Derechos fundamentales en el proceso penal (Perú)

Al iniciar el curso de Constitucional Penal en la maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, no pensé de la gran importancia de esta materia, en un primer momento consideré que en esta materia se realizaría un estudio de los diferentes fallos del Tribunal Constitucional en relación a los procesos constitucionales del Hábeas Corpus. Sin embargo, grande ha sido la satisfacción de conocer que este curso estudia los Principios Constitucionales que nutren al Derecho Penal y reconocer la gran importancia de estos, que son los que inspiran la protección de los derechos fundamentales de las personas sometidas al poder punitivo del Estado.

En el litigio penal en los últimos años, sobre todo en Lima, he conocido cómo a muchos secretarios de juzgado, incluso jueces y fiscales, les interesa poco o nada la aplicación de principios constitucionales del Derecho Penal, limitándose sólo a la aplicación irrestricta del Código de Procedimientos Penales, "sino está en el código no existe" suele decirse.

Entendida la gran importancia de esta materia, en el presente trabajo se va tratar el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio del Ne Bis In Idem, principios de la función jurisdiccional establecidos en la Constitución Política, que a su vez constituyen derechos fundamentales de la persona, que exigen al Estado a brindar garantías a los ciudadanos para el respeto de sus derechos fundamentales como a la vida, a la libertad, al honor e imagen personal en el ejercicio del poder punitivo del Estado que con relación a la persona es sumamente poderoso y de otro lado, estos principios-derechos constituyen las herramientas de la persona para hacer valer ante el poder del Estado sus derechos fundamentales.

Cabe tener presente que ambos principios, presunción de inocencia y ne bis in ídem, guardan relación con el Derecho al Debido Proceso, o mejor dicho forman parte de él. El respeto de estos derechos y principios en una sociedad nos muestra que en ella realmente existe el Estado de Derecho. Veremos brevemente las nociones doctrinarias de cada uno de estos principios-derechos y haremos una reseña de algunas sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, sin dejar de lado algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Presunción de inocencia

1.1 NOCIONES GENERALES

El principio de presunción de inocencia es un derecho fundamental de toda persona que se encuentra consagrado en el literal e) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado y ha sido desarrollado en nuestro Código Procesal Penal de 2004.

La presunción de inocencia tiene sustento positivo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, que en su artículo 9 indicaba que debía presumirse inocente a todo hombre hasta que no haya sido declarado culpable. También es recogida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica.[1]

El Perú se encuentra vinculado al respecto del derecho de presunción de inocencia a raíz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Convención Americana, que en su artículo 8, inciso 2 establece que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

El inciso 1 del artículo II del NCPP consagra el principio de presunción de inocencia en el siguiente sentido: "Toda persona imputada de la comisión de un delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales." Aquí se consagra que la presunción de inocencia se desvirtúa con la actividad del Ministerio Público como titular de las pruebas a cargo.[2]

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada inocente.[3]

De lo expuesto podemos colegir que sólo el Poder Judicial podrá condenar a las personas imponiéndoles una pena y que no importando las pruebas que existan (incluida la confesión del sospechoso, inculpado o acusado) la Constitución ordena que sea considerado como inocente hasta que sea condenado con una sentencia. Este derecho de presunción de inocencia es coherente con los derechos al honor y la buena reputación establecidos en el artículo 2 de la Constitución.[4]

Enrique Bernales sostiene que esta norma que recoge el Principio de Presunción de Inocencia es obligatorio para todos y particularmente para los medios de comunicación social, que deben tener un especial cuidado debido a su gran poder de difusión, que podría originar daños irreparables a la reputación de las personas. Considera además que cuando un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido condenado, se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar.[5] A nuestro parecer esta opinión es acertada pero no sólo son los medios de comunicación los que estarían vulnerando el derecho de presunción de inocencia, sino también las propias autoridades, como por ejemplo la policía nacional que publicita sus detenciones y presenta a personas detenidas como responsables de delitos, cuando el proceso penal recién se inicia.

Para Víctor Cubas Villanueva, la presunción de inocencia constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente. Así también constituye uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Esto produce que la carga de la prueba esté a cargo del Ministerio Público y no en la defensa, en consecuencia es el fiscal quien debe demostrar que el procesado es culpable y este no tiene la obligación de demostrar su inocencia.[6]

La doctrina señala que, en sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza absoluta; la lectura fue ideológica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicación en el proceso penal de esa idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez "absuelve", declara y confirma dicho estado de inocencia, mientras que la "condena" es constitutiva, porque a partir de ello nace un estado jurídico nuevo.[7]

Luigi Lucchini sostiene que la presunción de inocencia es la primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano, es una presunción juris hasta prueba en contrario.[8]

Ferrajoli señala que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda".[9]

El reconocimiento de la presunción de inocencia como derecho constitucional ha sido una conquista del Derecho Penal Constitucional, porque se determina que la presunción de inocencia no es un principio general del Derecho que se impone en la actividad jurisdiccional, sino que se constituye como un derecho constitucional de aplicación inmediata que se vincula a todos los poderes públicos.[10]

Como derecho constitucional, la presunción de inocencia se sustenta en el meta – principio de la dignidad humana, así como en el Estado Democrático de Derecho. La presunción de inocencia impone dos obligaciones al Estado, una negativa que le dice al Estado que debe abstenerse de realizar algún tipo de actividad (jurídica o extrajurídica) que tienda a considerar a una persona como culpable sin sentencia condenatoria firme y la segunda positiva consistente en garantizar a toda persona el respeto de su derecho que se le presuma inocente durante el proceso penal.[11]

Asimismo, el reconocimiento a la presunción de inocencia como derecho constitucional no la hace absoluta, no constituye una barrera para la actuación del Estado (Ministerio Público y Policía) y del Poder Judicial, porque encuentra su límite en el ejercicio de otros derechos constitucionales y otros de menor jerarquía como los derechos de la víctima. En consecuencia, consideramos que el ejercicio del derecho a la presunción de inocencia no puede generar la imposibilidad de ejercer otros derechos constitucionales, no por una cuestión de jerarquía de derechos constitucionales (la cual no existe) sino por la ponderación a realizar cuando nos encontramos ante una colisión de derechos, a través de los test de proporcionalidad y razonabilidad.[12]

Podemos concluir que la presunción de inocencia se configura como un principio iuris tantum, pues puede ser desviada con una mínima actividad probatoria o de cargo, de lo cual se deduce que es el Ministerio Público a quien corresponde aportar pruebas suficientes ante el juzgador y no al imputado.

José Antonio Neyra Flores sostiene que la presunción de inocencia ha sido formulada desde su origen como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica, por ello es considerada como un derecho fundamental.[13] Señala además que este derecho fundamental tiene las vertientes siguientes:

• a) Como principio informador del proceso penal, es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, por lo que se busca un equilibrio entre el interés del Estado de reprimir la delincuencia y el interés del imputado en conservar su libertad y su dignidad.[14]

• b) Como regla de tratamiento del imputado, se impone la obligación de tratar al imputado como inocente, esta regla se manifiesta en el antagonismo entre presunción de inocencia y la prisión preventiva, porque garantiza que la restricción de libertad se realice cuando sea necesaria y proporcional.[15]

• c) Como regla probatoria, implica la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria.[16]

• d) Como regla de juicio, supone que en el caso que el órgano jurisdiccional tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado en el momento de resolver debe declarar su inocencia, el contenido de esta regla de juicio está dado por el principio in dubio pro reo.[17]

1.2 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

La imposición de una medida coercitiva implica afectar el derecho a la presunción de inocencia, sin embargo, para Benavente Chorres, la imposición de una medida cautelar afecta una gama de derechos constitucionales pero no la presunción de inocencia. Considera que imponer una prisión preventiva no implica un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, es decir considerar culpable al imputado, sino que esta medida es una acción preventiva ante los peligros procesales que la conducta del imputado puede generar. Esto porque el imputado puede, por sí mismo o a través de terceros, realizar actos maliciosos o desleales para una buena marcha del proceso.[18]

En consecuencia, son los obstáculos o peligros procesales lo que dan fundamento a la imposición de medidas cautelares, si estos riesgos se mantienen, aumentan, disminuyen o desaparecen el órgano jurisdiccional puede imponer, modificar, sustituir o revocar una medida coercitiva y no porque al inocente se le ve como culpable y ahora se le vuelve a ver como inocente.[19]

Para la imposición de una medida cautelar se toma en cuenta el hecho delictuoso, verificándose el fumus comissi delicti, que es la existencia de los elementos objetivos, subjetivos y normativos de un concreto tipo penal, pero no es suficiente para ello, debe existir además un peligro o riesgo procesal (periculum processo) que quiere decir la presencia de un comportamiento por parte del imputado en otro o dentro del mismo proceso judicial que revele su falta de actitud para con el debido proceso, lo cual no quiere decir que se está adelantando el juicio de culpabilidad que está reservado para la etapa de juzgamiento.[20]

En consecuencia, se puede sostener que la presunción de inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que obliga a reducir al mínimo necesario las medidas restrictivas del imputado en el proceso. Asimismo, se puede afirmar que la presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente basadas en un juicio de razonabilidad aplicando los principios de adecuación y proporcionalidad de ellas.[21]

1.3 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional en salvaguarda del Principio de Presunción de Inocencia ha señalado lo siguiente:

• STC Exp. 0005-2001-AI/TC

"La prohibición de conceder al imputado cualquier tipo de libertad durante la instrucción – sin excepción – contraría no solo la presunción de inocencia, sino el derecho de defensa amparado por la Constitución."

Consideramos que el TC ha establecido que la Presunción de Inocencia guarda relación con el Derecho de Defensa

• STC Exp. 1260-2002-HC/TC

"La detención preventiva no puede solo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesada, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad."

Podemos señalar que el TC en esta sentencia ha establecido que la presunción de inocencia debe observarse ante las medidas coercitivas del proceso penal.

• STC Exp. 0005-2001-AI/TC

"La presunción de inocencia es un elemento conformante del debido proceso. Por ello disponer en una norma procesal que el imputado en todo caso tendrá mandato de detención desde el inicio de la instrucción, contraría esa presunción y, por lo tanto, el debido proceso exigido en la Constitución."

Para nuestro entender el TC está señalando que el imputado debe ser tratado como inocente desde el inicio del proceso y las medidas cautelares deben ser dictados sólo cuando sean necesarias.

1.4 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación
a la Presunción de Inocencia ha señalado lo siguiente:

• La Presunción de Inocencia opera ante inexistencia de pruebas (Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000).

En cuanto al contenido de este derecho, la Corte ha precisado que "el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.[22]

• La Presunción de Inocencia no sólo debe respetarse en ante el órgano jurisdiccional (Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de setiembre de 1997)

En otro caso, señaló que el Estado demandado (Perú), "por conducto de la jurisdicción militar, infringió el artículo 8.2. de la Convención, que consagra el principio de presunción de inocencia, al atribuir a la señora María Elena Loayza Tamayo la comisión de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso (…) esa imputación sólo correspondía hacerla a la jurisdicción competente.[23]

• La Presunción de Inocencia exige que toda persona deba ser tratada como inocente no sólo ante el Órgano Jurisdiccional sino ante la sociedad (Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000)

Asimismo, la Corte consideró contraria a la presunción de inocencia la presentación de una persona ante los medios de comunicación "vestido con un traje infamante (a rayas), como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido legalmente procesado no condenado".[24]

El principio del ne bis in idem y la dualidad de procedimientos

2.1 NOCIONES GENERALES

El principio del "ne bis in ídem" parece ser uno de los más antiguos en la historia del Derecho, habiéndose presentado desde las primeras apariciones en el Derecho Imperial, en lo sustancial con un significado similar al que tiene actualmente. A este principio también se le denomina "non bis in idem", lo cual crea algunas confusiones.

James Reátegui Sánchez entiende como correcta la expresión "ne", porque el adverbio de negación simple "non" se emplea para negar un hecho real, (por ejemplo: nos venit: no vino). Mientras que "ne" se usa en prohibiciones o deseos (ne eas: no vayas) resultando más adecuado.[25]

Uno de los orígenes de este principio proviene de la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica que dispone lo siguiente: "Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro.[26]

"Ne bis in idem" significa "no dos veces lo mismo", se entiende generalmente como la interdicción de la doble sanción sobre la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Este principio debería ser considerado como un principio general del Derecho.

La idea fundamental de este principio de prohibición de la múltiple persecución penal, es que el ejercicio del poder penal del Estado en un determinado caso concreto se puede procurar sólo una vez, pues los casos que ya fueron juzgados tienen una presunción de veracidad encontrada, lo cual implica no reabrirse. Entendemos por ello, que no debe permitirse que el Estado, con todo el poder económico y material que posee haga repetidos intentos para condenar a una persona por un hecho delictivo, sometiéndolo así a contrariedades, gastos y sufrimientos, obligándolo a soportar un continuo estado de ansiedad e inseguridad.[27]

Los principios y garantías que en su mayoría están establecidos en la Constitución, existen como un límite del poder punitivo del Estado, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales. Estas garantías las tiene que preveer el Estado a favor de la persona y la persona tiene el derecho de hacerlas valer ante el Estado.[28]

El proceso penal necesita de las garantías y principios constitucionales para que le sirva como límite al poder penal del Estado, para que pueda ofrecer un juicio justo y limpio al imputado. Maier sostiene que el Derecho Procesal Penal de hoy en día es, Derecho Constitucional reformulado o Derecho Constitucional reglamentado,[29] en nuestro país algunos autores han llegado a sostener que el Nuevo Código Procesal (2004), aunque en realidad ya va cumplir una década, es "la constitución hecha código".

Estas garantías del proceso penal corresponden para todas las personas, pobres y ricos, funcionarios y no funcionarios, culpables e inocentes, sin distinción alguna.

Roxin señala que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Que el ordenamiento jurídico no sólo debe contar con métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de la arbitrariedad del Leviatán.[30]

El Estado de Derecho persigue la finalidad de limitar las funciones y facultades del Estado a través de marcos jurídicos, esto se realiza a través del imperio de la ley. El principio de legalidad en su formulación latina acuñada por Feuerbach "nullum crimen, nullum poena, sine praevia, se constituye como una conquista central de la revolución francesa y queda plasmada en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre del 26 de agosto del 1789.[31]

El principio de Ne Bis In Idem se trata de una garantía constitucional, deducido en el artículo 139 inciso 13 de la Constitución, aunque no se configura de manera expresa. La sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 0729-2003-HC/TC) caso Marcela Ximena Gonzales Astudillo, ha establecido que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces, constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución.

El Principio de Ne Bis In Idem impide que una persona sufra una doble condena o vuelva afrontar un proceso por el mismo hecho, se trata de una garantía personal. El alcance de este principio es la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una misma incriminación, sino que también importa la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes. Doctrinariamente se manifiesta de dos maneras, material y procesal.

Ne bis in idem material

Tiene conexión con los principios de proporcionalidad y legalidad. El principio de proporcionalidad se encuentra vinculada a la prohibición de exceso, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, porque el artículo VIII del título preliminar del código penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.[32]

Indica que nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho y a nadie puede aplicársele una sanción penal por un hecho punible ya juzgado, siendo la consecuencia más importante impedir que se revise a través de los recurso impugnativos una sentencia ya se condenatoria o absolutoria. La cosa juzgada material se apoya en el principio del Ne Bis In Idem, en su vertiente positivo (lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica) y negativo (imposibilidad de que se produzca un planteamiento sobre el tema).

Para James Reátegui Sánchez por el Ne Bis In Idem material debe adquirir plena vigencia aún en los casos de doble afectación de bienes jurídicos: Penal y administrativo, en este sentido la identidad del fundamento no debe interpretarse como lo ha interpretado erróneamente el Tribunal Constitucional en la identidad de bienes jurídicos,[33] esto lo señala porque el supremo tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que si es posible imponer una sanción por la misma situación fáctica siempre que no se cumpla la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, en los casos de imposición de una sanción penal y otra administrativa ha señalado que esta si es posible porque si bien se cumple la identidad de hecho y sujeto, no se cumple la identidad de fundamento porque el ámbito penal y administrativo responden a la protección de bienes jurídicos distintos.

Ne bis in idem procesal

Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más de una vez en forma sucesiva, ni tener al mismo tiempo, más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo.

Si existe una sentencia consentida o ejecutoriada por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho, entonces nadie puede condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta. En estos casos el principio de ne nis in idem se hace valer mediante la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar una sentencia firme de absolución o sobreseimiento o de condena que sólo puede ser revisada cuando le favorezca al condenado. En caso que paralelamente y al mismo tiempo exista más de un proceso ante órganos jurisdiccionales diferentes por el mismo hecho, se hace valer el principio de ne bis in idem mediante una cuestión de competencia, procurando la unificación de los procesos.[34]

La consecuencia más importante de este aspecto es impedir la múltiple persecución penal y cubre el riesgo de un procesamiento nuevo. En otras palabras en su vertiente procesal significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicie dos procesos con el mismo objeto. Con esto se impide la dualidad de procedimientos, uno de orden administrativo y otro penal; asimismo, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ámbitos (dos procesos administrativos con el mismo objeto por ejemplo).[35]

2.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL NE BIS IN IDEM

Como desprendimiento de la inviolabilidad del derecho de defensa

El Ne bis In Idem se trata también de una derivación de la inviolabilidad del derecho a la defensa, siendo compatible con el ejercicio de los medios de defensa técnico que dispone el imputado, como la excepción de cosa juzgada. En consecuencia se puede decir que este principio y el derecho a la defensa forman parte de una misma naturaleza jurídica.[36]

Como desprendimiento del principio de legalidad

El Ne Bis In Idem se considera también como un desprendimiento del principio de legalidad, que supone que no recaiga duplicidad de sanciones como administrativa y penal en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la administración, relación de funcionario, servicio público, etc. En consecuencia está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y las sanciones. Por lo cual se constituye como un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado.[37]

Binder se refiere a la necesidad que la persecución penal con todo lo que ella significa la intervención de todo el aparato estatal en procura de una condena sólo se puede poner en marcha una vez. Esto se sustenta en que el poder punitivo del Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho.

Como desprendimiento del Principio del Debido Proceso

También se le considera al Ne Bis In Idem como parte integrante del debido proceso, establecido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución, pero es partir del derecho a la certeza judicial y de los instrumentos internacionales cuando asume su verdadero sentido en el ámbito jurisdiccional. El debido proceso está ubicado dentro de las garantías procesales de carácter genérico. El debido proceso es una regla general o subsidiaria que constitucionaliza todas las garantías establecidas en la legislación orgánica y procesal.[38]

2.3 TRIPLE IDENTIDAD

Identidad de persona (eadem persona)

La identidad de la persona se refiere sólo a los procesados y no a la parte acusadora, la condición de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las demás garantías individuales en el proceso penal, sin importar la calidad de sujeto, por ejemplo si es funcionario o servidor público, órgano administrador, etc. Sólo el imputado puede ser beneficiado con este principio, debe tratarse de la misma persona que fue perseguida con anterioridad, no ampara a coimputados del mismo hecho, quedando excluidos los posibles partícipes, aún no perseguidos y los imputados cuya persecución haya concluido por pronunciamiento no definitivo.[39]

Identidad de objeto (eadem res)

La segunda persecución debe referirse al mismo hecho que motivo a la primera, en el artículo 90 del Código Penal se señala que la segunda persecución penal debe tratarse de un mismo hecho punible. Para James Reategui el concepto de hecho punible conforme a la dogmática penal es aquel comportamiento típico antijurídico y culpable y que no concurre ninguna causa de exclusión de la punibilidad.[40]

La identidad de hecho tiene como una de sus características la indivisibilidad a mérito de la cual un mismo factun no puede ser materia de más de un pronunciamiento judicial. Si un tribunal califica el apoderamiento de un bien como hurto no puede incoarse una nueva persecución penal porque el segundo tribunal lo considere como robo. Tampoco aquel que ha sido procesado por homicidio, puede ser luego perseguido por el delito de lesiones si a consecuencia de estos está sometido a juzgamiento por aquel delito.[41] Es intrascendente el distinto encuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y homicidio simple o infanticidio. Tampoco interesa el grado de participación o delictuosidad o de desarrollo punible: autor o cómplice, tentativa y consumación.

La doctrina procesal penal ha sido unánime al considerar que aun cuando en el segundo proceso abierto se de una calificación jurídica distinta, si los hechos son los mismos, que en primer proceso penal, el ne bis in idem debe prosperar.[42]

Identidad de Fundamento

Se refiere a un mismo objetivo final del proceso, un mismo motivo de persecución. Por causa debe entenderse el fundamento inmediato del derecho que se ejerce, es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior, que no resulta suficiente la verificación de una identidad de sujeto y de hecho, sino que hace falta una identidad de pretensión penal ejercitada.[43]

Uno de los requisitos que más dudas y confusiones ha causado es el referido a la identidad de fundamento. Este requisito vendría a confirmar la exigencia de una misma ilicitud, más allá de la mera relación de coincidencia fáctica que pudiera darse entre las infracciones previstas en las respectivas ramas jurídicas. La identidad de fundamento podría entendida como referente si la represión del hecho respondía al ejercicio del ius puniendi estatal, o por el contrario descansaba en una relación de sujeción especial entre sujeto y la administración potestad disciplinaria.[44]

Indica que las pretensiones penal es ejercidas tienen que ser idénticas en su contenido y alcance jurídico penal, esto es iguales en su capacidad de provocar una consideración del mismo hecho que les da fundamento a ambas bajo todos sus posibles encuadramientos penales.

2.4 LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS

Uno de los puntos más conflictivos con relación al Ne Bis In Idem que atañe directamente a la identidad de causa petendi es el que se refiere a la prohibición de aplicar a un mismo presupuesto fáctico, una pena criminal y una sanción administrativa, se discute si existe identidad entre ambas sanciones o tienen diferente fundamento sancionatorio.

Existe unanimidad de criterio, que los principios generales del ordenamiento penal entre ellos el Ne Bis In Idem también son de aplicación irrestricta para el campo sancionatorio extra penal.

El Ne Bis In Idem supone la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales, como en el de las administrativas y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurren (la identidad de sujeto, hecho y fundamento). El Tribunal Constitucional considera dos cosas distintas una sanción diferente en primera y en segunda instancia administrativa que una doble sanción por el mismo caso. Esto quiere decir que si hay dos sanciones distintas en dos instancias administrativas dentro del mismo procedimiento no se incurre en violación del principio Ne Bis In Idem porque es el mismo procedimiento sancionatorio y la doble instancia está debidamente regulada.[45]

Según el Tribunal Constitucional son hechos independientes la aplicación de una sanción administrativa y de una penal, porque si bien hay identidad de sujeto y hecho no hay identidad de fundamento. Ello puede significar que haya absolución penal, pero que se mantenga la sanción administrativa. Esta es la línea jurisprudencial prevaleciente en los últimos fallos del Tribunal Constitucional, como en el Expediente 1859-2003-AA/TC, en el que señala:

"No evaluaremos en abstracto la constitucionalidad de la norma cuestionada sino solamente si en el caso concreto se vulnera o amenaza algún derecho fundamental. El principio Non Bis In Idem en su vertiente material impide imponer doble sanción cuando se presente la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento, en el caso de autos el recurrente fue sancionado en dos oportunidades por falsificación de documentos y por insulto al superior imponiéndosele las correspondientes sanciones. Se observa que se presenta la identidad de sujeto (por ser la misma persona sancionada) y de hecho al motivar una misma infracción una doble sanción la primera por el hecho mismo y la segunda por el hecho de haber sido sancionado. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la identidad de fundamento. Las sanciones impuestas, en primer lugar pretenden proteger la fe pública y el respeto de la disciplina en los institutos armadas respectivamente. El pase al retiro consecuencia de estas sanciones opera como una consecuencia accesoria cuyo fundamento no es la sanción de los hechos cometidos, sino simplemente separar de la institución a quien los haya cometido a fin de preservar el principio de disciplina constitucionalmente garantizado a la Policía Nacional del Perú. Es totalmente lícito que las entidades separen de sus filas a quienes hayan sido sancionados por infracciones penales o administrativas cuya naturaleza sea incompatible con el cargo desempeñado, sin que esto signifique aún vulneración del Ne Bis In Idem."[46]

La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) que en su artículo 230° numeral 10 prescribe lo siguiente: "No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento". Este mismo precepto es tomado por el Código Procesal Penal en el artículo III de su título preliminar, así mismo señala que el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. Estas normas solucionan la controversia de este tema y suponen que una persona no puede ser sancionada penal y administrativa dos veces por los mismos hechos.[47]

Silva Sánchez sostiene que en los delitos especiales propios (funcionarios públicos) el Tribunal Penal Español ha establecido que si se ha tenido en cuenta para la determinación de la sanción penal la condición funcionarial del sujeto responsable en tal supuesto (a diferencia de los delitos cometidos por funcionarios públicos en bienes jurídicos que están fuera de la administración pública) se entiende que la norma penal y la norma administrativa disciplinaria protegen en mismo interés con lo que no pueden imponerse acumulativamente.[48]

Se establece entonces un criterio de exclusión de la sanción administrativa por jerarquía cualitativa – cuantitativa de la sanción penal. Asimismo, si a una persona natural se le sigue un procedimiento administrativo sancionador por una determinada infracción no es posible instaurar por el mismo hecho proceso penal en tanto se mantenga en curso del procedimiento administrativo sancionador.[49]

De esta perspectiva, lo que ha hecho el legislador en las respectivas normas aludidas, es acoger las ideas dominantes del derecho comparado (doctrina y jurisprudencia) que siguen el paradigma de la unificación. Según este paradigma entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador no hay diferencias cualitativas sino identidad sustancial: es decir identidad entre el ilícito administrativo y el ilícito penal.[50]

Además que tanto el poder sancionador penal como el administrativo son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado; a partir de la vigencia del principio de la unidad del derecho sancionador que es un principio casi universalmente reconocido. Ello ha permitido que el poder sancionador de la administración progresivamente se venga adecuando a los mismos límites de la intervención penal como el principio de legalidad o el Ne Bis In Idem.[51]

2.5 EL NE BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

• STC Exp. 0729-2003-HC/TC (Fundamento 2)

"Este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Dicho Principio en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo 14 inciso 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país"; y en el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana, según el cual "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".

Consideramos que el TC sostiene que el Ne bis in ídem forma parte del Principio-Derecho del Debido Proceso.

• STC Exp. 2050-2002-AA/TC (Fundamento 18)

"El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem "procesal", está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:

"(…) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:

(…)

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".

Fundamento 19

"El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:

En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

(…)

En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

En esta sentencia el TC establece que el principio del Ne Bis In Idem forma parte del derecho al debido proceso y tiene dos manifestaciones: material y procesal.

• STC Exp. 1670-2003-AA/TC (Fundamentos 4 y 5)

"La recurrida ha sostenido que "(…) La alegada violación del principio del ne bis in idem no es tal, pues no sólo presupone una identidad en razón a la persona y los hechos, sino además que la pretensión sea la misma; que en el proceso penal lo que se busca es la imposición de una sanción penal por la comisión de un delito, en el proceso administrativo lo que se persigue es la calificación de la conducta del empleado o funcionario público de acuerdo a las normas del derecho administrativo (…)".

"En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de dos procesos distintos por los mismos hechos. Del estudio de autos se desprende que no se ha afectado el principio del ne bis in idem, toda vez que mediante la Resolución N.° 902-A-2002, (de fojas 5) se dispuso abrir proceso administrativo al demandante, por haber incurrido en las faltas graves de carácter disciplinario tipificadas en el artículo 28° incisos a), d), e) y f), del Decreto Legislativo N.° 276; de lo que se concluye que el proceso administrativo seguido al accionante es totalmente diferente a la instrucción que se le sigue por el delito de peculado y abuso de autoridad en agravio del Estado."

El TC ha señalado en esta sentencia que la imposición de una sanción penal y otra administrativa por el mismo hecho no es inconstitucional porque no se cumple la triple identidad, si bien existe identidad de sujeto y objeto, el fundamento es distinto, porque en el ámbito penal y administrativo se protegen bienes jurídicos distintos.

• STC Exp. 2725-2008-HC/TC (Fundamentos 15 y 16)