se inspira en la Justicia y en tal sentido debe ser interpretada. La norma positiva tiene la pretensión de legitimidad y a veces la presunción por lo que lo legal sería sinónimo de lo legítimo. Pero puede no ocurrir esa coincidencia. Por ejemplo, siempre en casos hipotéticos, una ley dictada con todas las formalidades requeridas, por un parlamento democrático, que consagrara la esclavitud podría ser considerada una norma legal pero no legítima.

Sin embargo en nuestro derecho no se admite la ley ilegítima dado que ella sería inconstitucional. El deber de asegurar las libertades, los derechos humanos, la justicia conforman el espíritu de la Constitución y se materializa en normas expresamente consagradas en dicho cuerpo jurídico por lo que todo acto que viole estos principios podría dar lugar al Amparo aunque aquel se funde en una norma legal. Esto está vinculado evidentemente a la inconstitucionalidad de la norma y su posibilidad de declararla dentro del amparo, lo cual veremos más adelante.

2) Acto subsistente

Existen otros requisitos para el acto lesivo. Debe tratarse de un acto subsistente, vale decir que no haya cesado ni que hayan cesado sus efectos porque en caso contrario el amparo, que busca precisamente el restablecimiento de la situación jurídica infringida, no tendría objeto. En algunas legislaciones, se establece expresamente este principio, como la ley mejicana que dispone en su Art. 73: "El juicio de amparo es improcedente…XVI. Cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado."

3) Acto no consumado de modo irreparable

Por la misma razón debe tratarse de un acto no consumado de modo irreparable puesto que si el acto fue consumado y no es posible restablecer el derecho solo cabrán las reparaciones indirectas, de carácter económico o de otra índole como las indemnizaciones que no constituyen el objeto del amparo.

4) Acto no consentido

Por último debe tratarse de un acto no consentido, ya sea en forma expresa, ya tácitamente por la no interposición de recursos o del propio amparo dentro de los plazos establecidos. En este punto sería interesante analizar la cuestión relativa a ciertos derechos irrenunciables en cuya vigencia está interesado el orden público. En mi opinión no es posible admitir que el derecho a la libertad, en sus múltiples manifestaciones, a la igualdad, al libre tránsito dentro del territorio nacional, a habitar el suelo patrio, a la libertad de conciencia, de pensamiento, de opinión, de expresión y información, de reunión, etc. queden definitivamente conculcados por haberse dejado transcurrir un plazo sin reclamar su restauración. Ellos son derechos permanentes, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles cuya vigencia es independiente de la voluntad de los beneficiarios. Toda manifestación de dicha voluntad, expresa o tácita, en el sentido de la renuncia de los derechos o del consentimiento de la restricción, es nula de nulidad absoluta.

5) Actos justiciables. La cuestión en nuestro derecho

Sostienen algunos autores que el amparo no es procedente cuando se trata de actos no justiciables. Debemos recordar que la Corte Suprema sostiene desde hace más de diez años que no existen actos no justiciables. Por actos no justiciables se entiende aquellos que por ser realizados en virtud de facultades privativas de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, por pertenecer a las denominadas "zonas de reserva" están exentos de la autoridad de los jueces por lo que no podrían ser objeto de ningún juzgamiento en ningún tipo de juicio y por lo tanto tampoco a través del Amparo.

La cuestión ha dado lugar a opiniones divergentes en nuestro medio sobre todo en aquellos casos en que se afectaron cuestiones muy sensibles de carácter político especialmente cuando se refería a la revisión judicial de los llamados "actos de gobierno".

En nuestra opinión, la justiciabilidad significa la posibilidad de que un juez examine si la cuestión sometida a su consideración puede ser objeto de

revocación eventual o si debe respetarse la decisión adoptada por un órgano no judicial o una persona privada por ser una cuestión atingente exclusivamente a ese órgano dentro de una zona de reserva o relativa a cuestiones que atañen exclusivamente a la voluntad de las personas privadas.

Como sabemos existen actos que son dictados en ejercicio de facultades discrecionales, facultades que les han sido otorgadas a determinadas autoridades administrativas o legislativas para la adopción, de acuerdo al criterio de esas autoridades, de determinadas medidas alternativas. La ley somete al criterio de esas autoridades la adopción de una u otra medida y si la revisión de esos actos por el juez pudiera significar la sustitución del criterio de la autoridad administrativa por la del criterio del juez, estaríamos convirtiendo a los jueces en autoridades administrativas y legislativas, convirtiendo al sistema en el gobierno de los jueces o en la dictadura judicial ya que éstos reunirían en sí, todos los poderes. Esto es lo que se quiere evitar cuando se afirma que existen casos no justiciables.

Similar situación se da en el ámbito del Derecho Privado en el que rige el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos o el de la libertad testamentaria en materia de actos de última voluntad. El juez no puede intervenir sustituyendo la voluntad de las partes o la voluntad del testador. Ellos serían actos no justiciables desde ese punto de vista.

Pero es sabido que los actos discrecionales no son ilimitados, que la discrecionalidad no es absoluta; que cuando la ley otorga esas facultades discrecionales establece límites a la misma pues en caso contrario sería inconstitucional. Esos límites están establecidos en la Constitución, en las leyes, en los reglamentos. Dichos límites deben ser respetados por la autoridad a quien se confirió la facultad discrecional. Además de esos límites existe un límite lógico vinculado a la razonabilidad del acto, es decir la proporcionalidad, ya que discrecionalidad no significa facultad para actuar arbitraria y caprichosamente.

Del mismo modo los particulares que contratan de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, no pueden alterar leyes de orden público ni pueden realizar contraprestaciones desproporcionadas que vicien el principio de equilibrio que preserva la teoría de la lesión consagrada en nuestro Derecho Positivo.

Por eso cuando se habla de actos no justiciables ello no significa que los jueces no pueden examinar si las facultades discrecionales no han traspasado los límites establecidos por la Constitución, la ley y el principio de razonabilidad, como asimismo que los jueces no puedan examinar si en esos contratos no se han violado normas de orden público o si el testador no ha afectado por ejemplo, la legítima de los herederos forzosos.

En ese sentido podemos afirmar que todos los actos son justiciables porque cuando se plantea una cuestión a un juez, cualquiera sea la naturaleza del acto, aquel está obligado a examinar la legitimidad del mismo. Lo que no podrá hacer el juez, una vez constatada la adecuación del acto a las potestades que le han sido conferidas, es reemplazar la decisión de la autoridad, o de las partes en los contratos o del testador, por la suya propia por tener criterios distintos.

Existen casos en la jurisprudencia nacional donde dentro del amparo se examinó la cuestión relativa a la justiciabilidad del supuesto acto lesivo. En un caso se planteó ante la justicia electoral el amparo contra una resolución de la Cámara de Diputados por la que ante el permiso concedido a uno de sus miembros lo sustituía por el suplente en la lista de la alianza electoral que había sido electa. Quien planteó el amparo pretendía que el cargo le correspondía en su carácter de suplente del partido que integraba la alianza. Se preguntaba el Tribunal si la cuestión era justiciable o si la sustitución de un parlamentario por el suplente era cuestión privativa de la Cámara. En otro caso se presentó el amparo por un senador suplente que pretendía a través del amparo su incorporación a la Cámara de Senadores bajo apercibimiento de prestar juramente ante la autoridad electoral competente. Entendió, e1 Tribunal que la reunión de los miembros de la Cámara para constituirse en quórum legal es de competencia exclusiva de aquella así como los medios para compeler a sus miembros a concurrir a las sesiones. Consideró que era una cuestión no justiciable.

b) Actos de las autoridades

En primer lugar el Amparo cabe contra actos de autoridades. Analicemos cuales y de qué autoridades.

1) Actos del Poder Ejecutivo

Con respecto al mismo, el Poder Ejecutivo, cabe contra todo tipo de actos, sean estos actos administrativos o de otra naturaleza, conductas o vías de hecho. Evidentemente en ellos el magistrado debe analizar la legitimidad de dichos actos sin perder de vista las esferas propias de la administración, es decir las zonas de reserva de la administración, aquellas actividades que la Constitución reserva para el Poder Administrador.

2) Actos del Poder Legislativo

Con respecto al Poder Legislativo obviamente cabe el Amparo contra los actos administrativos de dicho poder o simple vías de hecho provenientes del mismo que lesionan derechos de los particulares.

En cuanto a la actividad legislativa propiamente dicha, el cuestionamiento del típico acto legislativo, la ley, está muy vinculado a la declaración de inconstitucionalidad dentro del amparo. Pero si la lesión por el acto ilegítimo se produce por la sanción de una ley, violándose un derecho constitucional, vale decir de jerarquía superior y si por las particularidades del caso las vías normales existentes no fueren idóneas para restablecer el derecho violado, el amparo podría ser el medio adecuado para la salvaguarda de ese derecho.

Esta cuestión se presta a mucha reflexión ya que existiría otra vía, la acción de inconstitucionalidad. Por otra parte es necesario distinguir aquellas leyes inmediatamente operativas o autoejecutables que por su sola sanción pueden afectar directamente al quejoso, de aquellas leyes que requieren para ejecución un acto posterior de aplicación para que surja la afectación o el supuesto daño.

Con relación a este tópico debe recordarse que la Constitución prohíbe promover el amparo en el proceso de formación, sanción y promulgación de las leyes. Con anterioridad a la vigencia de nuestra actual Ley Fundamental, un juez pretendió ordenar, dentro de un amparo, al Presidente de la República que no promulgara una ley.

3) Actos del Poder Judicial

En cuanto a los actos del Poder Judicial, la Constitución establece expresamente que el amparo no podrá promoverse en la tramitación de causas judiciales ni contra actos de órganos judiciales. Se ha discutido mucho sobre la procedencia del amparo contra actos del Poder Judicial. No corresponde referirnos extensamente al debate doctrinario suscitado al respecto, pero debemos decir que se cuestionó por unos o se propició por otros la procedencia del amparo contra actos judiciales, distinguiéndose incluso entre actos jurisdiccionales y actos administrativos del Poder Judicial. Nuestra Constitución es categórica, prohíbe el Amparo en la tramitación de causas judiciales y concordantemente el Código Procesal Civil lo prohíbe contra resoluciones y providencias dictadas por jueces o Tribunales, lo cual incluye a todos los actos jurisdiccionales. Pero la Ley Fundamental extiende la prohibición al amparo contra actos de órganos judiciales sin distinguir la naturaleza de los mismos por lo que dicho remedio constitucional es improcedente contra cualquier acto del Poder Judicial, sea jurisdiccional o administrativo o simples vías de hecho.

Actos de los particulares

El amparo no solo protege los derechos por violaciones de las autoridades sino también de los particulares. La tutela debe proceder cualquiera sea el origen del acto lesivo.

La omisión

El acto lesivo puede consistir en una conducta o actuación positiva como en una omisión o abstención vale decir un acto negativo.

Cuando la autoridad o los particulares tienen el deber de obrar o de pronunciarse y no lo hacen, la abstención o, el silencio pueden causar la violación de un derecho y la Constitución extiende la protección del amparo contra este tipo de conductas.

Relacionado con este tópico se encuentra el tema referente al silencio de la Administración y a lo que se ha dado en llamar "amparo de pronto despacho" con el cual se busca que el autor del acto lesivo revierta su conducta hacia un acto positivo. No debemos olvidar en lo que respecta al silencio de la Administración la disposición del Art. 40 de la Constitución que consagra el derecho de peticionar a las autoridades y el deber de éstas de dar respuesta a las peticiones, dando un valor denegatorio al silencio de la autoridad cuando ésta no se pronuncia en las condiciones y en los plazos establecidos en la Ley, efecto que dejaría sin sustento el amparo de pronto despacho ya que por imperio de la norma constitucional existiría un pronunciamiento, ficto es cierto, pero un pronunciamiento al fin que es lo que se buscaría con el mencionado amparo. El problema surgiría cuando la Ley no estableciera plazos; en ese caso sí el Amparo podría caber para emplazar a la autoridad a pronunciarse, incluso bajo apercibimiento de darle un sentido denegatorio al silencio.

La amenaza

También la amenaza puede dar lugar al Amparo. La Constitución lo autoriza cuando el quejoso se encuentra en peligro inminente de ser lesionado en su derecho. Esa expresión nos revela que debe tratarse de una amenaza seria, el peligro claro de una lesión futura de futuridad inmediata. Deben existir indicios ciertos y no un mero temor hipotético.

2. El daño o agravio

Es el segundo elemento al que nos hemos referido. El acto lesivo o acto violatorio debe producir una afectación, un agravio, una merma en los derechos del quejoso.

a) Daño personal. Intereses difusos

Ese daño debe ser personal. La Constitución establece ese requisito para atribuir el amparo a la persona cuyo derecho es violado. No obstante debemos recordar que la propia Constitución convierte al Amparo en Acción Popular en los casos previstos en la Ley y también debemos recordar el Art. 38 de la misma Ley Fundamental que confiere el derecho a la defensa de los intereses difusos a toda persona individual o colectivamente. Es en lo referente a la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor, etc.

b) Daño real y tangible

El daño debe ser un daño real y tangible, no un mero daño hipotético. También debe ser grave, vale decir que es un remedio para cuestiones trascendentes y no para cuestiones ligeras. La Constitución habla de lesión grave. Indudablemente la apreciación con respecto a la gravedad del daño, a su entidad corresponde a la persona lesionada lo cual responde mucho a criterios subjetivos. No debe perderse de vista la importancia del caso concreto y las condiciones personales del actor pues lo que es grave para una persona de condición humilde puede no serlo para otra persona. El juez debe recurrir a su sentido de prudencia y a su sabiduría para poder determinar la gravedad de la lesión en el caso concreto.

3. Los Derechos protegidos

– Constitucionales o legales: El amparo protege todos los derechos fundados en el ordenamiento jurídico. Se pasa de la protección de los derechos constitucionales a la protección de toda la legalidad.

– Subjetivos públicos o privados.

– Individuales, sociales y políticos. Derechos humanos.

– Patrimoniales. En lo que respecta a estos derechos es evidente que ellos se encuentran muy bien protegidos por los medios ordinarios y es casi imposible encontrar algún caso en que aquellos resulten ineficaces. Derecho de propiedad (acción de reivindicación, posesoria, interdictos, medidas cautelares, etc).

– Derechos explícita e implícitamente consagrados. La protección abarca a todos los derechos tanto a los que se encuentran establecidos explícitamente en la Constitución y en las Leyes como aquellos que están implícitos a los cuales hace referencia el Art. 45 de la Constitución cuando establece: "De los derechos y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía."

– Garantías. Aparte de los derechos se encuentran también protegidas las garantías consagradas en el ordenamiento jurídico tomadas ellas en su acepción amplia, como seguridades o promesas establecidas en la Constitución.

Ausencia de remedios ordinarios

Hemos señalado anteriormente que el amparo es un remedio de carácter residual, vale decir que sólo es procedente cuando debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria. Este requisito es fundamental y se ha entendido que constituye la llave del amparo. Es importante para que se abra la vía del amparo que no existan otras vías hábiles para restablecer el derecho conculcado o proteger el derecho amenazado. No pretende el sistema superponer la vía del amparo con otras vías para la protección del mismo derecho lo cual acarrearía gravísimas perturbaciones al sistema procesal. Lo que se pretende es que en aquellos casos en que las vías normales y ordinarias sean inadecuadas, el derecho conculcado no quede sin reparación y por esa razón se crea la vía extraordinaria o residual del amparo.

Cuando la Constitución se refiere a la vía ordinaria no se está refiriendo sólo al juicio ordinario, sino a todos los remedios que el derecho procesal pone a disposición de los justiciables para hacer valer sus derechos.

Vinculados con este tema se encuentran dos principios, el de las vías previas y el de las vías paralelas.

a) El principio de las vías previas

De acuerdo al principio de las vías previas el amparo será improcedente si no se han utilizado previamente los remedios o recursos de carácter administrativo de que dispone el quejoso para hacer rever la resolución que considera violatoria. Estas vías deben ser agotadas para lograr que el acto sea definitivo y poder en consecuencia promover el amparo. Si el acto no es definitivo, si existen esos remedios administrativos en trámite, el Amparo no será procedente.

Debe recordarse que estos recursos o medios de defensa administrativos rigen no solamente para la Administración Pública sino también en el ámbito privado. En el derecho societario, por ejemplo, donde muchas veces se contemplan recursos internos contra las resoluciones dictadas en ese ámbito.

b) El principio de las vías paralelas

Este principio exige la inexistencia de un medio idóneo de carácter jurisdiccional, ya que de existir ese medio idóneo, es a ésa vía ordinaria a la que debe recurrirse y no a la vía extraordinaria del amparo. A diferencia de las vías previas, cuya utilización es requerida para promover con posterioridad el amparo, no se requiere la utilización de las vías paralelas. Al contrario, su mera existencia, haya sido utilizada o no, determina la inviabilidad del amparo.

Y cuando hablamos de las vías paralelas nos referimos a todos los remedios existentes de carácter jurisdiccional: el juicio ordinario, los juicios especiales, las medidas cautelares, los procedimientos sumarios, el juicio contencioso-administrativo, se encuentran a disposición de los interesados y son en la mayoría de los casos hábiles para proteger los derechos.

c) Ineficacia de las vías existentes

Dentro de este tópico de las vías ordinarias, que constituye como he dicho la llave del amparo, reviste singular importancia el referente a la eficacia de las vías existentes. Pueden darse casos en que esas vías normales existentes sean ineficaces para reparar o salvaguardar el derecho conculcado en la forma rápida que se requiere. La tardanza puede en algunos casos ocasionar perjuicios graves de carácter irreparable pudiendo lograrse sólo una reparación tardía e insuficiente. En estos casos, a pesar de la existencia de vías paralelas, se abre la vía del amparo para otorgar con prontitud la reparación que se requiere. Ello surge del texto constitucional.

Este tema ha dado lugar a excesos en la utilización del amparo. Muchas veces la necesidad de lograr una reparación rápida o el deseo de no someterse a la duración de los trámites de los procedimientos normales ha llevado a letrados a promover indebidamente el amparo como medio para satisfacer esa necesidad. Debe advertirse que ese perjuicio grave e irreparable que autoriza la acción de amparo no obstante la existencia de vías ordinarias no consiste ni puede consistir en la simple dilación que el tránsito por las vías existentes implique, dilación a la que se encuentra sometido necesariamente todo litigante. No pueden sustituirse lisa y llanamente las vías normales por la excepcional del amparo; ello acarrearía el caos procesal. La celeridad en el proceso debe buscarse por otros medios y no por la utilización indiscriminada del amparo. Este es un remedio que sirve para complementar el sistema procesal pero no para sustituirlo.

Pero tampoco puede negarse el remedio ante la mera existencia de las vías normales sin examinar adecuadamente la eficacia o la idoneidad de ellas para la protección del derecho.

Por eso es fundamental el equilibrio en la apreciación de las condiciones del amparo y no convertir al amparo ya en un instrumento anarquizante, ya en un remedio de uso imposible.

VII. BREVES COMENTARIOS SOBRE EL PROCEDIMIENTO

El Código Procesal Civil, siguiendo las pautas constitucionales establece un procedimiento breve, sumario, bilateral, con facultades del juez y deberes de las partes, excluyendo del amparo aquellos casos de restricción de la libertad individual que corresponden al hábeas corpus.

El juez competente es cualquier juez de primera instancia donde tuviere efectos el acto lesivo. En materia electoral, la Constitución ha otorgado competencia a los jueces de ese fuero.

Para evitar la elección de jueces la Corte Suprema estableció una Mesa de Entrada de Garantías Constitucionales en la jurisdicción de Asunción y luego ampliado a otras jurisdicciones con un sistema de sorteo y distribución de expedientes de tal manera que pueda recaer en cualquier juez que resulte sorteado pero no en el que elija el interesado, garantizándose más la imparcialidad.

Admite el Código el rechazo in límite cuando la petición fuera de notoria improcedencia, debiendo por tanto el juez al recibir el amparo realizar un doble examen previo: uno sobre los requisitos formales, y otro sobre las condiciones de admisión.

Un tópico aparte merece el relativo a las medidas cautelares. El amparo admite la adopción de medidas de urgencia como la prohibición de innovar, la realización del acto omitido y cualquier otra medida cautelar compatible.

Pero es preciso que el juez, como en la adopción de toda medida cautelar, extreme las exigencias a fin de evitar la adopción de medidas improcedentes ya que se han cometido abusos con ellas pues los jueces las han otorgado sin analizar adecuadamente los requisitos para su procedencia. No debe olvidarse que como toda medida cautelar se requiere el peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y la contracautela adecuada.

En cuanto a los medios de prueba debe señalarse que existe libertad probatoria, por lo que debe admitirse toda prueba compatible con la naturaleza sumaria. En cuanto a la prueba confesoria de la autoridad administrativa ella no es admitida en la jurisdicción contencioso-administrativa por las diversas razones que no las referimos por la naturaleza de este trabajo, pero es una restricción que convendría analizarla en cuanto a su aplicación en el procedimiento de amparo.

Debe recordarse que la sentencia debe contener, -aparte de todos los requisitos propios de toda sentencia: el examen de la prueba, de las condiciones de la acción, el principio de congruencia, etc.-, la disposición referente a la salvaguarda del derecho o garantía o el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida. La demora maliciosa en el cumplimiento de la sentencia o la obstaculización a la substanciación del amparo impone al juez la obligación de pasar los antecedentes al juez del fuero penal o al Ministerio Público para los fines previstos en el Código Penal. Debemos tener en cuenta que la sentencia no causa estado conforme lo dispone la Constitución y el Código Procesal Civil, vale decir que no hace cosa juzgada material pero sí formal.

La disposición que autoriza la sentencia inmediata sin substanciación ha sido derogada por la Ley 600/95 la cual modificó igualmente el art. 582 del Código Procesal Civil en lo que respecta a la acción de inconstitucionalidad por parte del juez.

Cabe destacar por Último la disposición del Art. 136 de la Constitución que establece:

"De la competencia y de la responsabilidad de los magistrados.

Ningún magistrado judicial que tenga competencia podrá negarse a entender en las acciones o recursos previstos en los artículos anteriores; si lo hiciere injustificadamente, será enjuiciado y, en su caso, removido.

En las decisiones que dicte, el magistrado judicial deberá pronunciarse también sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido las autoridades por obra del proceder ilegítimo y, de mediar circunstancias que prima facie evidencien la perpetración de delito, ordenará la detención o suspensión de los responsables, así como toda medida cautelar que sea procedente para la mayor efectividad de dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviese competencia, instruirá el sumario pertinente y dará intervención al Ministerio Público; si no la tuviese, pasará los antecedentes al magistrado competente para su prosecución. Ello no significa que el juez deba admitir y dar trámite a todos los amparos que le sean presentados sino que el juez no puede negarse a recibir el escrito de promoción de la acción, debiendo admitirlos si procede o rechazarlos fundadamente en caso contrario".

Para finalizar solo me resta señalar que el amparo es un noble instrumento que ha sido puesto al servicio de la ciudadanía para ser utilizado adecuadamente y conforme a su capacidad. La eficacia de este remedio para el goce efectivo de los derechos que conforman las libertades del hombre depende de la probidad y el equilibrio de quienes lo utilizan y fundamentalmente de los magistrados quienes en este caso tienen un amplio poder discrecional para la apreciación de los casos concretos en el que es importante el criterio jurídico y la probidad del juzgador.

La acción de Hábeas Data, garantía constitucional de derechos fundamentales

María Elodia Almirón Prujel

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

El Hábeas Data tiene una doble consideración. A veces se lo trata como derecho constitucional de las personas, con raíces en el derecho a la intimidad; en otras, se atiende a su función como garantía o proceso constitucional.

En ambas cuestiones, el punto de partida puede ser correcto aunque debe tenerse en cuenta que es el producto de una serie de transformaciones y evoluciones que de soslayarse producen inconsistencias claras en la explicación del fenómeno que reproduce este proceso constitucional.

En efecto, se observa como punto de partida el objeto de esta garantía procesal o los contenidos de este nuevo derecho, según la tutela que se pretenda abordar, y de inmediato aparecen sucesivas alternativas.

El Hábeas Data, dicen algunos, protege el derecho a la intimidad; pero al mismo tiempo se afirma que la defensa es de la privacidad, o de la dignidad humana, o el derecho a la información, o bien la tutela del honor, o de la propia imagen o perfil personal, o el derecho a la identidad, o simplemente acotada a la autodeterminación informativa. Es así, son multifacéticas y distintas las proyecciones en cada caso. De allí, lo necesario de efectuar algunas consideraciones previas.

La preocupación, en términos generales actuales, por la intimidad, es el resultado de un largo proceso histórico de transformación de la conciencia que comienza con la Contrarreforma, pasa por la desvalorización de la conciencia religiosa por los filósofos del siglo XVII (Hobbes, Locke, Descartes, Spinoza), y desemboca en la construcción de la conciencia moral, preparada por Thomasius y concluida por Kant. Con éste la libertad del hombre es la que permite enjuiciar por sí mismo sus acciones y determinar su voluntad a partir de una inclinación a la moralidad que le es innata. Sobre esta concepción del hombre adquiere sentido la noción actual de intimidad como atributo necesario de su nuevo status de libertad-autonomía. La dualidad de la personas (interioridad y socialidad) se traslada a la intimidad que es bidireccional: ad se y ad alteros.

La intimidad si bien hace referencia primariamente a un espacio propio, privativo, del individuo, éste sólo adquiere su pleno sentido frente a los otros, tanto para oponerlo a ellos como para compartirlo con los demás. Así, la intimidad es simultáneamente condición de la personalidad individual y de la personalidad social.

Si se quiere delimitar el contenido esencial de este o cualquier otro derecho fundamental, antes es preciso definir los intereses jurídicos o bienes que se encuentran en su ámbito de tutela. Así, por lo que respecta al derecho a la autodeterminación informativa, los instrumentos o medios directamente relacionados con la protección de la intimidad personal y familiar, el honor y el pleno ejercicio de esos derechos, comprenden su contenido esencial. No cualquier aspecto o garantía de la protección de datos integra el contenido esencial del citado derecho, aquel se circunscribe al conjunto de instrumentos o garantías indisponibles en una defensa de los intereses jurídicos propios o naturales de este derecho.

Junto al derecho a la información del afectado de los diversos aspectos relacionados con el tratamiento informático de los datos, otras facultades de obligado reconocimiento serán: la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos, la posibilidad de exigir la cancelación o rectificación de datos inexactos o incompletos, o el derecho a exigir que el tratamiento de la información se adecue a unos fines legítimos previamente determinados. Estas facultades constituyen las principales garantías que dan vida y sentido al derecho a la autodeterminación informativa; sin ellas no sería posible asegurar el respeto a los derechos individuales que se amparan bajo la protección de datos personales.

Asimismo, es de advertir que, tal como sucede en los sistemas para el control de constitucionalidad, tambi6n en esta materia las aguas se dividen en dos direcciones.

Mientras en Europa se persigue la defensa de la persona a través de normas que especifiquen los límites del Estado y de los particulares para el tratamiento de los datos, en los Estados Unidos, principalmente, no hay políticas constitucionales sobre el tema, prefiriéndose la remisión judicial de aquellos actos que agreden, eventualmente, el derecho a la privacidad, y que dieron lugar en el año 1974 a la Privacy Act.

En términos parecidos, la distinción que hacen los primeros entre derechos personalísimos (titular de los datos) y portadores o administradores de ellos (bancos de datos) busca ampliar el panorama de derechos de las personas y limitar el uso de los datos que tienen las empresas cuando está ausente el consentimiento del titular para la aplicación de ellos a un fin determinado.

El Hábeas Data es un instituto relativamente reciente, vinculado con el auge de la informática y es consecuencia de la multiplicación de los archivos de datos acerca de las personas. Constituye una garantía que tiende a que todos los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos y a controlar la veracidad de los mismos.

Es una de las garantías constitucionales más modernas, aunque se la denomine mitad en latín y mitad en inglés. Es así, que su nombre se ha tomado parcialmente del antiguo instituto del Hábeas Corpus, en el cual el primer vocablo significa "conserva o guarda tu…" y del inglés "data", sustantivo plural que significa "información o datos". En síntesis en una traducción literal, significaría "conserva o guarda tus datos".

La acción de Hábeas Data se define como el derecho que asiste a toda persona -identificada o identificable- a solicitar judicialmente la exhibición de los registros -públicos o privados- en los cuales están incluidos sus datos personales o datos sobre sus bienes.

Su fundamento consiste en otorgar una garantía especial al derecho a la intimidad de las personas (el derecho a la privacidad o a la intimidad, es una consecuencia o derivación del derecho a la dignidad). Mediante esta acción, todo individuo tiene derecho a solicitar judicialmente la exhibición de los registros -públicos o privados- en los cuales se hayan incluido datos sobre su persona o sobre sus bienes, para tomar conocimiento de su exactitud y a requerir la rectificación o supresión de datos inexactos.

Esta garantía ha cobrado gran importancia en la actualidad, con el auge de los bancos informáticos de datos, a los cuales puede accederse fácilmente de diversos modos (por ejemplo a través de una línea telefónica), lo cual multiplica la posibilidad de propagar datos personales, que de cualquier modo pudieran perjudicar a su titular, agraviando así su derecho a la intimidad.

Cada persona es un plexo de diversos estados o vínculos con otras personas (nacionalidad, sexo, antepasados, estado civil, nombre, situación económica y financiera, profesión, religión, costumbres, familia, etc.) que forman su circunstancia. Todos estos datos, plasmados en un registro informático, podrían servir para el chantaje o la discriminación.

2. BREVE RESEÑA DEL DERECHO COMPARADO

El Hábeas Data ha sido incorporado en varias Constituciones y legislaciones europeas y americanas. En las nuevas Constituciones del Brasil, Venezuela, Colombia, Perú y Argentina.

La denominación del mismo proviene de la Constitución brasileña de

1988, que lo regula en su Artículo 5º, inc. LXXII, que expresa: "Se concederá hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por un proceso judicial o administrativo". El trámite del Hábeas Data es el del "mandato de seguranca" (acción de amparo).

También el derecho anglosajón europeo se ha ocupado de esta garantía: en el Reino Unido se sancionó en 1984 la "Data Protection Act", y en los Estados Unidos de Norteamérica la "Privacy Act" de 1974, ya mencionada en párrafos anteriores, reformada está en 1978 por medio de otra ley la "Freedom of Information Reform Act", que facilita a los particulares el acceso a informaciones que consten en registros públicos o particulares librados al público.

En España se ha sancionado en la Ley Orgánica 511992 denominada de "Regulación del tratamiento automatizado de datos", cuyo artículo 1 O protege a las personas físicas (no a las jurídicas) contra la denegación de datos de carácter personal incluidos en cualquier registro autorizado.

En Austria, Noruega, Dinamarca, Suecia, las leyes de 1978; en Alemania la ley de 1977; en Portugal el Artículo 35 de la Constitución Nacional, etc., regulan el Hábeas Data. La Unión Europea se ha ocupado de esta garantía en el "Convenio para la protección de las personas respecto al tratamiento de datos de carácter personal".

Por último, el Pacto de San José de Costa Rica, consagra el Hábeas Data en sus Artículos 11 y 12. El inciso 2º del Artículo 11 establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, etc. Por su parte el inciso 2º del Artículo 12 prescribe que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias.

En la doctrina comparada se advierten también algunas polaridades. Mientras algunos fundamentan la necesidad de proteger el derecho desde la

Constitución y con la creación de una garantía específica, otros sostienen que solamente se trata de problemas vinculados con la denominada libertad informática, que pueden resolverse a través de leyes claras y precisas.

La figura del Hábeas Corpus tiene fuerte influencia en el Hábeas Data. No se trata, únicamente, de aplicar similitudes de nombre, sino de señalar que así como una persona tiene derecho a la plenitud de su libertad corporal, también se debe reconocer el derecho a disponer de sus propios datos, sea como atributos de la personalidad o en su calidad e ciudadano que lo convierte en un ser social.

La libertad consecuente caracteriza ambos derechos, y en sí mismo es un poder del hombre sobre la naturaleza y sobre la sociedad para oponerse a cualquier acción que posibilite un límite a su condición natural. Por ello la libertad tiene una connotación que excede la libertad física, o de movimientos, o de defensa para evitar detenciones arbitrarias o prisiones sin causas, o, en definitiva, de cualquier cercenamiento a los derechos humanos. La libertad también se ocupa de otras situaciones subjetivas de naturaleza defensiva, como son la libertad de expresión, de información, de conciencia, de religión y culto, de asociación, etc., las que potencialmente persiguen anular las restricciones a través de acciones precisas como son los procesos constitucionales.

El Hábeas Data sirve a la defensa del hombre en la era informática, así como el Hábeas Corpus puso límites al Estado para consagrar la libertad física o de movimientos de las personas.

El paralelismo es evidente; por ejemplo, el derecho de acceso a los bancos de datos persiguiendo reconocer la información personal que se tiene archivada se parece a la acción exhibitoria del Hábeas Corpus.

El Hábeas Corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que había perturbado a la antigüedad y el medioevo proyectándose a través del absolutismo hasta las diversas manifestaciones totalitarias de nuestros días.

El Hábeas Corpus aparece como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene a una persona detenida y la presente ante él. Se trata, por tanto, de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal.

Al cotejar el Hábeas Corpus y el Hábeas Data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del Hábeas Corpus, y de la libertad informática en lo concerniente al Hábeas Data.

El Hábeas Corpus y el Hábeas Data representan, además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad, el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad. Si bien no debe soslayarse que, en las sociedades informatizadas actuales, también la libertad de actuación pública de los ciudadanos se halla condicionada por sus posibilidades de acceso a la información.

No se debe olvidar que el clásico instituto del derecho a la locomoción surge en 1215 con el Carta Magna como una clara manifestación en pro de la libertad corporal, ratificada en 1679 con el Hábeas Corpus Act. Traer el cuerpo tenía un significado para el juez y también para quien lo requería. En ambos casos, se pueden encontrar funciones similares en el Hábeas Data, en el primero tiene más sentido privilegiar la pretensión de quien reclama antes que asegurar el conocimiento judicial, de forma tal que los objetivos de ambas garantías serían diferentes.

En efecto, la libertad física es producto de un tiempo muy distinto de la era informática; son diversas las agresiones recibidas en la esfera de los derechos personales, y hasta se podría afirmar que en el Hábeas Data no es preciso tener lesión constitucional alguna, en la medida en que uno de los aspectos tutelados en la dimensión protectora es el derecho a conocer los datos que tienen sobre uno mismo.

4. LOS DERECHOS QUE PROTEGE EL HÁBEAS DATA

El bien jurídico protegido lo constituye sustancialmente la veracidad de la información. En primer lugar, protege a los individuos contra la información falsa o incompleta. Según Vanossi "el hábeas data protege lo más inherente a la propia persona, que es el derecho a su perfil y el derecho a su imagen.

Numerosos constitucionalistas sostienen que el Hábeas Data protege esencialmente la intimidad o privacidad de las personas. Ekemekdjian lo funda en la "protección a la intimidad".

Badeni expresa que "el propósito de la cláusula constitucional es evitar que mediante el uso de la información se pueda lesionar el honor, la intimidad de las personas, sus derechos como consecuencia de una información errónea o incompleta, obrante en el banco de datos".

Por otra parte, el derecho a la protección de datos tiene la naturaleza de un derecho genérico; significa que esto constituye un plexo de derechos específicos u obsoletos y el derecho de réplica. El primero se genera, por ejemplo, cuando un banco de datos contiene datos erróneos sobre algún aspecto de una persona (por ejemplo sus antecedentes penales, estado civil o religión). En tal caso el particular afectado tiene derecho a rectificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del titular del registro. La réplica surge, en cambio, cuando se trata de un ataque contra la honra o contra aspectos fundamentales de la persona.

Como punto de referencia, el maestro Carlos Santiago Nino, hace una

Interesante distinción entre privacidad e intimidad"… la privacidad comprende el ámbito de las acciones de los individuos que no afectan a terceros. Pertenecen a una esfera personal y autorreferente. Son privadas aun cuando no haya limitaciones para el acceso público a su conocimiento. Por el contrario la intimidad es una esfera de la persona que está protegida del conocimiento generalizado y abarca de tal suerte la protección contra la violación de la correspondencia privada, la intercepción de comunicaciones telefónicas, el allanamiento de domicilios, etc..

Se podría decir entonces, que la intimidad indica una zona que está libre de toda interferencia tanto de los poderes públicos como de los individuos. Lo principal de la privacidad es que establece una esfera que está libre de toda interferencia estatal, en tanto no perjudique a terceros, pero puede ser interferida por los demás individuos como ocurre con toda crítica que se realiza a una conducta privada, que inclusive puede ser sancionada por las instituciones privadas pero no por los poderes públicos.

Los derechos a la privacidad y a la intimidad se hallan relacionadas en forma directa y profunda con la libertad individual. NO hay ejercicio pleno de la libertad si no existe una zona ajena a la interferencia de terceros.

Para lograr una aproximación más o menos certera al objetivo que persigue el proceso constitucional de Hábeas Data es necesario tomar desde el comienzo una posición específica: o se centra la tutela en la protección de los datos, o se expande a derechos defendidos hacia todo el universo que supone el derecho a la intimidad.

La relación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de los datos personales o a la autodeterminación informativa ha sido analizada de forma diferente por la doctrina. Permiten su consideración como un derecho de defensa; se trata de una defensa en principio ilimitada y frente a toda injerencia en la esfera de la persona que debe permanecer reservada en su interior.

Tanto se permite reclamar por la defensa de la intimidad violada o amenazada, cuanto se puede exigir del Estado que prevenga eventuales intromisiones que lesionen ese derecho personalísimo.

En este sentido, el Hábeas Data puede ser la garantía procesal adecuada para ciertos aspectos del derecho a la intimidad, pero el proceso es un remedio ex post facto que ofrece soluciones a situaciones ya padecidas; lo importante será actuar en la etapa previa, formando y concienciando para que los derechos se promuevan y se ejecuten conforme sus premisas e ideales lo contemplan.

Sostiene el Tribunal Constitucional español que "los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos de parte de éste. Pero, además, los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política. La garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que debe ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación de sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano.

En suma, asentar el piso de marcha del proceso de Hábeas Data, a partir de la tutela de la intimidad, supone privilegiar la libertad de las personas para resolver qué aspectos de su vida permite que se hagan públicos a través de la información compilada o la difusión consecuente.

A estos fines, la sola invasión en la vida privada o en la esfera de la intimidad permite considerar afectado el derecho a la intimidad, sin que resulte necesario buscar dónde se encuentra la lesión individual.

Esta sustentación reconoce la exigencia constitucional para que el Estado garantice dicha libertad, y como acción frente a otro, a quien se reclama para que revele el conocimiento de los datos archivados, y, en su caso, para que los conserve actualizados, los reserve en el marco de la confidencialidad o los suprima como un derecho derivado de la potestad de autodeterminación informativa.

El fundamento que sustenta este derecho no supone caracterizarlo, estrictamente, como un derecho subjetivo. Vale decir, como una potestad exclusiva y excluyente de la actividad de otros; ni exigir de ello la mentada relación entre daño directo y efectivamente sufrido que admite la intervención jurisdiccional.

Si fuera mantenida la condición para el ejercicio del derecho, evidentemente poco se habría avanzado, porque la lesión a la intimidad, muchas veces, es ocasional o circunstancial, y hasta puede no existir, toda vez que se trata de una estimación puramente subjetiva.

La defensa que promete el Hábeas Data no está circunscripta al daño, ni siquiera lo exige, como tampoco se requiere ilegalidad o arbitrariedad para los actos que recopilan la información individual. En los hechos, si la garantía pervive en la libertad de decidir sin interferencias sobre la vida privada o familiar de las personas -entre otros-, es evidente que el derecho se proyecta también a determinados aspectos de otras personas con las que se mantiene una estrecha vinculación, sea familiar o de amistad, y que como tales inciden en la esfera de la personalidad.

Ahora bien, este diseño obliga a investigar la naturaleza de la defensa que trae el Hábeas Data y la legitimación procesal que admite y reconoce, porque si no es un derecho personal ni colectivo, tampoco difuso o de incidencia colectiva, aun cuando sea personalísimo con ampliaciones en la cobertura "hacia otros", es evidente que se está ante un nuevo derecho, una novedosa garantía que no puede capturar su naturaleza jurídica tras la silueta del amparo tradicional.

Un ejemplo de las causas que obligan a sincerar la amplitud del Hábeas Data se muestra con el fenómeno de las redes mundiales de comunicación y el ámbito del comercio electrónico que, por su propia globalización, necesitan una respuesta igualmente universal.

Informa Ulf Bruüehann (miembro de la Comisión Europea y Director de la Unidad "Libre flujo de la información y la protección de datos, incluyendo aspectos internacionales") que el trabajo de la World Wide Web Consortium se orienta hacia la elaboración de una tecnología de filtración (conocida como P3P), gracias a la cual los usuarios de Internet podrían regular su propio acceso a páginas web en función de sus propias preferencias de intimidad. Los protocolos técnicos que se trabajan tienen un efecto directo en el nivel de intimidad del que disfrutarán los usuarios de la línea en años venideros.

Lo mismo, aunque desde otra perspectiva, ocurre con los organismos que se ocupan de la defensa de los derechos humanos, sean organizaciones no gubernamentales o el propio Defensor del Pueblo (Ombudsman), en la medida en que tienen legitimación procesal suficiente basada en las actividades que celebran. Además, es obvio que la soledad intrínseca del derecho individual no puede ir contra los retos continuos de la acumulación de datos admitidos a sabiendas o sin ella, pues la utilización de tecnologías cada vez más avanzadas impone un tratamiento general que juzgue la pertinencia de esa actividad recolectora que invade permanentemente la intimidad de las personas.

El Parlamento Europeo ha manifestado, reiteradamente, que el tratamiento de datos no puede referirse a una mera defensa de los derechos individuales ofreciendo al afectado la única posibilidad de accionar, pues esa actitud significaría dejarlo auténticamente solo, sin ninguna defensa comunitaria.

Resumiendo -agrega Estadella Yuste-, se puede decir que en un primer momento los instrumentos internacionales de derechos humanos no recogían expresamente el derecho a la protección de datos o autodeterminación informativa, sino tan sólo un derecho "a la vida privada" o a la intimidad personal. Posteriormente éste se ha ido desarrollando y paulatinamente se han adoptado otros instrumentos internacionales reconociendo el derecho a la protección de datos. Ello es importante en los ámbitos jurídicos internos, por la exigibilidad de los tratados internacionales de Derechos Humanos, pues habría sido más difícil que la comunidad internacional lo considerara como un derecho individual.

La vida privada que atiende el Hábeas Data se vincula con todas aquellas manifestaciones que se registran o archivan con alguna finalidad sin tener consentimiento expreso de la persona.

El derecho a la vida privada contrae, al menos, las siguientes obligaciones:

• Recrear la doctrina del derecho a estar a solas, evitando que la persona humana sea invadida por intromisiones de cualquier naturaleza que afecten su vida íntima o privada.

• Auspiciar una defensa efectiva del individuo contra la publicidad de actos personales que se ponen a disposición del público interesado sin conocimiento permiso del afectado.

• Propiciar un régimen de control sobre el almacenamiento de datos personales y el destino que a ellos se asigne.

• Formular un criterio economicista respecto a la vida privada, a cuyo fin se la puede analizar como resultado de la difusión y retención de la información en el contexto comercial y personal.

• Dar un sentido amplio al derecho a tener una vida privada, para evitar el egoísmo de considerar únicamente el problema del tratamiento de datos, sin relacionar otras situaciones tan o más importantes que ella, como son las intercepciones telefónicas, la penetración de los correos electrónicos, la invasión domiciliaria de publicidad, etc.

El derecho de exclusión que pervive en la defensa de la vida privada, en cuanto a evitar o prevenir las intromisiones en la dimensión de lo que resulta absolutamente reservado y secreto de las personas, se extiende a la vida familiar como una proyección del derecho a la privacidad.

En este aspecto, la tutela constituye un avance necesario en la forma de resolver la invasión o perturbación en el reducto de lo íntimo, si se tiene en cuenta que la protección estuvo dirigida a salvaguardar la familia de la indiscreción y las consecuencias que traía a ella ese conocimiento de hábitos o costumbres.