De los derechos de créditos u obligaciones (Perú) (página 2)

La violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario hacen impresión en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor suficiente para forzarla a dar su consentimiento. Esta se manifiesta en actos de violencia, ya sea física o moral, que traerán como consecuencia que la persona sobre la que se ejerce no exprese libremente su voluntad.

Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la persona que ha cedido por temor podía elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Está, pues obligado por contrato.

(Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 33; 2.2.2) (PETIT, págs. 325 Art. 279-280)

3.2 DE LA CAPACIDAD DE LAS PARTES

Para que un contrato sea válido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infante o niño, no pueden contratar, porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedrío y pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad, es la regla; la incapacidad es la excepción y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el derecho.

Para que un contrato sea válido, el consentimiento debe emanar de personas capaces. La capacidad de los contratantes es pues, un elemento esencial para la existencia de todo contrato. La capacidad consiste en la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un contrato, y como ella constituye la regla bastará, para saber quiénes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho.

3.2.1 Capacidades de derecho:

Proceden de la falta de alguno de los tres status constitutivos de la personalidad, y afectan:

3.2.1.1 A los esclavos, por faltarles el status libertatis:

Su personalidad no ha sido reconocida por el derecho civil, que los considera como simples cosas y les desconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o adquirir por contrato.

3.2.1.2 A los peregrinos, quienes por no disfrutar el status civitatis no podían figurar ni como acreedores ni como deudores en los contratos del derecho civil:

Es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran hacerlo en los del derecho de gentes. Cabe observar además, que los latinos a quienes se concedió el ius commercii pudieron también, a pesar de faltarles la ciudadanía, figurar activa o pasivamente en los contratos del derecho civil.

3.2.1.3 A los alieni iuris:

Es decir, las personas que en razón de su status familiae se hallaban in potestate (como el filius familias y la mujer in manu). Es necesario hacer algunas salvedades, el fillius familias podía figurar activamente en un contrato adquiriendo, en consecuencia un crédito, pero no para sí, sino para el pater bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello, podía también obligarse por contrato cuando tuviera un peculio, y siempre en la medida de este último.

3.2.2 Incapacidades de Hecho

3.2.2.1 Los infantes:

Es decir, los menores de siete años, que no podían figurar en los contratos como acreedores ni como deudores. Los Impúberes salidos de la infancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete años no hubieran llegado aún a los catorce o doce, según se tratara del varón o la mujer, podían figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores, salvo que lo hicieran, naturalmente, con la auctocritas de su tutor. Los mayores de catorce años (púberes) podían también figurar como acreedores en los contratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron requerir el consensus de su curador, siempre que no hubieren cumplido veinticinco años, a cuya edad se consideraban mayores.

3.2.2.2 Los dementes:

En razón de su estado mental, se hallaba afectados por un incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo hicieran en un intervalo lucido.

3.2.2.3 Los pródigos:

Es decir, aquellas personas a quienes, a quienes por disipar locamente sus bienes, se declaraban interdictos, sometiéndolas a curatela en interés propio y de sus agnados, llamados a sucederle. Como resultado de tal interdicción quedaba en una situación análoga a la del impúber salido de la infancia, pues podían hacerse acreedores por contrato, pero para obligarse debían requerir consensus del curador. (Reyes Mendoza L. 2012, pág. 35; 2.2.5) (PETIT, pág. 328 Art.281)

3.2.2.4 Las mujeres púberes sui iuris:

Mientras estuvieron sometidas a la tutela perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad análogo al de los pupilos, pues podían llegar a ser acreedoras en virtud de un contrato, pero no obligarse sin autorías del autor (Reyes Mendoza L., 2012, pág. 35; 2.2.5) (PETIT, pág. 328 Art.281)

3.3 El objeto del contrato.

El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces debía aun para ser válido, tener un objeto que reúna ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creación de una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato está viciado de nulidad. El objeto de la obligación consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser válidamente el objeto de una obligación, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lícito; Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser preciso para que haya más certidumbre y claridad. Para que este hecho pueda ser válidamente el objeto de una obligación, debe reunir ciertas condiciones:

3.3.1 Debe ser posible.

Física y legalmente posible, para que un contrato sea posible el objeto debe existir. Pues así es imposible el contrato de una cosa que no existe, como un unicornio que no existe o un esclavo que ya murió. Pero uno se puede comprometer válidamente a suministrar una cosa futura con tal que exista en el momento de la ejecución de la obligación; por ejemplo: la cosecha que producirá tal campo o el niño que nazca de una esclava

3.3.2 Debe ser lícito.

Es preciso no confundir el hecho ilícito con el hecho cuya acción es legalmente imposible, como el trato de una cosa divina o sagrada. El hecho ilícito puede ser llevado a cabo, pero está reprobado por la ley, como el robo y el asesinato. El derecho prohíbe tales actos, es por ello que no se le puede permitir que sean objeto de una obligación legal o valida.

3.3.3 Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero.

La obligación, siendo una restricción a la libertad del deudor, no es creada a simple capricho de acreedor, simplemente esto significa una ventaja legal y segura para el acreedor. Ahora bien; puede suceder que el deudor no quiera ejecutar el acto prometido, y que el acreedor no tenga otro recurso que el de obtener daños y perjuicios: es preciso, pues, que ese acto pueda ser evaluado en dinero

3.3.4 Debe estar suficientemente determinado.

Se dice suficientemente determinado, porque no es necesario que la determinación del objeto llegue hasta indicarlo en su individualidad. No solo un individuo determinado puede ser objeto del contrato. A este respecto se ha conocido, desde el derecho Romano, la clasificación de cosas de género y especies o cuerpos ciertos, advirtiendo que la palabra especie no debe entenderse en el mismo sentido que tiene en filosofía. Se ha entendido por cosas de género aquellas que, perteneciendo a determinada especie, no están señaladas en su individualidad, v. gr., diez carneros, cinco caballos, etc., y por especie o cuerpo cierto se ha entendido un individuo determinado, como el caballo tal, o la finca comprendida dentro de determinada demarcación. (Reyes Mendoza L. 2012, pág. 34; 2.2.3) (PETIT, págs. 330 Art. 282-284)

3.4 De la causa como elemento jurídico del contrato y de la obligación.

No hay efecto sin causa. Los entes jurídicos contrato y obligación, considerados como efectos, no pueden sustraerse a este principio universal. Deben tener necesariamente una causa que los haga surgir a la vida jurídica. De aquí ha surgido la teoría de la causa, aplicada al contrato y la obligación.

Se consideraba como causa, en esta materia, el conjunto de elementos que, según la ley, era necesario para que el contrato surgiera a la vida jurídica, ya se considerara el contrato en general, ya se tratara de determinada clase de ellos. Si aquellos elementos esenciales faltaban en todo o en parte, se consideraba que no había habido causa eficiente del contrato, y, por consiguiente, este no podía tener existencia legal.

Así, por ejemplo, si en un pretendido contrato de mutuo o préstamo de consumo no habían sido entregadas al mutuario o pretendido mutuario las cosas que se consideraban materia del contrato, faltaba un elemento esencial, la mutui datio, para que el contrato naciera a la vida jurídica, y se decía que aquel pretendido contrato carecía de causa.

Otro tanto sucedía con los demás contratos llamados reales, en los que faltaba la entrega de la cosa materia de ellos. Siendo esa entrega, como lo veremos más adelante, elemento esencial de esa clase de contratos, si ella faltaba no había causa jurídica en cuya virtud el contrato pudiera tener existencia legal.

Se entiende por la causa la finalidad práctica que constituye la función económica-social que es típica del negocio que se realiza. (Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 35; 2.2.4) (PETIT, pág. 332 Art.284)

4. De los Contratos Formados "Verbis"

Los contratos verbis se forman por la pronunciación de palabras solemnes, que hacen más preciso y más cierto el consentimiento de las partes.

En la época clásica hay tres: la estipulacion, la dictio dotis y el jusjurandum liberti.

Estos contratos tiene como caracteres comunes el ser unilaterales y de derecho estricto. Pero mientras que la estipulación era de uso general, las otras dos no tenían sino aplicaciones muy limitadas. En la época de Justiniano, la dictio dotis ha caído en desuso, y el jusjurandum liberti no se emplea sino muy raramente. La estipulación, por el contrario, no hace sino desarrollarse. Es, pues, este contrato el que debe constituir primeramente el objeto de nuestro estudio. (Petit, 2007, págs. 333,334)

"En el Derecho Romano de acuerdo a la clasificación de Gayo existían 2 tipos de contratos formales:

En primer lugar, el Contrato Verbis (verbales) que son aquellos que se perfeccionan pronunciando palabras determinadas, entre los que destacó y se desarrolló LA ESTIPULACION.

En segundo lugar, el Contrato Literis (literales) que son aquellos que se hace mediante una transcripción de créditos". (Tapia, 2011, págs. 542,544)

"Los contratos verbis se perfeccionan por el uso de ciertos vocablos, es decir pronunciando determinadas palabras solemnes, quedando así obligadas las partes, de modo que si los interesados se apartaban de ellas, a pesar de que constara claramente su voluntad de obligarse, el negocio no se consideraba como contrato.

Algunos contratos clasificados:

PER AES ET LIBRAM (por el cobre y la balanza), este contrato se formalizaba ante cinco testigos y se utilizaba una balanza (libram) y un pedazo de cobre (aes) para formalizar la obligación.

En el caso de que el objeto del contrato fuera la TRANSMISION DE LA PROPIEDAD, se le denominaba mancipatio.

Cuando se trataba de un PRESTAMO EN DINERO, el deudor u otra persona quedaba como rehén en poder del otro contratante hasta el cumplimiento total de la deuda, a esto se le denominaba nexum" . (Mendoza, 2012, págs. 38,39,40)

En esta oportunidad por ser el más usado e importante se estudiara:

LA ESTIPULACION, que como característica principal era que debía realizarse entre personas que cuentan con la capacidad de escuchar, hablar, e interpretar y sostener un dialogo.

4.1 De la Estipulación

4.1.1 Principios generales de la estipulación

La estipulación es una manera de contratar, que consiste en una interrogación al efecto de obligar hecha por el que quiere hacerse acreedor seguida de una respuesta afirmativa y conforme a la pregunta hecha por el que consiente en hacerse deudor. Por ejemplo: ¿Prometéis darme cinco escudos de oro? Lo prometo. Quinque áureos daré spondes? Spondeo. La palabra Stipulatio se aplica en general al conjunto del contrato. Pero en un sentido más restringido, designa el papel del acreedor, mientras que el papel del deudor se llama sponsio o promissio.

Hemos hablado ya del origen probable de la estipulación (V, n° 270,2). Fue primeramente una institución de Derecho Civil, de la cual únicamente podían participar los ciudadanos. Después, gracias a la facilidad que ofrecía para dar fuerza obligatoria a las convenciones, se generalizo su uso, y se hizo accesible a los extranjeros (Gayo, III,93). Pero, en razón misma de su sencillez y del carácter de precisión que debía dar al acuerdo de las partes, ha quedado sometida a condiciones de forma que, por otra parte, han acabado por ser interpretadas ampliamente. (Petit, 2007, pág. 334)

"La estipulación es un contrato auténticamente romano, que no tiene paralelos en los demás sistemas jurídicos de su época. Los efectos que de este instituto nacen, dependerán de la pronunciación de ciertas palabras contenidas en una pregunta y en una respuesta. De esta manera, mediante un esquema sencillo y preciso se puede dar nacimiento a una infinidad de obligaciones". (Perez, 2011, págs. 179,180)

Estas condiciones pueden reducirse a tres:

a) Es preciso una interrogación seguida de una respuesta formulada oralmente. – El acreedor es el que habla primero. Resume en su pregunta el objeto del contrato. El deudor, que ha oído la pregunta y que consiente en obligarse en la medida indicada, responde a continuación afirmativamente. Resulta de este procedimiento que la estipulación no podía ser hecha por los mudos y los sordos (Gayo III, 105). No podía tampoco tener lugar entre ausentes: la presencia de las partes era absolutamente necesaria para el cambio de palabras que constituye el contrato.

En cuanto a los términos que deben emplear las partes, es probable que en los comienzos únicamente la palabra sponderé podía figurar con validez en una estipulación. Más tarde, cuando quedo abierto este contrato a los extranjeros, se pudo hacer uso de otras fórmulas, tales como: promittis? Promitto; dabis? Dabo; facies, faciam… Fue aun permitido el emplear la lengua griega, si era comprendida por las dos partes (Gayo, III, 93). Pero el verbo spondere ha sido siempre reservado para a los ciudadanos romanos. Los extranjeros que se hubieran servido de él habrían hecho una estipulación inútil.

b) Es preciso que la respuesta sea conforme a la pregunta. – Esta conformidad debía existir al principio en los términos mismos de la estipulación. El que promete estaba obligado a emplear en la respuesta el verbo de que se había servido el estipulante: spondesne? Spondeo;

Promittisne? Promitto. En la época clásica, esta condición rigurosa, que era una garantía un poco exagerada del acuerdo de las partes, no se exige ya, basta con que la respuesta indique claramente el consentimiento del deudor, el cual puede servirse de otro verbo, o responder en otra lengua si era comprendida por el estipulante, o aun contentarse con una expresión afirmativa, tal como quidni, porque no. Pero un signo de cabeza, nutus, no es respuesta suficiente, porque es preciso siempre que haya cambio de palabras; eso no es un indicio cierto del consentimiento. En el bajo Imperio, una Constitución del emperador León, del año 472, decide por fin que no es ya necesario emplear formulas consagradas por el uso, y que la estipulación es válida, cualesquiera que sean sus términos, con tal que indiquen bien el acuerdo de las partes.

Si la concordancia literal de la pregunta y de la respuesta ha cesado pronto de ser necesaria, es preciso que haya siempre en ellas conformidad en cuanto al fondo, es decir, que el que promete se comprometa exactamente en la medida fijada por la interrogación y sin aportar a ellas en su respuesta ningún cambio. El medio más seguro de obtener este resultado es no desarrollar la respuesta, decir simplemente spondeo o promitto, porque se sobreentiende entonces todo lo que está comprendido en la pregunta, y la manifestación del acuerdo es perfecta. Pero si el deudor desarrolla su respuesta, debe prometer exactamente lo que el acreedor le exige; sino, no hay acuerdo, y la estipulación es inútil. He aquí unos ejemplos.

* A una interrogación pura y simple, el que hace la promesa responde comprometiéndose a pagar a término o bajo condición. El acuerdo falta y el contrato es nulo; * El estipulante ha dicho: Spondesne dare stichum el Pamphilum?. El que hace la promesa ha contestado: Spondeo daré Stichum. Se considera que hay tantas estipulaciones como objetos distintos. La que tiene por objeto a Stichus es válida, porque hay acuerdo en este punto entre la pregunta y la respuesta; pero la estipulación de Pánfilo es inútil. Cuando se había estipulado una suma de dinero: Spondesne dare decem? Y la respuesta contenía una suma menor: Spondeo dare quinque, los jurisconsultos están en desacuerdo sobre la validez del contrato. Gayo consideraba la suma estipulada como un todo indivisible y anulada la estipulación. Ulpiano y Paulo pensaban, por el contrario que era preciso descomponer la suma en sus unidades, y que la estipulación era válida para cinco porque había acuerdo para cinco.

Justiniano ha consagrado la opinión de Gayo, más rigurosa, es verdad, pero más conforme a la intención de las partes.

En el caso en que la estipulación fuese inútil, porque la respuesta añadía o quitaba algo a la pregunta, esta nulidad fue considerada primeramente como irremediable. Las partes, que se ponían de acuerdo a continuación sobre el cambio, no tenían más que el recurso de hacer otra estipulación. Pero en el siglo III, se admite una solución más amplia: si el estipulante se adhiere inmediatamente a la respuesta del que hace la promesa, la estipulación así modificada es válida, como si hubiese sido renovada.

c) Es preciso que haya continuidad entre la pregunta y la respuesta.

Esta regla no significa que la respuesta deba seguir inmediatamente a la pregunta, sino solamente que debe hacerse poco tiempo después, y sin que las partes se ocupen de otro asunto en el intervalo, lo que rompería la unidad del acto.

Cuando los romanos hacían una estipulación tenían la costumbre de redactar un escrito, llamado instrumentum o cautio. Relataba primeramente el objeto del contrato (praefalio), después el cumplimiento de las formalidades, y terminaba por los nombres y los sellos de los testigos (signatores) que habían asistido al acto. Este escrito no era una condición para la validez de la estipulación pero era útil desde el punto de vista de la prueba, y hacia presumir el cumplimiento regular de las formalidades. Desde fines del siglo II se admite que, si el escrito se limita a hacer constar la promesa hecha por el deudor, se haya sido redactado entre presentes. Pero el que promete podía combatir esta presunción de validez probando su ausencia o la del estipulante. Esto era una fuente de pleitos. Por esos Justiniano quiso disminuir las probabilidades del éxito de un deudor poco escrupuloso, y decidió que el que promete no podría hacer caer la presunción resultante del escrito sino a condición de establecer, con ayuda de otros escritos o de testigos irreprochables, que el mismo, o el acreedor, se encontraba en otro lugar durante todo el día indicado por la estipulación. (Petit, 2007, págs. 334,335,336)

• El contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta,

Por ejemplo: ¿te comprometes a dar?….me comprometo, ¿te haces fiador?…me hago fiador, ¿darás?….daré, ¿prometes?….prometo.

La estipulación es considerada IUS GENTIUM, y por lo mismo los peregrinos podían tener acceso a ella, es de carácter civil, y si bien es cierto que es un acto oral y formal, no está necesariamente sujeta al pronunciamiento de una única palabra, como lo era la sponsio.

Es lógico pensar que antes de la celebración de un contrato hubo necesariamente negociaciones o tratos preliminares entre las partes, de modo que la celebración del acto de la estipulación solo vendría a coronar y dar forma jurídica a un acuerdo de voluntades, que en principio carecía de poder vinculante. Todas aquellas palabras que se encuentran en la pregunta, anteriores al verbo que la compone, constituyen IPSO IURE (de pleno derecho) el contenido de la obligación, como por ejemplo condiciones, lugar del pago, cantidad, etc. Destaca la sencillez de los requisitos exigidos para la celebración de la estipulación, lo que seguramente fue un factor que ayudó en gran medida a la rápida expansión de ésta, sobretodo en el ámbito negocial entre romanos y peregrinos. (Perez, 2011, págs. 179,180)

Los usos más frecuentes de la estipulación fueron: la estipulación de intereses, la pena convencional de forma estipulatoria y la fianza estipulatoria. (Gonzales, 2000)

4.1.2 Caracteres y efectos de la estipulación.

– La estipulación es un contrato unilateral y de derecho estricto. No engendra obligación más que a cargo del que promete. La medida de esta obligación está rigurosamente determinada por las palabras que han dado a la convención la fuerza obligatoria. Está sancionada en el procedimiento formulario por acciones diferentes, según el objeto de la estipulación.

Cuando el objeto es certum, si consiste en una suma de dinero, la acción dada al acreedor es la condictio certae creditae pecuniae; si consiste en cosas determinadas distintas que dinero, es la condictio certae rei o trilicaria.

Cuando el objeto es incertum, la obligación esta sancionada por la acción ex stipulatu..

Esta última acción es de creación más reciente. Es probable que en sus comienzos la estipulación no pudiese tener más que un objeto cierto. Pero muy pronto se debió sentir la necesidad de estipular un hecho cualquiera o de una abstención. Se logró primero indirectamente, estipulando, a título de daños y perjuicios, una suma de dinero determinada, bajo la condición de que el que promete no llevaría a cabo el acto convenido. El estipulante podía entonces, en caso de no ejecución del acto, reclamar la suma por condictio certae creditae pecuniare. Después no se tuvo ya necesidad de este rodeo: se estipulo el acto mismo, y la estipulación fue sancionada por la acción exstipulatu. Sin embargo, se conservó la costumbre de añadirle una clausula penal, merced a la cual las partes fijaban por si mismas la indemnización debida por el deudor que no había ejecutado su promesa.

Que la acción fuese la condictio o la acción exstipulatu, era siempre de derecho estricto. El juez debía limitarse a la interpretación rigurosa de las palabras de la estipulación, y no podía inspirarse en la equidad, ni en interés del estipulante ni en el del que hace la promesa. Pero, como ya hemos visto, el deudor tenía a su disposición la excepción del dolo, que podía mandar insertar en la formula, y que permitía al juez el absolverle en caso de dolo por parte del demandante. El acreedor tenía también medio de prevenirse contra el dolo del deudor: este era el modificar en consecuencia la interrogación. Después de haber dicho, por ejemplo, ¿spondesn miki dare stichum?, añadía: dolumque malum huic rei promisioniquei abesse abfututumque ese? La estipulación así hecha era inserta, el acreedor tenía la acción exstipulatu, y el juez estaba autorizado por los términos del contrato y por los de la fórmula para establecer según la equidad en provecho del demandante. (Petit, 2007, págs. 336,337)

La estipulación por ser un contrato unilateral y de derecho estricto, solo demanda obligación al que promete. La medida obligatoria de esta promesa está dada por las palabras que realizaron en la convención.

Si hubiera incumplimiento del deudor, las acciones en favor del acreedor dependen del tipo de objeto del contrato:

Si se trata de un objeto certum consistente en dinero la acción es la conditio certae creditae pecuniae

Si el objeto es certum pero que no es dinero la acción es conditio certae rei o triticaria

Si el objeto es incertum la obligación esta sancionada por la acción exstipulatio

4.1.3 Utilidad de la estipulación.

La estipulación era el más usado de todos los contratos entre los romanos. En efecto, su carácter abstracto la hacía propia para crea un lazo obligatorio que tuviesen en proyecto, y para sancionar toda clase de convención.

Es pues, imposible enumerar todos los casos en que se había recurrido a este procedimiento; eran tan varios como lo son las relaciones de negocios que, en una sociedad, determinan a los hombres a contratar entre sí obligaciones. Dos razones contribuyeron, sin embargo, a restringir en cierta medida las aplicaciones de este contrato. Es, primeramente, la necesidad para las partes de estar presentes, y de manifestar su consentimiento cambiando ciertas palabras. Es, además, el carácter unilateral de la estipulación. De empleo cómodo cuando se trataba de obligar a una sola parte, no podía casi servir para sancionar convenciones sinalagmáticas destinadas a crear obligaciones; pero resultan de ello dos obligaciones de derecho estricto, independientes una de otra, lo que se conciliaba mal con la intención de las partes. (Petit, 2007, pág. 337)

"La estipulación creaba un lazo obligatorio entre dos personas, cualquiera que fuera la naturaleza de la operación que tuviesen en proyecto, y para sancionar toda clase de convención, por lo tanto, tuvo varias funciones importantes como:

• Dar obligatoriedad a una donación o a una cesión de dote.

• Acordar intereses o pagar una deuda.

• Cambiar una obligación por otra, la novación.

• Dar obligatoriedad al pago de una multa

• Dar promesas procesales impuestas por el pretor.

• Reducir una obligación. (Rubio, 2012, págs. 3,4)

4.2 De las Modalidades de la Estipulación

La estipulación puede ser pura y simple; puede también estar sometida a ciertas modalidades, es decir, que puedan contener ciertas cláusulas particulares que afecten bien a la existencia, bien a los elementos, bien a la ejecución de la obligación. Entre estas modalidades, las más importantes son el término y

la condición. Es preciso citar también el lugar, la alternativa y la accessio.

Estas modalidades no tienen nada de especial en la estipulación. Pueden ser insertas en otros contratos, en los que producen, en general, los mismos efectos. Pero, en razón del carácter abstracto de la estipulación, es más cómodo exponer aquí la teoría general de ellas.

4.2.1 Del Término.

El término dies consiste en una fecha o en un acontecimiento futuro y cierto; es decir, que debe acontecer ciertamente y en día fijo: así las calendas de marzo.

Puede ser insertado en una estipulación de dos maneras diferentes: o bien se estipula ex die, de manera que el objeto de la obligación no se puede exigir más que en la época fijada; este es el término suspensivo o bien se estipula

ad diem, de manera que, según la intención de las partes, el deudor debe cesar de estar obligado a la llegada del término; este es el término extintivo.

1. Del término suspensivo, diez a quo. Es el vencimiento fijado para la ejecución de la obligación. He aquí un ejemplo: decem áureos primis calendis martiis dare spondes?. Lo más frecuentemente, el termino esta expresado en la estipulación, pero puede también ser tácito, es decir, resultar de la fuerza de las cosas. Así, cuando se estipula un esclavo que está ausente, se sobreentiende que el deudor disfrutara del plazo necesario para su vuelta.

¿Cuál es el efecto del termino suspensivo? En una estipulación pura y simple, la obligación nace y se exigible inmediatamente.

En la estipulación a término se crea la obligación desde que el contrato es perfecto, pero la ejecución se retrotrae al día del vencimiento. Resulta de ello las consecuencias siguientes:

a) El que ha prometido a término esta obligación desde la formación del contrato, le es permitido pagar a un antes de la época fijada, porque el termino se presume establecido en favor del deudor, el cual puede renunciar a esta ventaja. Si ha hecho ese pago anticipado, por error, no puede ejercitar la repetición por medio de la condictio indebiti porque no ha pagado indebidamente: ha pagado lo que debía.

b) Si el deudor puede hacer antes de la llegada del término un pago valido, el acreedor no puede obligarle a ello. La ejecución de la obligación no es exigible sino después del vencimiento. Pero importa determinar en qué momento preciso pueda cobrar el acreedor contra el deudor. La cuestión tenia importancia sobre todo en caso de estipulación de un objeto cierto: la condictio obligaba entonces al demandante a formular una pretensión más clara, y si la ejercía demasiado pronto hacia una pluspetitio e incurría en la decadencia de su derecho. La regla es que el acreedor no puede cobrar sino después de expirar el último día del término. Así, si una suma ha sido prometida para el quinto día después de las calendas, el acreedor no puede cobrar más que en el sexto día, porque el deudor ha podido diferir el pago hasta el último instante del quinto. Si la suma se ha estipulado pagadera durante una feria que dura varios días, Sabino permite al acreedor el obrar desde el primer día, pero Próculo no le autoriza a ello sino después del final de la feria.

4.2.2 Del término extintivo, diez and quem:

Este es el término por el que las partes han querido limitar la duración de la obligación. El ejemplo más importante es la estipulación de una renta vitalicia: decem áureos annuo quoai vivam dare spondes? Según el Derecho Civil, este término es ineficaz. Los herederos del estipulante conservan después de su muerte el derecho de perseguir al deudor. El motivo, frecuentemente expresado por los textos, es que la obligación, una vez nacida, es perpetua, lo que quiere decir que no puede extinguirse más que por modos determinados y consagrados por el Derecho Civil, como el pago, pero que no se puede crear por una duración limitada. Esta solución rigurosa violada manifiestamente la voluntad de las partes. Por eso, el pretor, teniendo en cuenta su intención, permitió al deudor rechazar la acción del acreedor después del vencimiento del termino por una excepción en los contratos de buena fe, sin tener necesidad de hacer insertar, una u otra de estas excepciones en la formula, porque estaban sobreentendidas. (Petit, 2007, págs. 337,338,339)

En una estipulación pura y simple, la obligación nace y se exige inmediatamente, pero cuando se incorpora los términos, estos pueden tener unas variantes que se determinan de la siguiente manera:

Termino Suspensivo. – El objeto de la obligación solo es exigible en la fecha fijada.

Termino Extintivo. – Las partes han querido limitar la duración de la obligación.

Cada una de ellas tiene sus matices que hacen de la estipulación a término tener la seguridad de la ejecución de la obligación.

4.3 De la Condición.

La condición consiste en un acontecimiento incierto, a cuya realización han querido subordinar la existencia o la extinción de la obligación. He aquí unos ejemplos, si navis ex aria veneril; si titius cónsul factus fuerit.

La incertidumbre es el elemento característico de la condición, no solamente no se sabe si se realizará, sino que, si se realiza, no se sabe en que época precisa se llevara a cabo el acontecimiento. Por eso es por lo que se la distingue del término. Cuando falta la incertidumbre, no hay verdadera condición: la obligación es pura y simple.

Los jurisconsultos hablan, es verdad, de condiciones quae an praesens vel praeteritum tempus referuntur. Pero un hecho presente o pasado, aun cuando este en realidad ignorado de las partes, no tiene nada de incierto. Semejantes condiciones no puedes, pues, suspender un efecto de derecho. Por ejemplo, se ha estipulado diez si Moevius vivil. Una de dos: o Moevius vive aún y la estipulación es pura y simple, o ha muerto, y entonces nunca ha tenido ningún valor. Porque la condición no produce el efecto suspensivo más que si se refiere a un acontecimiento futuro; porque es únicamente entonces cuando hay incertidumbre sobre su realización.

Elemento característico de la condición es:

LA INCERTIDUMBRE, que produce un efecto suspensivo al referirse a un acontecimiento futuro.

Si falta esta condición, la obligación seria pura y simple.

De las diferentes clases de condiciones. Entre las condiciones, que son muy varias, las hay a las cuales no se puede válidamente subordinar la existencia de una obligación. Los textos hacen de ellas desde este punto de vista varias divisiones:

a) Condiciones posibles o imposibles: La condición es imposible cuando no se puede realizar a causa de un obstáculo que resulta bien de la naturaleza misma, bien de la ley. Por ejemplo, si digido caelum non attigero; esa es imposibilidad material, si ren sacram titus vendideril: esa es imposibilidad jurídica.

No puede admitirse que las partes que han subordinado la existencia de una obligación a semejante condición hayan tenido seriamente la voluntad de contrata. Por eso la estipulación sometida a una condición imposible es nula, y sucede lo mismo con cualquier otro contrato. Sin embargo, cuando la condición imposible está formulada negativamente, si digilo caelumnon attigero, la estipulación es válida como pura y simple, porque es cierto que el hecho no se realizara nunca.

"La condición es imposible cuando no se puede realizar a causa de un obstáculo que resulta bien de su propia naturaleza, bien de la ley. No puede admitirse que las partes, al subordinar a semejante condición la existencia de una obligación, hayan tenido seriamente la voluntad de contratar. Por eso la estipulación sometida a una condición imposible es nula, y lo mismo sucede con cualquier otro contrato". (Rubio, 2012, págs. 5,6)

b) Condiciones licitas o ilícitas: La condición ilícita consiste en un hecho cuya realización es material y jurídicamente posible, pero que esta reprobado por la ley y las buenas costumbres. Inserta en la estipulación, o en cualquier otro contrato, no causa siempre su nulidad, como lo hace la condición imposible. No produce este efecto más que si tiene por objeto provocar a una de las partes a cometer un acto ilícito, y en general, si imprime al contrato un carácter de inmoralidad. Así, la estipulación es nula si el que hace la promesa se compromete bajo la condición de que el estipulante se abstendrá de cometer un delito, porque no se tiene necesidad de hacerse pagar para permanecer siendo honrado. Pero la estipulación es válida si es el que hace la promesa el que se ha obligado bajo la condición de que llevara a cabo el mismo un acto ilícito, ´porque su promesa está destinada a impedirse que cometa el acto, y el carácter de ella es perfectamente moral. El contrato es aun valido cuando la condición no se refiere más que al acto ilícito de un tercero, porque no tiene entonces influencia en la conducta de las partes.

"La condición ilícita consiste en un hecho cuya realización es material y jurídicamente posible, pero que esta reprobado por la ley y las buenas costumbres. La estipulación es nula si el prometiente se somete a la condición de que el estipulante cometerá un delito, o también a la de que el estipulante se abstendrá de cometer un delito". (Rubio, 2012, pág. 4)

c) Condiciones potestativas, casuales o mixtas: Una condición es potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes y también un poco del azar, si Alexandriam, ieris, casual, consiste en un acontecimiento independiente de la voluntad de las partes, si navis ex Asia veneril, mixta, cuando depende de la voluntad de una de las partes y de la de un tercero: si Seiam uxorem dixeris.

Es importante distinguir la condición potestativa, tal como la hemos definido, de la que se llama puramente potestativa, y que hace depender la formación del contrato únicamente de la voluntad de una de las partes o de la de un tercero: si volverá, si volveris, si titius volverit.

Cuando esta condición se refiere a la voluntad del estipulante o de un tercero, la estipulación es válida, porque el que hace la promesa ha consentido en obligarse bajo esta modalidad. Pero si se refiere a la voluntad del que promete, la estipulación es nula, porque, en realidad el que promete no ha consentido en obligarse: se ha reservado su consentimiento y el lazo de derecho no ha podido formarse. (Petit, 2007, págs. 339,340,341)

"Cuando la condición viene del estipulante o de un tercero, la estipulación es válida porque el que promete ha consentido en obligarse bajo esta modalidad.

Pero si se refiere a la condición que viene del que promete, la estipulación es nula porque no ha consentido en obligarse ya que ha reservado su consentimiento y el lazo de derecho no ha podido formarse". (Petit, 2007)

4.3.1 De los efectos de la condición:.

Los efectos de la condición varían según el resultado que las partes han subordinado a su cumplimiento. La condición puede, en efecto, suspender, bien la existencia misma de la obligación, bien su extinción. En el primer caso, la obligación no existe más que si la condición se realiza: es una obligación condicional, sub conditione. En el segundo caso, la obligación existe inmediatamente, es pura y simple; pero las partes quieren que se extinga si la condición se lleva a cabo; esta creada ad conditionem.

En suma: la condición suspende siempre un efecto de derecho y en todo caso, puede ser calificada de suspensiva. Pero los comentaristas reservan esta expresión para la condición que suspende la existencia de la obligación, y llaman condición resolutoria a la que se suspende su resolución o su extensión. Aunque esta terminología sea extraña al Derecho Romano, expresa claramente una distinción que nos servía de base para estudiar los efectos de la condición.

* De los efectos de la condición suspensiva. Aquí un ejemplo de estipulación condicional: Centum dare spondes si navis ex asia venerit? Para precisar cuales el efecto de esta condición sobre la obligación, es preciso distinguir tres épocas: a) Pendente conditione, mientras que la condición está en suspenso; b) Existente conditione, cuando se realiza y c) Deficiente conditione, cuando viene a faltar.

a) Pendente Conditione.- La condición impide el nacimiento de la obligación. En la estipulación pura y simple, la obligación nace inmediatamente, pero su ejecución esta diferida hasta la llegada del término, en la estipulación condicional, la existencia misma de la obligación está suspendida hasta la realización de la condición. Resulta de ello que, si el que promete ha pagado por error mientras que la condición está en suspenso, puede reclamar lo que ha pagado, por la condictio indebiti, porque no sabe, mientras que la condición no se ha cumplido.

Sin embargo, si la obligación no existe aún, puede originarse por la realización de la condición. Hay un acto jurídico que es preciso tener en consideración, y que puede producir consecuencia. Es un esperanza, spes debitium iris, un germen de obligación que cuenta en el patrimonio del estipulante como en el del que promete, y que transmiten a sus herederos, cuando mueren antes del cumplimiento de la condición. Esta esperanza autoriza al estipulante a realizar actos reservatorios: a pedir un fiador, a obtener el envió en posesión de los bienes del que hace la promesa. Es por lo que cierto textos dan al estipulante bajó condición, el título de acreedor condicional, aunque en realidad no haya aun crédito.

b) Existente conditione.- La condición se ha realizado cuando el acontecimiento previsto por las partes se ha cumplido. Esta es, sobre todo, una cuestión de hecho que hay que resolver según los términos del contrato. Sin embargo, se pueden desprender algunos principios. Así, el cumplimiento parcial de la condición queda sin efecto, porque se considera como indivisible. Si debe cumplirse en un plazo ha expirado.

Por último, se considera cumplida si no ha faltado más que por el dolo o la falta del que promete.

Estando cumplida la condición, la spes debitum iri que ha nacido del contrato condicional se realiza. La obligación nace, el acreedor puede pedir su ejecución al deudor. Pero este efecto no se produce más que si la condición, es decir, si hay aún un acreedor, un deudor, un objeto. Pues si por caso fortuito la cosa estipulada ha perecido completamente, la obligación no puede nacer al faltar el objeto, y el que promete soporta la perdida. Si por el contrario, la cosa no ha perecido más que parcialmente o ha sufrido un simple deterioro, la obligación tiene objeto, nace y el estipulante soporta el deterioro, como se aprovecharía igualmente del aumento de valor fortuito de la cosa debida.

Por otra parte, la esperanza que el contrato condicional había hecho nacer entre ciertas personas, se realiza, como es natural, en provecho de las mismas personas, a la llegada de la condición. De ahí las consecuencias siguientes: un hijo de familia ha estipulado bajo condición, después esta menos adquirido antes de que la condición se realice: el crédito no está menos adquirido para el jefe de familia que tenía sobre el la potestad paterna en el día del contrato. Sucede lo propio si el estipulante es un esclavo que cambia de dueño antes de que la condición se haya cumplido: el crédito esta adquirido para el dueño bajo cuya potestad se encontraba en el momento de la estipulación condicional. Para explicar estas soluciones se dice en general, que los jurisconsultos romanos daban al cumplimiento de la condición un efecto retroactivo, fundado en la intención presunta de las partes.

c) Deficiente conditione.- La condición se considera que falta cuando es cierto que no se cumplirá, bien de una manera absoluta, bien en un plazo fijado por las partes. Es preciso, además, que ese resultado no provenga del dolo o de la falta del que promete. La falta de la condición anula la esperanza del estipulante. Todo sucede en lo sucesivo como si no hubiese habido nunca contrato. Si el que hace la promesa ha pagado por error mientras que la condición estaba en suspendo, puede ejercer la conditio indebiti, porque ha pagado lo que no debía.

* De los efectos de la condición resolutoria, he aquí un ejemplo de estipulación con una condición resultoria: Centum aureos annuos dare spondes, nisi navis ex Asia veneril? Esta modalidad no tiene de ninguna manera por efecto el suspender la existencia de la obligación, que nace inmediatamente, como si la estipulación fuera pura y simples, sino que las partes han querido que la obligación se extinguiera si la condición se realizaba, la situación es, pues, la misma que en caso de termino extintivo, y la misma solución se aplica a ella. El derecho civil no tiene en cuenta la condición resolutoria, cuando se ha realizado, el acreedor puede aún reclamar el pago al deudor. Pero, para hacer respetar la voluntad de las partes, el pretor permitió al deudor que rechazará la acción del acreedor, por una excepción de pacto o de dolo.

Si la condición resolutoria no puede llevar consigo civilmente la extinción de la obligación que es perpetua, ¿no puede producir la resolutoria del contrato, es decir, de la fuente misma de donde nace la obligación, de manera que a la llegada de la condición se considere el contrato como si no ha existido jamás, y, por consecuencia, como si no ha producido nunca obligación? La solución de esta cuestión varía según que se refiera a la estipulación de los contratos consensuales. El cumplimiento de la condición no puede resolver la estipulación: el contrato se ha formado verbis por el cambio de palabras solemnes, y la llegada de una condición, como tampoco el simple acuerdo de las partes, no podría anularlo. Pero es muy distinto en los contratos consensuales. Formados por el solo consentimiento, pueden disolverse por el mutuo disentimiento, n otros términos el acuerdo que basta para crearlos basta también para resolverlos. Por consiguiente, si las partes subordinado su resolución a la llegada de una condición, el día en que esa condición se realice, el contrato se anula. La causa que engendra las condiciones se realice, el contrato se anula. La causa que engendraba las obligaciones no existe ya. Por consiguiente, las que no han sido aún ejecutadas se consideran como si no hubieses existido nunca y si se han ejecutado, es preciso que se vuelvan a poner las cosas en el estado en que estaban antes del contrato. (Petit, 2007, págs. 341,342,343)

"Los efectos de la condición van de acuerdo al resultado que las partes han subordinado a su cumplimiento. La condición puede, en efecto, suspender, sea la existencia misma de la obligación, sea su extinción. En el primer caso, la obligación solo existe si la condición se realiza, en el segundo caso la obligación existe inmediatamente y es pura y simple; pero las partes quieren que se extinga si la condición se cumple". (Rubio, 2012, pág. 6)

4.4 Del Lugar.

La estipulación puede contener la designación de un lugar en que debe hacerse el paso. Por Ejemplo, se ha estipulado así: Carthagine Stichum dare spondes?. He aquí cuales son las consecuencias de esta modalidad:

a) El deudor está obligado a ejecutar su obligación en el lugar fijado.

b) Por su parte, el acreedor debe perseguir al deudor ante el Magistrado del lugar fijado para el pago. Ejerciendo en otra parte su acción, se expone a hacer una pluspetitio loco y a perder su derecho (1), y

c) Por último, de la designación de un lugar para el pago resultaba frecuentemente un término tácito. Así, cuando se ha estipulado en Roma una suma de dinero pagadera en Cartago, el deudor goza del plazo necesario para hacer traer la suma al lugar indicado, porque la ejecución inmediata de la obligación es imposible. Por tanto, si la estipulación hecha en Roma estaba concebida en estos términos: Hodie Carthagine dare spondes? Era nula. (Petit, 2007, pág. 343)

(1) El pretor lo remedio creando la acción de eo quod certo loco-V nª 790.

En este punto las cosas están claras; el deudor debe ejecutar su obligación en el lugar fijado y tiene sus consecuencias operativas que van de la mano del acreedor.

4.4.1 De la Alternativa, modus.

Es esta una modalidad que recae sobre el objeto de la obligación. Hay obligación alternativa cuando se ha estipulado una cosa u otra: Stichum aut decem dare spondes? Las dos cosas forman igualmente el objeto de la obligación: pero la prestación de una solamente basta para liberar al deudor.

La elección no pertenece al acreedor más que si se la ha reservado expresamente, diciendo, por ejemplo: Stichum aut decem, utrum velim, dare spondes? A falta de esta cláusula especial, es en principio el deudor el que tiene el derecho de elegir. De ahí las consecuencias siguientes:

a) Si ha ofrecido al acreedor una de las cosas, creyendo que no tenía el derecho de elección, puede ejercitar la condictio indebiti, para volverla a tomar y dar la otra.

b) Si por error ha ofrecido las dos cosas, puede ejercitar la condictio indebiti para volver a tomar una de ellas ¿Pero cuál? ¿La elección le pertenece aun, o pasa al acreedor? Celso, Marcelo y Ulpiano, con una lógica un poco exagerada, daban la elección al acreedor que había venido a ser deudor a su vez, pero Juliano y Papiniano la dejaban al deudor primitivo, y Justiniano ha confirmado esta solución. En ningún caso la facultad de elegir puede autorizar al deudor para dar al acreedor una parte de cada cosa.

La determinación de la parte a que pertenece la elección presenta, sobre todos, interés en el caso en que una de las dos cosas debida venga a parecer. ¿Cuál es la consecuencia de esta pérdida? a) Cuando la elección pertenece al deudor, no hay que distinguir si la perdida resulta de su acto de una caso fortuito, en todo caso, la obligación se halla limitada a lo que resta; b) cuando el acreedor tiene la elección, es necesaria un distinción: si es por u caso fortuito por lo que una de las cosas ha parecido, el acreedor no puede ya reclamar más que la subsiste, el acreedor puede exigir a su elección la que queda o el valor de la que ha parecido .

Es preciso no confundir la obligación alternativa con la obligación que los comentaristas han llamado facultativa. En la obligación facultativa hay un solo objeto: pero el deudor tiene la facultad de librarse dando otra cosa en lugar de la que es debida. La estipulación siguiente ofrece un ejemplo de ello: Si fundum non dederis, centum aureos dare spondes? La obligación tiene por objeto cien escudos de oro, pero el deudor puede librarse de ella dando un fundo de tierra: los cien escudos solo están in obligatione, el fundo de tierra esta in exsolutione o in facúltate solutionis. La obligación facultativa difiere de la obligación alternativa por la unidad de objeto y por las consecuencias que resultan de ella. Es así como la pérdida fortuita de la cosa que esta in obligatione libra solamente al deudor. Si es la otra que ha perecido, queda obligado, esta pérdida no hace más que quitarle una facilidad de pago. (Petit, 2007, pág. 344)

Igualmente, la figura de la alternativa se da cuando el deudor tiene alternativa de pagar la obligación con una u otra cosa. El pago de una de ella basta para liberarlo de la obligación. La elección de cómo pagar, no pasa por el acreedor sino por el deudor a no ser que bajo claúsula especial se le de esa potestad al acreedor.

4.5 De la Accessio.

El jurisconsulto Paulo da el nombre de accessio a una modalidad que consiste en la designación de una persona para recibir el pago en lugar del acreedor. Así, se ha estipulado en estos términos. Mihi aut seio centum dare sponder ?. El que promete puede librarse entregando la suma en manos de Seio. Ciertos textos califican al tercero designado para el pago de adjectus solutionis gratia. Este procedimiento era útil cuando el estipulante temía estar ausente en el día del vencimiento.

En las relaciones con el deudor, el adjectus solutions gratia no es acreedor. Tiene personalidad para recibir el pago, pero no puede ni perseguir al deudor ni hacerle entrega de la deuda: este derecho no pertenece más que al estipulante, que es el único acreedor. Por eso no es necesario elegir una persona capaz para desempeñar este papel. El acreedor puede designar a un pupilo, un hijo de familia y aun un esclavo.

En las relaciones con el estipulante, el adjectus no es más que una especie de mandatario. Recibe el pago, no por si mismo, sino por el acreedor, que puede pedirle cuentas de ello por la acción mandati directa. Pero ese mandato defiere del mandato ordinario, en que el acreedor no puede revocar directamente los poderes del adjectus, que resultan de las palabras mismas de la estipulación. Estos poderes no se extinguen más que por la muerte del adjectus , pero el pago hecho al acreedor o por último, por la itiscontestatio, en caso de persecución del acreedor contra el deudor. (Petit, 2007, pág. 345).

Es una modalidad que consiste en la designación de un tercero (Adjectus Solutionis Gratia) para que reciba el pago en lugar del acreedor quien estima estar ausente el día del vencimiento.

4.6.- De las promesas y de las estipulaciones por otro.

Hemos supuesto hasta ahora que el que promete se obligaba a llevar a cabo por sí mismo un acto, y que el estipulante quería adquirir por sí mismo el beneficio de ello. Pero puede suceder que el que promete haya prometido el acto de otro, y que el estipulante haya querido hacer adquirir a un tercero el crédito nacido del contrato. En estos dos casos la estipulación es nula. Veamos cuales son el sentido y el alcance de esta nulidad de la promesa hecha por otro.

4.6.1 Nulidad de promesa por otro.-

Promesa por otro significa no comprometerse en lugar en otro, o dar caución, lo cual es perfectamente permitido y muy usado en Derecho Romano, sino prometer el hecho de otro. Respondiendo a la interrogación, el que promete ha dicho, por ejemplo: Spondeo Titium daturum quinque aureos. Esta promesa es nula, lo que quiere decir que el que promete no está obligado. El motivo es que él no lo ha querido, no ha manifestado verbis la intención de obligarse, porque ha prometido el hecho de otro y no el suyo. Además, es evidente que el tercero no está tampoco obligado, puesto que ha quedado extraño al contrato.

Siendo nula la promesa, porque el que promete no ha querido obligarse personalmente, resulta que sería válida, por el contrario, si él había prometido: se effectutum ut titius daret. Porque entonces ha consentido bien en obligarse por sí mismo; se ha comprometido a ejercer su influencia sobre Ticio para determinarle a llevar a cabo un acto, el responde de su consentimiento por otro. Por consiguiente, si no tiene lo que ha prometido, debe daños y perjuicios al acreedor, y esta indemnización puede aún ser fijada de antemano por medio de una clausula penal.

Pero ¿desde cuándo no se debería interpretar en este sentido la promesa Titium daturum ? Para dar efecto a la estipulación, ¿no debería estar sobreentendido que el que hace la promesa ha prometido: Se effectum ut titius darett ? No, porque la estipulación es un contrato de derecho estricto, y no se puede añadir a él por medio de la interpretación lo que no ha sido formulado expresamente en las palabras cambiadas. Había algunas excepciones a esta regla de un pequeño números de casos, en que los términos de la estipulación y su alcance eran fijados de antemano por el magistrado. He aquí dos de ellos: a) Una persona ha prometido que un tercero comparecerá en justicia: promisil stium sisti.

La estipulación es válida: es como si se hubiese prometido: se acturum ut stet;

b) Es aun válida la promesa ratam rem dominumm habiturum, por la cual es procurador, que reemplaza al litigante en un proceso, promete que la persona interesada ratificara lo que el haya hecho.

Si esta interpretación no puede ser admitida en principio en un contrato de derecho estricto, nada se opone, por el contrario, a que lo sea siempre en un contrato de buena fe, donde todo se regula según la equidad, y donde es natural dar al compromiso del deudor el sentido más favorable a la validez del contrato. La regla que anula la promesa por otro pierde, pues, su utilidad en los contratos de buena fe.

4.6.2 Nulidad de la estipulación por otro.-

Hay estipulación por otro cuando el estipulante ha querido hacer nacer el crédito en provecho de un tercero. Ha dicho, por ejemplo: spondesme dare decem Titio? Esta estipulación es nula, lo que significa que el estipulante no llega a ser acreedor y no puede obligar al que promete a pagar el Ticio la suma prometida. El motivo de esta nulidad es que toda obligación debe procurar al acreedor una ventaja apreciable en dinero: sin interés pecuniario no hay acción. Ahora bien: el interés personal del estipulante falta aquí, puesto que ha estipulado no por si, sino por otro. En cuanto al tercero, no podría prevalerse de un contrato al cual ha permanecido extraño.

La estipulación por otro, que no es nula más que faltando interés por parte del estipulante, resulta que es válida todas las veces que el estipulante, tenga personalmente un interés pecuniario en su ejecución.

Este interés aparecía, sobre todo, cuando las partes han añadido a la estipulación una clausula penal, es decir; cuando el acreedor ha estipulado del que promete una suma determinada para el caso en que el contrato no fuera ejecutado a favor del tercero. Ha afirmado y evaluado así de antemano su interés. Se admitía la validez de la estipulación, independientemente de toda clausula penal, cuando el interés pecuniario del estipulante es, por otra parte, cierto.

Así, un tutor que ha empezado a administrar cede la tutela a su cotutor y estipula del rem pupilli salvam fore, la estipulación es válida; el interés del estipulante no es dudoso, puesto que es responsable si el patrimonio del pupilli está mal administrado. Sucede lo mismo cuando un deudor estipula que se dará cierta suma a su acreedor, que tiene necesidad de dinero y le amenaza con hacer vender sus bienes gravados con hipoteca.

Estos principios eran aplicables lo mismo a los contratos de buena fe que a la estipulación porque el motivo que los justifica no tiene nada de particular en los contratos de derecho estricto.

4.6.3 Restricciones a la nulidad de las promesas y estipulaciones por otro.-

Para reducir a sus verdaderos limites el alcance de la nulidad que afecta a las promesas y a las estipulaciones hechas por otro, es preciso tener en cuenta dos restricciones:

a) No hay propiamente hablando, estipulación por otro cuando un esclavo o un hijo de familia estipula por el jefe que tiene sobre él la potestad, o recíprocamente. En Derecho Civil, en efecto, el jefe de familia y las personas colocadas bajo su potestad no forman más que una sola persona. Si pues un alieni juris estipula por el jefe de familia, o si el jefe de familia estipula por una persona sometida a su potestad, la estipulación es válida y el crédito se adquiere por el jefe.

b) Los créditos y las deudas que forman parte del patrimonio y deben algún día pasar a los herederos, se han considerado siempre como estipulación o prometidos por sí y por sus herederos. Esta, pues, permitido, sin tener alcance sobre la valides del contrato, el expresar formalmente este resultado. Pero no se podía estipular o prometer por sus herederos, sin estipular o prometer al mismo tiempo por sí mismo. Era preciso que el efecto del contrato se realizarse primeramente en la persona del contratante antes de pasar a los herederos. Por eso la estipulación: heredi meo dare spondes? Era inútil.

Se anulaba por la misma razón la estipulación post mortem meam o post mortem tuam dare spondes? Porque conducía, en suma al mismo resultado (8). Justiniano, para dar un efecto más completo a la voluntad de las partes, decidió que estas estipulaciones serian en lo sucesivo válidas. (Petit, 2007, págs. 345, 346,347)

Son situaciones que se presentan bajo 2 modalidades:

• El que promete, haya prometido el acto de otro.

• El estipulante haya querido hacer adquirir a un tercero el crédito nacido de un contrato.

Ejemplo 1: "Prometo que Ticio concederá (dará) quince áureos"

La estipulación es nula porque el que promete no está obligado, no ha manifestado verbis la intención de obligarse, porque ha prometido el hecho por otro y no el suyo.

Ejemplo 2: "Prometes darle cien a Ticio??"

La estipulación es nula porque el estipulante no llega a ser acreedor y no puede obligar al que promete a pagar la suma prometida.

Esta era una restricción para que no prosperara la nulidad:

Teniendo en cuenta que el jefe de familia y las personas bajo su potestad forman una sola persona; entonces, si una persona sometida al pater familis estipula por el jefe de familia o él estipula por uno de ellos, la estipulación es válida.

5. De la correalidad

Existía Correalidad cuando existían varios estipulantes o acreedores y su principal objetivo era el evitar la división del objeto debido entre varios acreedores o deudores, no obstante para ello aplicaba una regla:

"El crédito se reparte entre los acreedores, de manera que cada uno de ellos no pueda reclamar más que su parte; la deuda se reparte entre los deudores, de suerte que cada uno de ellos no pueda ser obligado a pagar más que su parte". (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 348)

Podemos definirlo entonces como solidaridad en la deuda contraída entre varios u obligación solidaria, "En este caso, los jurisconsultos romanos dicen que hay del lado activo duo o plures rei stipulandi o credendi, y del lado pasivo duo o plures rei promittendi o debendi. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 348)

• El que estipula es el acreedor estipulante

• El que promete es el deudor promintente

• Cuando do personas prometieran la misma cosa, son responsables del todo frente al acreedor de manera solidaria.

• Podemos decir entonces que las obligaciones en su modalidad de correalidad fueron consideradas como obligaciones perfectas, puesto que tenían fundamento por libre acuerdo de voluntades, manifestada por medios solemnes, he aquí la importancia de remarcar la diferencia entre la obligación solidaria y la obligación in solidum, puesto que, esta última devenía de la acción de un delito o cuasi delito que involucraba a varias personas, dado que, la parte lesionada podía demandar la reparación integral del daño o perjuicio causado a cualquiera de los responsables, por lo tanto el pago realizado por cualquiera de ellos liberaba al resto de la obligación, lo indivisible de la obligación no depende de una acuerdo de voluntades.

• 5.1 PROCEDIMIENTOS PARA ESTIPULAR LA CORREALIDAD

Hemos visto que la estipulación era el método más usado en Roma, dado que los acuerdos eran verbales. Si dos personas quieren constituirse rei stipulandi con relación a Moevio por la suma de X aurei, cada una de ellas Ie interroga en estos términos: spondesne dare X aureos? spondesne dare eosdem X aureos?; después Moevio contesta a cada uno de los estipulantes: spondeo dare tibi X aureos, o a los dos juntos: utrique vestrum spondeo dare X aureos. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 348)

Eran estas las preguntas solemnes con las que se concretaba la obligación verbal y era preciso que cada una de las preguntas estuviera seguida de las respuestas, la cantidad de las respuesta determinaban la cantidad de las deudas asumidas, por lo tanto requería para su constitución la presencia física de todos los estipulantes y de todos los prominentes en un mismo lugar y tiempo determinados. Era necesaria una forma especial de estipulación. Si lo traemos a nuestra realidad quedaría de la siguiente manera

En el supuesto que Miguel, Enrique y Carlos serán los acreedores, y Adelaida el deudor: Miguel interroga a Adelaida: ¿Prometes darme 3 mil soles el 15 de setiembre? Adelaida no da respuesta; luego Enrique interroga ¿Prometes darme 3 mil soles el 15 de setiembre? y Adelaida tampoco da respuesta; en seguida interroga Carlos ¿Prometes darme 3 mil soles el 15 de setiembre? , y Adelaida entonces da una sola respuesta a las tres preguntas anteriores; "Si Prometo" de esta manera queda establecida la correalidad por los 3 mil soles y cualquiera de los acreedores podría exigir al deudor el íntegro de la deuda, por lo tanto si el deudor pagaba a uno de los acreedores el íntegro de la deuda, los derechos de los demás acreedores quedaba extinto.

• CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN CORREAL

En esta parte Petit, nos resalta dos caracteres como los más importantes:

• Unidad de Objeto:

• Cualquiera sea la cantidad de acreedores y deudores la cosa debida debe ser la misma, de modo que se pueda cumplir la regla dada al inicio de esta sección, que el pago realizado por uno de los deudores, liberaba a los demás deudores, del mismo modo el pago íntegro a un acreedor extinguía el derecho de los demás acreedores.

• Pluralidad de vínculos:

• Existía un vínculo distinto entre cada acreedor y cada deudor.

• RELACIONES DE LOS ACREEDORES CORREALES CON LOS DEUDORES CORREALES.

Para establecerse la correalidad hemos concluido que se daba cuando existía más de un acreedor (estipulante), o más de un deudor (promitente)

• Un acreedor y varios deudores correales

"Cada deudor, que está obligado por un vínculo distinto, se encuentra, en sus relaciones con el acreedor, como si estuviese solo. El acreedor tiene, pues, el derecho de elegir el que le parezca más solvente y de dirigirse a él para reclamar la totalidad de la deuda. Sin duda, puede no exigir a cada uno más que su parte, porque es Iibre de renunciar a la ventaja que le da La correalidad para volver a entrar en el derecho común; pero los principios de la obligación correal le dan el derecho de exigir a uno cualquiera de los deudores" (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 349)

Al existir la pluralidad de vínculos, se entiende entonces que independientemente de la condición del codeudor o copromitente, la deuda que asumía cada uno de ellos era considerada por el 100%, es decir era indivisible, la finalidad de la correalidad era justamente esa, el no dividir el objeto que genera la obligación, por lo tanto el derecho del acreedor de ejecutar el cobro del 100% de la deuda a cualquiera de los deudores o copromitentes estaba justificada, tal es así que, una vez que uno de los deudores pagaba la deuda, los demás codeudores o copromitentes quedaban liberados de la obligación frente al acreedor. No obstante esto podría tener consecuencias contraproducentes para el acreedor, puesto que si le era preciso ejecutar judicialmente la cobranza por no haber obtenido el pago oportunamente, la misma libertad que la correalidad le da de elegir al deudor que mayor garantías a su criterio le dé para obtener el pago, y no habiéndolo obtenido la Litis Contestatio al producir su efecto extintivo, paraliza cualquier posibilidad posterior.

Los romanos como ya hemos visto, prácticamente no dejaban nada en el aire, de acuerdo a la información proporcionada por Petit, para darle solución a esta evidente desventaja, se introdujo una convención especial para separar el efecto de la Litis Contestatio, de manera que el acreedor pudiera perseguir a cada uno de los deudores hasta el pago íntegro o perfecto Justiniano la transformó en regla general. "En lo sucesivo, el acreedor que había intentado una acción infructuosamente contra un deudor conservó el derecho de perseguir a otro hasta que se le hubiese pagado (L. 28, C., de fidejus., VIII, 41.-Cf. art. 1.204, C. C.)." (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 350)

• Un deudor y varios acreedores correales

"De los mismos principios resultan consecuencias análogas. El deudor puede pagar toda la deuda a aquel acreedor que quiera desinteresar y, como la cosa debida es única, este pago hecho a uno de los acreedores extingue el derecho de los demás" (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 50)

Dado que el acreedor tenía libertad de ejecutar la acción contra el deudor, el deudor podía pagar a quién le ejecutara la cobranza, por lo tanto en ese sentido la Litis Contestatio, no suponía ningún inconveniente, puesto que el acreedor en efecto estaba en la libertad de aceptar el pago y en consecuencia el derecho de los demás acreedores quedaba extinto, en ese sentido no hubo necesidad cambiar la solución establecida.

"Toda causa que tiende a extinguir la obligación produce un efecto absoluto para todos los acreedores y deudores, si recae sobre el objeto de la deuda, que es uno: esto es lo que hemos visto para el pago Por el contrario, no produce más que un efecto relativo y especial si no interesa más que la persona de un acreedor o de un deudor, porque hay pluralidad de vínculos y, en este caso, alcanza a un solo vinculo: así cuando uno de los codeudores es capite minutus, los demás no quedan menos civilmente obligados por ello (Paulo, L. 19, D., de duos. reis, XLV, 2)".

5.46 RELACIONES DE LOS ACREEDORES CORREALES CON LOS DEUDORES CORREALES ENTRE SI

Considerando lo estudiado, concluimos que el pago realizado por uno de los deudores, libera a sus codeudores solidarios o correales y a su vez que el pago hecho a uno de sus acreedores correales extingue el derecho de los demás estipulantes, en ese sentido la interrogante sería la siguiente:

¿Si uno de los deudores asumió toda la deuda como corresponde a la correalidad, eso le genera un derecho sobre sus copromitentes? ¿Y el coestipulante que recibió el pago íntegro tiene obligación con sus coestipulantes? La respuesta es no, "en principio, la correalidad no da por si misma ningún derecho de recurso, sea entre coestipulantes, sea entre copromitentes Porque el acto en que varios individuos han figurado reunidos en una estipulación, bien para preguntar, bien para responder, no crea entre si ningún vínculo que autorice recursos recíprocos.". (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 50)

Para comprender este criterio que a simple vista parece injusto, debemos tener en cuenta que la estipulación correal hacía indivisible al objeto de la obligación, ese era el principio, por lo tanto en el caso del deudor que había asumido la deuda, en realidad había pagado la suya propia, por lo tanto la correalidad no le generaba ningún recurso contra sus copromitentes, no obstante tanto para coestipulantes como para los copromitentes podrían haber relaciones que les permitiera crear los recursos que los amparen ante tal situación de desventaja evidente, a continuación el detalle:

• Coestipulantes:

• Una de las maneras en que un coestipulante podría tener derechos de reclamar su parte del pago recibido por uno de los acreedores, era demostrar que entre ambos existía una sociedad de esta manera podía ejecutar la acción pro socio, mediante esta acción él podía exigir de cada uno de ellos la parte que le correspondía de la deuda. No obstante no era la única manera de crear recurso, sino que también existían aquellos coestipulantes correales, en el que el uno pungía como mandatario, para ello previamente se realizaba un consenso entre ambos de modo que el mandatario pudiera estipular en reemplazo. Petit resalta que no hay evidencias que demuestren que haya existido correalidad entre acreedores sin que exista entre estos, sociedad o comunidad ni mandato previo.

• Copromitentes : :

• De acuerdo a las evidencias encontradas en textos detallan que los copromitentes siempre estaban también asociados, por lo tanto en caso de que uno de los deudores haya pagado la obligación en total, tenían siempre el recurso de recuperar de cada coprimitente su contribución a la deuda, por medio de la acción pro socio. "Pero se puede aún suponer entre los deudores correales otras relaciones que , a saber: la acción comuni dividendo, si la deuda se refiere a cosas indivisibles entre los codeudores; la acción mandati contraria, si el deudor que ha pagado no es más que el mandatario del otro, único interesado en la operación" (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 351)

El peso de la prueba recaía siempre en el deudor, puesto que la correalidad en si no le daba los recursos, por lo tanto tenía que probar la relación de derecho sobre la cual fundaba su reclamo, los juriconsultos crearon una manera de darle solución a la desventaja del deudor, sin embargo no era factible reducir la deuda a una fracción correspondiente a la proporción de deudores correales, pues como hemos visto anteriormente una de las características de la correalidad era la unidad de objeto, además el acreedor justamente tomaba deudores correales, para garantizar la indivisibilidad del objeto, además de poder ejecutar la cobranza sobre el deudor que evidencia mayor solvencia, por ello una vez ejecutada la cobranza al deudor, él podía exigir las acciones que le otorguen recursos ante los deudores que prometieron con él.

6. De las estipulaciones y de las promesas accesorias.

Al lado de las personas que figuran en la estipulación por su propia cuenta, a título de acreedores o de deudores principales, pueden encontrarse en ella otras que desempeñan un papel accesorio, que estipulan o prometen, no en su interés personal, sino en el del acreedor o del deudor, de suerte que en definitiva no de guardar nada del crédito ni soportar nada de la deuda. El carácter dominante de estas estipulaciones y promesas accesorias es facilitar o garantizar los efectos del contrato principal. El que estipula accesoriamente al acreedor e un adstipulator. Los que prometen accesoriamente al deudor principal son adpromissores. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 355)

Una definición de la estipulación es: "En derecho romano, la estipulación (en latín stipulatio) consiste en una pregunta que es formulada por el estipulante a otra persona, la cual contesta congruentemente quedando obligada por su promesa, es decir, el estipulante se hace acreedor mientras que el promitente se vuelve deudor. Era la forma más ordinaria de generar una obligación entre un acreedor y un deudor. Es necesario distinguir la situación existente en la época arcaica del derecho romano de la época del procedimiento formulario en materia de acciones que nacen de la estipulación. En la etapa histórica de las legis actiones, la estipulación «certi» se hallaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la estipulación «incerti» estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem" (WIKIPEDIA). También tenemos que "La stipulatio es una promesa oral de convertirse en deudor ante una pregunta realizada por el que va a ser acreedor" usando la formula de la sponsio: ¿spondes?, spondeo (Canelo, 2014, pág. 512).

Entonces tenemos una forma primigenia de contrato es el contrato verval, que se consuma con la aceptación del deudor. Pudiendo participar accesoriamente conjuntamente con el acreedor otras personas a quienes se les denomino adstipulator, cuando participan con el deudor se les llamo adpromissores.

Es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencia con la sponsio. En primer lugar la sponsio es un acto iuris civilis, accesible sólo a los cives; mientras que la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos. En segundo lugar, mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. La sponsio y la stipulatio se juntan en la "obligatio verbis"

La respuesta debe ser coerente a la pregunta, Prometes? Prometo, Daras? Dare, Haras? Hare. No puede haber intervalo entre la pregunta y respuesta.

Según el objeto de la spipulatio, el acreedor tenia diferentes acciones para reclamar su cumplimiento: la condictio certae pecuniae si se le debía una cantidad determinada de dinero, la condictio triticaria si se le debía otra cosa, y la actio ex stipulatu que le servia para reclamar cualquier otra prestación. (Iduarte & Gonzalez, 2013, pág. 176)

La stipulacion fue un verdadero patrón o molde de contratos, una operación abstracta y general de extrema importancia. Los otros dos contratos verbales, la dictio dotis y el jusjurandum liberti, tienen un carácter restringido, aplicándose a la constitución de dote y a los servicios prestados por el esclavo liberto al amo. (Paulsen, 1984, pág. 160)

6.1 DEL "ADSTIPULATOR".

El adstipulator es un acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado del deudor la misma cosa que el estipulante principal. Este contrato accesorio puede formarse inmediatamente después del contrato principal o después que haya corrido un tiempo más o menos largo. Pero no puede nunca tener lugar más que en una estipulación. El adstipulator interroga al deudor diciendo: Idem dare spondesnes? A lo que el promete responder: Spondeo. No es necesario, por otra parte, emplear en la estipulación accesoria los mismos términos que en la estipulación principal.

La autoridad de la adelipulatio se ha manifestado desde dos puntos de vista diferentes: a) Era a veces útil para el estipulante que otro pudiese perseguir al deudor en su lugar; por ejemplo: si preveía que al vencimiento, un viaje o un ejercicio de una fundación pública le retendrían alejado del lugar del pago. Ahora bien, bajo las acciones de la ley, nadie podía confiar a un tercero el ejercicio de una acción en justicia. Pero el adstipulator, siendo por sí mismo acreedor, obraba en lugar del acreedor principal, y debía entregarle a continuación lo que había recibido del deudor. Bajo el procedimiento formulario, uno puede hacerse reemplazar en justicia por un mandatario, y la adstipulatio no fue ya casi empleada para este uso; b) Tenía otra ventaja más restringida: dar efecto a la estipulación post mortem stipulantie. Esta estipulación era nula; pero nada impedía al estipular post mortem alterius; b) El adstipulator podía, pues, estipular válidamente la misma cosa que el estipulante principal para la época en que este estipulante hubiera muerto. Al vencimiento tenía el derecho de perseguir al deudor, y debía dar cuenta de lo que había recibido a los herederos del difunto. Hasta Justiniano, esta fue, sobre poco más o menos, la única utilidad de la adstipulatio. Cuando tuvo validez la estipulación post mortem stipulantis, esta institución no tuvo ya razón de ser, y no ha hablado de ella en sus Instituciones. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 355-356)

Estipulante accesorio. Acreedor accesorio, pero con los mismos derechos que el principal con respecto al deudor. El crédito del primero procede del contrato verbal, en virtud del cual el deudor le reitera lo prometido al otro acreedor en una estipulación previa. Esto podía ser valido hasta incluso si moría el acreedor principal, el adstipulator podía perseguir al deudor para que pague con la condición que entregue a la familia lo cobrado.

Figura en la que el deudor prometía a otras personas la misma prestación debida al acreedor quedando este autorizado a recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal, pudiendo llegar hasta condonar la deuda; otra condición frecuente de la estipulación fue la cláusula pena estipulatio poenae, que fue un modo de reforzar la obligación por el mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena si no satisfacía la deuda. (Arguello, Manual de Derecho Romano, 1998, págs. 305-306)

Los principios que rigen la adstipulatio derivan de las tres ideas siguientes: el adstipulator es personalmente acreedor; pero es un acreedor accesorio, y es mandatario del acreedor principal.

6.1.1 Es personalmente acreedor: Porque ha estipulado con el que hace la promesa. Puede no solo recibir el pago, sino también perseguir al deudor, o hacerle entrega por aceptilación, lo que extingue la deuda misma con respecto al acreedor principal. Sus poderes son, pues, más extensos que los del adjectus solutionis gratia, que no es acreedor y no puede recibir el pago.

6.1.2 Es acreedor accesorio. Resulta de ello que el adstipulator no puede estipular otra cosa que lo que el acreedor principal, ni estipular en condiciones más onerosas para el deudor. Por ejemplo: no puede estipular diez, si el acreedor principal ha estipulado cinco; ni estipular pura y simplemente cuando el acreedor principal ha estipulado a término. Pero puede estipular menos; no fortalece entonces la obligación más que por una parte.