Diferencia entre fines o finalidades y funciones del Derecho.
1. Un problema inicial. Para qué el Derecho.
Muchas de las discusiones de cualquier naturaleza se generan o prolongan porque, sin darse cuenta, los protagonistas de la misma están analizando el mismo objeto desde diversos puntos de vista. El ejemplo de dos ciegos que tocan un elefante, uno la trompa y otro una pierna no es tan exagerado como parece a primera vista. Esto no significa que las diferencias no existen o que siempre se deben a que las personas no se dan cuenta que están analizando al objeto desde diversos puntos de vista. Sin embargo, es conveniente considerar este punto de partida para precisar cuándo se está ante una verdadera diferencia de opiniones y cuándo se …ver más…
En el primer caso se está diciendo lo que en la realidad ocurre, para qué sirve, y en el segundo lo que debería ocurrir, para qué debería servir.
La propuesta de Ferrajoli permite comprender que responder sobre la utilidad de la pena penal desde un punto de vista descriptivo o desde un punto de vista prescriptivo pertenecen a disciplinas científicas diversas. El plano prescriptivo pertenece a la sociología, la estadística, la sicología. El plano prescriptivo pertenece a la filosofía, a la teoría política, a la teoría del Derecho.
1.3. Fines y funciones del Derecho.
La distinción entre funciones y fines de la pena penal sugerida por Ferrajoli es perfectamente aplicable al problema planteado: para qué el Derecho. En efecto, resulta perfectamente posible distinguir entre para que existe el Derecho y para qué debe existir el Derecho. En el primer caso se está preguntando por la función del Derecho y en el segundo caso se está preguntando por la finalidad del Derecho.
Como se puede suponer, la pregunta sobre la función del Derecho, es decir, sobre el rol que en los hechos cumple el Derecho puede tener diversas respuestas. Quienes tienen una mirada positiva sobre el Derecho dirán que es un aporte a la convivencia social, pues permite solucionar pacíficamente las controversias. Quienes tienen una mirada negativa podrían decir que su función es proteger los intereses de los sectores